تطبيقات جزائيه خاطئه.
بسم الله الرحمن الرحيم
القاضي رحيم حسن العكيلي
على خلاف القضاء العراقي المدني الذي ظل محتفظا بقدرة ما على التحسين والتطوير والتغيير ، والمشاكسة العلمية الواعية احيانا ، سار القضاء الجزائي في العراق في تطبيقاته على اعراف وقواعد رصينة استقرت منذ امد بعيد واخذها الخلف من القضاة عن السلف منهم ، دون ان يتجرأ احد على مراجعتها بحثا في مدى دقتها ومدى تطابقها مع نصوص القوانين التي تستند اليها ، ولم تجر او لم تنجح محاولات تغييرها سواء اكان ذلك لمجرد الرغبة في التغيير او لرغبة في التطوير و التحسين ، او حتى لمجرد المراجعة المشاكسة .
منها :-
اولا :- اشكالات في الاستدلال والاجراءات :-
1- الاستدلال بـ ( مواد الاشتراك 47 و48 و49 ) من قانون العقوبات :- استقرت المحاكم الجزائية العراقية على الاستدلال بالمواد ( 47 و48 و49 ) من قانون العقوبات مجتمعا تحت اسم ( مواد الاشتراك ) متى ما وجد اكثر من متهم في الدعوى بغض النظر عن نوع مساهمتهم في الجريمة ، اي انها تستدل بالمواد الثلاث مجتمعا ، دون الالتفات الى كون المتهمين هم فاعلين و شركاء ام فاعلين فقط ، ام شركاء فقط ، رغم ان تعدد المتهمين لا يعني – دائما – ان يكون بعضهم فاعلا وبعضهم شركاء ، اذ قد يكونوا جميعا ( فاعلين ) وقد يصادف ان يكون بعضهم ( شركاء ) ، او انهم كلهم من الشركاء فقط.
فالتطبيق القضائي في الاستدلال بتلك المواد فيه ثلاثة اشكالات :-
الاشكال الاول :– تسميتها بـ ( مواد الاشتراك ) ، لانها في الحقيقة ( مواد المساهمة ) وليست ( مواد الاشتراك ) و ( المساهمة ) مصطلح يشمل صنفين من ( المساهمين ) في ارتكاب الجريمة هم ( الفاعلين ) و ( الشركاء ) ، وهذه هي تسمية قانون العقوبات لتلك المواد ، اذ حمل الفصل الخامس من الباب الثالث من الكتاب الاول من قانون العقوبات رقم 111 لسنة 1969 المعدل عنوان ( المساهمة في الجريمة ) وهو الفصل الذي تضمن المواد 47 و48 و49 منه .
الاشكال الثاني :- اما الاشكال الثاني فهو عدم التمييز بين الفاعلين والشركاء ، فالقضاء الجزائي العراقي يستعمل المواد الثلاث مجتمعة دون ملاحظة التفريق فيما اذا كان التعدد لفاعلين اصليين للجريمة ام شركاء فقط او فاعلين وشركاء ، رغم ان المادة ( 47 ) لها علاقة بـ ( الفاعلين )ولا علاقة لها بالشركاء ، في حين ان المادة ( 48 ) تحدد اصناف ( الشركاء ) ولكنها منقطعة الصلة بالفاعلين ، في حين تضيف المادة ( 49 ) صنف اخر من الفاعلين يضاف الى الاصناف الذين اشارت اليهم المادة ( 47 ) حينما يتحول الشريك الى فاعل لحضوره ارتكاب الجريمة كلها او بعضها ، فهو ( اي القضاء الجزائي ) يستدل بالمواد الثلاث محل البحث في جريمة ارتكبها ثلاثة اشخاص اجهزوا على المجنى عليه بطعنه بالسكاكين اثر مشاجرة عابرة ، ويستعملها مع متهمين كان احدهم يراقب والاخر دخل فاخرج المسروقات ، ويستعملها جميعا – ايضا – مع عشيق قتل الزوج بتحريض من الزوجة ، ويستعملها معا ولو كان دور المتهم تقديم المساعدة في الاعمال المجهزة او المسهلة او المتممة لارتكاب الجريمة ، رغم ان القتلة الثلاث في المثال الاول هم فاعلون وليس بينهم شريك ، وكذلك السراق في المثال الثاني ، فكلاهما ( فاعل ) وليس بينهم شريك ، وفي المثال الثالث فأن القاتل فاعلا اما الزوجة فشريك بالتحريض ، وفي المثال الثالث فأن المتهم شريك فقط ، وكل ذلك تطبيق لا يتفق مع المعنى الدقيق لتلك المواد القانونية البالغة الاهمية ،.
