بحث قانوني حول تحكيم الخصم

تحكيم الخصم
مقدمة :-
بداية لابد منها تنص المادة الثانية من قانون التحكيم بقولها ” يكون للمصطلحات والعبارات والواردة أدناه لأغراض هذا القانون المعاني الموضحة قرين كل منهما ، ما لم يقتضي سياق النص معنى أخر .

التحكيم :– اختيار الطرفين برضائهما شخصاً أخر أو أكثر للحكم دون المحكمة المختصة فيما تقوم بينهما من خلافات أو نزاعات
اتفاق التحكيم :- موافقة الطرفين على الالتجاء إلى التحكيم والتي تشملها وثيقة التحكيم ” أي عقد مستقل ” أو شرط التحكيم ” أي بند في عقد )

ومن خلال هذه النصوص فقد عرف أهل القانون التحكيم بأنه الاتفاق على إحالة ما ينشا بين الإفراد من النزاع بخصوص تنفيذ عقد معين أو على إحالة أي نزاع نشأ بينهم بالفعل على واحد أو أكثر من الأفراد يسمون محكمين ليفصلوا في النزاع المذكور من أن يفصل فيه القضاء المختص .

وعرف الفقهاء التحكيم بأنه توليه الخصمين حاكماً يحكم بينهما وعداد الخصمين هو الفريقان المتخاصمان فيشمل ما لو تعدد الفريقان ومن خلال التعريف للتحكيم فانه لا يخرج على العناصر التالية :-
1- الاتفاق بين الخصمين على حسم النزاع بينهما بطريق التحكيم لا بطريق القضاء
2- طرفي التحكيم الطرف الأول الخصمان ولو تعددوا الطرف الثاني الحكم أو الهيئة التحكيم باتفاق الخصمين على حسم النزاع بينهما
3- محل التحكيم وهو فض النزاع القائم بين الخصمين

د/ قحطان عبد الرحمن الدري – عقد التحكيم – ط 1985م صـ 22.20
الشروط المحكمة
اختلف الفقهاء في الشروط التي يجب توافرها في الحكم على أربعة اقوال هي :-
1- أن يكون الحم أهلا مقضاء
2- أن يكون الحكم مستجمعاً بعض شرائطها
3- لا يشترط في الحكم شروط القاضي
4- الحكم أن مسلم صـ 182 د/ قحطان عبد الرحمن الدوري مرجع سابق
5- أما في القانون فقد نصت المادة (6) من قانون التحكيم بقولها يشترط ( لصحة التحكيم ما ياتي :- 1- أن يكون المحتكم أهلا للتصرف في الحق موضوع لتحكيم على أن لا يقبل التحكيم من الولي أو الوصي إلا لمصلحة أو من المنصوب بإذن المحكمة 2- أن يكون المحكم كامل الأهلية عدلاً صالحاً للحكم فيما حكم فيه )

وبحثنا يتمحور حول هل يكون المجني عليه حكماً
تحكيم الخصم
قانون التحكيم لم ينص صراحة علة مسالة كون الحكم احد الخصوم إنما اكتفى بنصه في المادة (6) منه بقوله (أن يكون المحكم كامل الأهلية عدلاً صالحاً للحكم فيما حكم فيه )