الاشكال الثالث :- وكان عدم التفريق بين المساهمين في الجريمة بصفاتهم فيها كفاعلين او شركاء هو السبب في الاشكال الثالث وهو الاستدلال بالمواد الثلاث معا بطريقة آلية في كل جريمة فيها اكثر من متهم بعض النظر عن كونهم فاعلين ام شركاء ، ودون الالتفات الى حصر استعمال كل مادة بل وكل فقرة في مادة من المواد الثلاث فيما تنطبق عليه من المتهمين ، اذ يتوجب الاستدلال بالمادة ( 47 ) فقط فيما اذا كان المتهمون في الدعوى هم من صنف الفاعلين فقط ، كما في حالة قتل المجنى عليه بطعنه من ثلاثة اشخاص ، اذ ان المادة المذكورة حددت مفهوم ( الفاعل ) بقولها :-
( يعد فاعلا للجريمة :- 1– من ارتكبها وحده او مع غيره . 2- من ساهم في ارتكابها اذا كانت تتكون من جملة افعال فقام عمدا اثناء ارتكابها بعمل من الاعمال المكونة لها . 3- من دفع باية وسيلة شخصا على تنفيذ الفعل المكون للجريمة اذا كان هذا الشخص غير مسؤول جزائيا عنها لاي سبب .) .
ومن الخطأ اضافة المواد 48 و49 مع المادة ( 47 ) في حالة كون المتهمين في الدعوى هم من الفاعلين فقط ، اما اذا كان المتهم او المتهمون في الدعوى من الشركاء وليسوا من الفاعلين فيتوجب الاستدلال بالمادة ( 48 ) فقط دون المادتين ( 47 و49 ) ، فالشريك طبقا لنص المادة ( 48 ) هو :-
( 1- من حرض على ارتكابها فوقعت بناء على هذا التحريض ز 2- من اتفق مع غيره على ارتكابها فوقعت بناء على هذا الاتفاق . 3- من اعطى الفاعل سلاحا او آلات او اي شئ اخر مما يستعمل في ارتكاب الجريمة مع علمه بها او ساعده عمدا باي طريقة اخرى في الاعمال المجهزة او المسهلة او المتممة لارتكابها ) .
اما المادة ( 49 ) فلا تطبيق لها الا في حالة واحدة ، حينما يتحول ( الشريك ) الى ( فاعل ) اذا ما حضر اثناء ارتكاب الجريمة كلها او اثناء ارتكاب فعل من الافعال المكونة لها ، ولا يجوز الاستدلال بها الا في هذه الحالة .
2- دعوة المدعي بالحق المدني وتدوين اقواله بلا طلب منه :- سارت محاكم التحقيق على دعوة المدعي بالحق المدني من تلقاء نفسها لتدوين اقواله ، رغم انه لا يحمل صفة اخرى غير صفته كمدع بالحق المدني ، مثل الوزرارت والاشخاص المعنوية ، و زوجة ووالدي وابناء المقتول ، خلافا للقواعد العامة ، وخلافا لنص المادة ( 10 ) من قانون اصول المحاكمات الجزائية التي نصت :-
( لمن لحقه ضرر مباشر مادي او ادبي من اية جريمة ان يدعي بالحق المدني ضد المتهم والمسؤول مدنيا عن فعله … بعريضة او طلب شفوي … ) .
اي ان المدعي بالحق المدني يتقدم من تلقاء نفسه لـ ( يدعي ) بحقه المدني اما بطلب تحريري او بطلب شفوي يثبت في المحضر ، فهو مدع مدني شأنه شأن المدعي المدني امام المحاكم المدنية ، فلا يصح للمحكمة دعوته بهذه الصفة ( اي كمدع بالحق المدني ) بدليل ان عنوان الفصل الذي ورد فيه نص المادة ( 10 ) هو ( تدخل المدعي بالحق المدني … ) ، ولفظ ( التدخل ) يعني ان يبادر المدعي المدني فيتدخل في الدعوى الجزائية مطالبا بحقه في التعويض عما له من ضرر بسبب الجريمة ، وليس لمحكمة التحقيق او السلطات التحقيقية دعوته ليقيم دعواه المدنية ، لان ذلك اشبه بقيام محكمة البداءة بدعوة شخص ما ليقيم الدعوى على اخر بحق له عليه ، وهو امر غير مقبول قطعا .
ولعل السبب من خلف هذا التطبيق المخالف للقانون في الدعاوى الجزائية ، هو عدم التفريق الدقيق بين الصفات التي قد يحملها الاشخاص الذين لهم صلة بالدعوى الجزائية ، خصوصا صفات المشتكي والمدعي بالحق المدني والمسؤول مدنيا والمجنى عليه والشاهد ، خاصة حينما يحمل الشخص نفسه اكثر من صفة واحدة في الدعوى ذاتها ، والصحيح من تلك الصفات هي ان المجنى عليه هو المتضرر المباشر الذي تقع عليه الجريمة كمن يقتل او يسرق او تقطع يده ، او يضرب او يسب او يهدد او يغتصب او ينتهك عرضه ، ولا يعد مجنى عليه من يتضرر من الجريمة مباشرة الا انها لا تقع عليه كابناء وزوجة المقتول ووزارة التربية او التعليم العالي مثلا في تزوير الشهادة الدراسية ووزارة الثقافة في نبش التلول الاثرية ، ومفوضية الانتخابات في جرائم رشوة الناخبين او شراء الاصوات [1]، فهؤلاء مدعين بالحق المدني وليسوا مشتكين ولا مجنى عليهم ، والمشتكي هو المجنى عليه ، الذي يحق له حصرا تحريك الدعوى بشأنها على فرض انها من الدعاوى التي لا تحرك الا بناء على شكوى المجنى عليه ، وتختلف احكام الدعوى بالحق المدني للمشتكي ( المتضرر المباشر من الجريمة ) التي تحكمها المادة ( 9 ) الاصولية ، عن احكام الدعوى بالحق المدني للمدعي بالحق المدني ( المتضرر غير المباشر من الجريمة ) التي تحكمها المواد ( 10 ) الاصولية ، ولكنهما كلاهما مدعيان عاديان فيما يتعلق بحقهم المدني فلا يجوز دعوتهم لتدوين اقوالهم كمدعين بالحق المدني ، والا فأن محاكم الجزاء في مثل هذا التطبيق كأنها محكمة بداءة يدعو القاضي فيها الناس ليقيموا دعاوى بحقوقهم على الاخرين .
لكن قد يقع احيانا ان يحمل المشتكي او المدعي بالحق المدني صفة اخرى في الدعوى حينما تكون له شهادة على الواقعة ، كالزوج التي تشاهد زوجها يقتل ، فتلك مدعية بالحق المدني وهي شاهدة ايضا على الجريمة ، فهذه يصح دعوتها لتدوين اقوالها كشاهدة ، ولا يصح للجهات التحقيقية ان تبادر من تلقاء نفسها لتدوين اقوالها كمدع بالحق المدني ، او تسألها عن ذلك ، الا اذا طلبت – هي من تلقاء نفسها – ان تدعي بحقها في التعويض في الدعوى الجزائية اما بطلب تحريري او بطلب شفوي يثبت في المحضر وفقا لاحكام المادة ( 10 ) الاصولية .