ويتبادر إلى الذهن أن قوله صالحاً للحكم وهو ينفي حكم كل محكم غير صالح لأن يكون حكماً .
بالتالي سوف نقوم بسرد رأي الفقه في هذه المسالة كون الفقه أحد مصادر القانون على النحو التالي :-
الخصم :– هو من يثبت بينه وبين احد المتداعيين خصومة دنيوية أن لم تصل إلى العداوة .
القاعدة العامة والأساسية أنه لا يجوز تعين احد خصوم الدعوى حكماً إذا لا يتصور أن يكون الشخص خصماً وحكماً في نفس الوقت وهذه القاعدة من النظام لعام لن الخصم إذا كان يملك تفويض أمره لخصمه فهو لا يملك تعيينه محكماً إذ في الحالة الأولى هو يفوضه الأمر بغير قيد أو شرط مراعاة إجراءات التحكيم وتنظيم التحكيم من شان المشرع الذي يملك إبطال المشارطة التي تبدو عبثاً رعاية للخصوم أنفسهم لا يجوز للدائن أو الكفيل أن يكون محكماً في الخصومة بينه والغير وذلك لأن الدائن أو الكفيل مصلحة دائماً في تأييد مركزه كذلك لا يجوز للضامن أن يكون محكماً في الخصومة بين الضمون والغير إذا تعلقت بموضوع الضمان أو أن يكون المين محكماً في الخصومة بين الدائن والغير حتى لا يحابيه أو يقسو عليه بحسب طبيعة العلاقات القائمة بينهم .
اد/ احمد ابو الوفاء – التحكيم الاختياري والإجباري – ط 1978 صـ 159.158
والخصم قد يكون:
خصماً للمتداعيين معاً أو خصماً لأحدهما أو أن يكون الخصم أحد الطرفين :
1) الخصم للمتداعيين معاً : فالعادة إنهما لا يطلبان تحكيمه وإذا حكماه ففي تحكيمه قولان عند المالية .
أولهما: لا يجوز تحكيمه ولا ينفذ حكمه وأن وافق الصواب وإذا حكم ولم يصب وترتب على حكمه إتلاف فعليه الضمان فإن كان الإتلاف لعضو فالدية على عاقلته وأن ترتب عليه إتلاف مال كان الضمان في ماله.
الثاني: يجوز تحكيمه وينفذ حكمه:
والذي نرجحه هو: القول الأول فلا يجوز تحكيمه لأنه خصم والخصم لا تصلح نيته غالبا.
2) الخصم لأحد المدعين لا يجوز تحكيمه ولا ينفذ حكمه وإذا قتل تكون الدية على عاقلته وإذا أتلف شيئا يكون ضامناً له وهو قول المالكية لأن جوره متحقق في غالب الظن.

ونحو هذا ما ذهب إليه الحنفية ما جاء في المحيط البرهاني وإذا أوكل أحد الخصمين الحكم بالخصومة وقبل الحكم الوكالة خرج عن الحكومة لأنه يقبول الوكالة خرج من أن يكون شاهدا لصيرورته خصما والخصم لا يصلح شاهدا فيخرج من أن يكون حكماً أيضا.
الخصم أحد الطرفين صـ224-225

فإذا حكم أحد الخصمين خصمه فحكم لنفسه أو عليها ففي حكمه أقوال اولهما: جاز تحكيمه ابتداء ومضى حكمه مطلقا أن لم يكن جورا وهو ما نقله اللخمي والمازري عن المذهب المالكي وهو المعتمد ونحوه ما ذكر ابن تيمية من الحنابلة حيث أجاز تحكيم احدهما خصمه قال يكفي وصف القصة له وأن لم تكن دعوى .

ثانيهما: يكره تحكيمه ابتداء أن كان ذلك الخصم المحكم هو القاضي ويمضي حكمه بعد الوقوع والنزول أن كان غير جور وهو ما نقل عن اصبغ .

ثالثهما: لا يجوز تحكيمه فلا ينفذ حكمه إن كان ذلك الخصم المحكم هو القاضي سواء كان حكمه جوراً أم غير جود وهو ظاهر قول الآخرين والذي نراه أن القول الراجح هو الثالث فلا يجوز تحكيم الخصم لاحتمال إساءة نيته إذا لا تصلح غالبا تجاه خصمه .

وذهب أهل القانون إلى أنه لا يصح تعيين أحد الخصوم محكما ولا من له مصلحة شخصية في أن يكون الحكم في معنى معين لأنه لا يصح مطلقا أن يكون المرء وحكما في آن واحد.

وتعتبر هذه القاعدة من النظام العام:
وتعريفا على ذلك قالوا:
لا يجوز أن يعين حكماً من تربطه بأحد الخصوم رابطه قرابة أو مصاهرة إلى الدرجة الرابعة ومن يكون له أو تربطه خصومه قائمة مع أحد الخصوم في الدعوى أو مع زوجته ومن كان وكيلا لأحد الخصوم أو قيما أو منظومة ورأثة ومن كان له أو لزوجته أو لأحد أقاربه أو أصهاره على عمود النسب مصلحة في الدعوى وهذه جميعا أسباب تجعل القاضي غير صالحا لنظر الدعوى ممنوعا من سماعها وتجعل حكمة في الدعوى باطلا أقول عدم جواز تحكيم الخصم هو الذي رجعنا ومن اقوال الفقه المتثدمة.

إعادة نشر بواسطة محاماة نت
المحامي اليمني امين الربيعي