ومن الاسلم التفريق في الاجراءات بين هاتين الصفتين لمنع التداخل والاختلاط بينهما في التطبيق والاحكام وطرق التعامل ، وفق ما هو حاصل حاليا .
ثانيا :- اشكالات في استعمال المصطلحات الصحيحة واللغة :-
1- غلق التحقيق :- سارت محاكم الجزاء على استعمال عبارة ( غلق التحقيق ) حينما تتخذ قراراتها بالغلق طبقا لاحكام المواد ( 8 ) و ( 130 / أ و وب وج ) الاصولية ، في حين ان قانون اصول المحاكمات الجزائية خاليا تماما من عبارة ( غلق التحقيق ) ، لانه يستعمل عبارة ( غلق الدعوى ) في كل المواضع التي امر بها في اتخاذ القرار بالغلق سواء امر بالغلق بصفة اصلية ([2])، ام امر به تبعا لقرار رفض الشكوى ([3])، او تبعا لقرار الافراج ([4]).
2- الاجابة على التهمة ( برئ ام مذنب ) :- استقرت محاكم الموضوع على تثبيت اجابة المتهم على ورقة التهمة عن التهمة الموجة اليه بـ ( مذنب ام برئ ) ، بل طبع نموذج ورقة التهمة الموزع على المحاكم بهاتين الكلمتين ، رغم ان الفقرة ( ج ) من المادة ( 181 ) من قانون اصول المحاكمات الجزائية رقم 23 لسنة 1971 المعدل تنص على ان المحكمة تسأل المتهم ان كان ( يعترف ام ينكر ) ، وليس ( مذنب ام برئ ) بقولها :- ( اذا تراءى للمحكمة بعد اتخاذها الاجراءات المذكورة ان الادلة تدعو الى الظن بان المتهم ارتكب جريمة من اختصاصها النظر فيها فتوجه اليه التهمة التي تراها منطبقة عليها ثم تقرؤها عليه وتوضحها له ، وتسأله ان كان يعترف بها او ينكرها .) ، والحقيقة ان الاجابة باحدى الكلمتين يترتب نتائج غاية في الاهمية يبنى عليها الزامية وجود محاكمة من عدمه ([5])، واستعمال المصطلح الخطأ في هذا الموضوع يحرف تطبيق النص على مساره .
3- الاحتفاظ بمراجعة المحاكم المدنية :– استقرت محاكم الجزاء على ذكر عبارة :- ( الاحتفاظ للمشتكي او المدعي بالحق المدني ( الشخصي ) بحق المطالبة بالتعويض امام المحاكم المدنية ) في كل الحالات التي تعزف فيها المحكمة عن الفصل في الدعوى المدنية تبعا للدعوى الجزائية ، حينما تجد بان الفصل فيها يتقضي اجراء تحقيق يؤخر الفصل في الدعوى الجزائية ، في حين ان المادة ( 19 ) الاصولية توجب على المحكمة اتخاذ القرار بـ ( رفض الدعوى المدنية ) بقولها :- ( اذا رأت المحكمة ان الفصل في الدعوى المدنية يقتضي اجراء تحقيق يؤخر الفصل في الدعوى الجزائية فترفض المحكمة الدعوى المدنية على ان يكون للطالب الحق في مراجعة المحاكم المدنية ) فالنص صريح بان القرار الذي تتخذه المحكمة الجزائية هو ( رفض الدعوى المدنية ) وليس الاحتفاظ بحق المطالبة بالتعويض امام المحاكم المدنية ، اما الحالة التي تقرر فيها المحكمة الجزائية ( بان للمدعي المدني الحق في الرجوع الى المحكمة المدنية ) فهو ما نصت عليه المادة ( 25 / أ ) الاصولية وهي حالة نادرة الحدوث في الحياة العملية ، اذ تنص :-
( اذا رفع المدعي المدني دعواه الى المحكمة المدنية قبل رفع الدعوى الجزائية جاز له ان يدعي بالحق المدني امام المحكمة الجزائية بشرط ان يطلب من المحكمة المدنية ابطال عريضة دعواه ، وليس له في هذه الحالة تجديد دعواه امام المحكمة المدنية الا اذا قررت المحكمة الجزائية ان له الحق في الرجوع الى المحكمة المدنية ما لم يكن قد صرح بتنازله عن الحق المدني ذاته . ) .
مع ملاحظة ان عبارة ( الاحتفاظ للمشتكي او المدعين بالحق المدني ( الشخصي ) بحق المطالبة بالتعويض امام المحاكم المدنية ) عبارة لم يستعملها القانون مطلقا ، فلم ترد في النصوص عبارة ( حق المطالبة بالتعويض ) نهائيا لانها عبارة توحي :- ( بان له حق ثابت في التعويض ) ، رغم انه قد لا يستحق تعويضا لعدم قيام عنصر الضرر مثلا ، او لانه يستحق شئ اخر غير التعويض ( وقد يستحقه مع التعويض او يستحقه بلا تعويض ) كنشر معلوما ما ، او رد المال المسروق، او رد الامانة كأن تكون لوحة فنية لها قيمة ادبية للمجنى عليه وهو لا يريد سواها ، لذلك جاء القانون بعبارة اخرى غاية في الدقة هي ( الحق بالرجوع او مراجعة المحاكم المدنية ) وترك للمدعي ان يطالب بالتعويض او بشئ غيره او بهما معا .
لذا يتوجب الحكم ( برفض الدعوى المدنية ) وليس ( بالاحتفاظ بحق المطالبة بالتعويض ) في كل حالات عدم فصل المحكمة الجزائية في الدعوى المدنية سوى الحالة المنصوص عليها فـــــــي المادة ( 25 / أ ) الاصولية ، التي يتوجب الحكم بها في هذه الحالة ( بحق الرجوع الى المحكمة المدنية ) ، وليس ( بالاحتفاظ بحق المطالبة بالتعويض ) .
4- الغاية في احتساب الموقوفية :- سارت محاكم الموضوع على احتساب الموقوفية للمتهم المحكوم ابتداءا من تاريخ توقيفه الى اليوم الذي يسبق الحكم عليه ، فلو صدر الحكم عليه بعقوبة مقيدة للحرية يوم 5/ 12 / 2011 فان المحكمة ستنص على احتساب الموقوفية من تاريخ توقيفه ( لغاية 4 / 12 / 2011 ) اي لغاية اليوم السابق على تاريخ صدور الحكم ، وهو خطأ لغوي لانه يتوجب النص على احتساب الموقوفية من تاريخ ابتداء التوقيف الى يوم الحكم عليه وليس الى اليوم الذي يسبقه ، اي باستعمال عبارة ( لغاية 5 / 12 / 2011 ) وليس ( لغاية 4 / 12 / 2011 ) لان كلمة ( لغاية ) تعني ( انتهاء الغاية ) بمعنى ( الى ) فلا يدخل ما بعدها فيما قبلها ، مثل قوله تعالى ( واتموا الصيام الى الليل ) فلا يدخل في الصيام اي جزء من الليل ، لذا يتوجب ان تكون نهاية الموقوفية المحسوبة بيوم الحكم وليس باليوم الذي يسبقه ، مراعاة لصحة لغة قرارات المحاكم .
ومع كل الذي اشرنا اليه انفا ، فأن التراث الجزائي القضائي العراقي حافل بعلم غزيز واجتهادات رائعة ، الا اننا – كجيل ورث ذلك – يتوجب بنا ان نكون بقدر هذا الارث وبقدر اصحابه ، ليس في شئ الا باجتهادهم وكونهم لم يشابهوا الا انفسهم ، فلا يعد قاضيا من ليس له قدرة الاجتهاد بما يحقق تطويرا او تحسينا او تجديدا او تغييرا – مجرد التغيير – على اقل تقدير .
القاضي
رحيم حسن العكيلي
اذار / 2012
[1] – تسير بعض المحاكم على تحليف الممثل القانوني للوزارة او للشخص المعنوي اليمين قبل تدوين افادته ، رغم انه لا يحمل اي صفة في الدعوى سوى انه وكيل عن المدعي المدني ، ولا يقبل مطلقا اجبار وكيل المدعي المدني بل ولا المدعي المدني نفسه على حلف اليمين عن ادعاءه ، باي حال من الاحوال ، الا وفقا لقواعد توجيه اليمين الحاسمة بالنسبة للمدعي دون وكيله ، وهو انما يحلفه بارادته وليس جبرا عليه ، كما ان وكيل الشخص المعنوي انما يمثل شخصية قانونية افتراضية لا ضمير لها ، فلا تحلف لا هي ولا وكيلها اليمين ، لان هذا ( اي اليمين ) مرتبط بضمير الانسان وبتدينه احيانا ، والشخص المعنوي لا ضمير ولا دين له .
[2] – امر قانون اصول المحاكمات الجزائية باتخاذ قرار ( بغلق الدعوى ) بصفة اصلية بنص المادة ( 130 / ج ) منه :- ( اذا وجد القاضي ان الفاعل مجهول او ان الحادث وقع قضاءا وقدرا فيصدر قرارا بغلق الدعوى مؤقتا ) .
[3] – امر قانون اصول المحاكمات الجزائية باتخذ قرار الغلق تبعا لقرار رفض الشكوى في المادة ( 8 ) منه :- ( اذا اشترط القانون لتحريك الدعوى الجزائية تقديم شكوى فلا يتخذ اي اجراء ضد مرتكب الجريمة الا بعد تقديم الشكوى ويعتبر المشتكي متنازلا عن شكواه بعد تقديمها اذا تركها دون مراجعة مدة ثلاثة اشهر دون عذر مشروع ، ويصدر قاضي التحقيق قرارا برفض الشكوى و غلق الدعوى نهائيا . ) وفي المادة ( 130 / أ ) الاصولية :- ( اذا وجد قاضي التحقيق ان الفعل لا يعاقب عليه او ان المشتكي تنازل عن شكواه وكانت الجريمة مما يجوز الصلح عنها دون موافقة القاضي او ان المتهم غير مسؤول قانونا بسبب صغر سنه فيصدر القاضي قرارا برفض الشكوى وغلق الدعوى نهائيا . ) .
[4] – امر قانون اصول المحاكمات الجزائية باتخاذ قرار الغلق تبعا لقرار الافراج بنص المادة ( 130 / ب ) منه :- ( … اما اذا كانت الادلة لا تكفي لاحالته فيصدر قرار بالافراج عنه وغلق الدعوى مؤقتا مع بيان اسباب ذلك . )
[5] – ترتب الفقرة ( د ) من المادة ( 181 ) الاصولية نتائج اجرائية عملية على اجابة المتهم على التهمة بالقول ( يعترف ام ينكر ) بقولها :- ( اذا اعترف المتهم بالتهمة الموجهة اليه واقتنعت المحكمة بصحة اعترافه وبانه يقدر نتائجه فتستمع الى دفاعه وتصدر حكمها في الدعوى بلا حاجة الى دلائل اخرى ، اما اذا انكر او لم يبد دفاعا او انه طلب محاكمته او رأت ان اعترافه مشوب او انه لا يقدر نتائجه او ان الجريمة معاقب عليها بالاعدام فتجري محاكمته عنها وتسمع شهود دفاعه وباقي الادلة التي طلب الاستماع اليها لنفي التهمة عنه … )
القاضي رحيم حسن العكيلي في 10:03 ص /2015
إعادة نشر بواسطة محاماة
اترك تعليقاً