مقال قانوني حول عقد الاستثمار و إتفاق الاستثمار

خواطر حقوقية

=عقد الاستثمار=

=اتفاق الاستثمار=

– هو كيان عرفي لا قانوني, أركانه يجب أن تتميز عن عقود أخرى (مثل عقد الإيجار)
– هو اتفاق غير مسمى- لا أحكام له- إلا ما كرسّه عرف التعامل والاجتهاد القضائي , ولكن تحكمه القواعد العامة في نظرية الالتزام .
– يشترط في اتفاق الاستثمار وكأركان مبد أية فيه (رأس مال – عمل – ربح و خسارة ).
– هو اتفاق طرفين أو أكثر بإرادة حرة للقيام بإدارة مال منقول في عمل تجاري أو صناعي وحتى حرفي ومهني ( علمي وغير ذلك ) , بهدف تحقيق ربح يتقاسمه فرقائه وفق نسب تتحدد مسبقا يحكم مقدارها الاتفاق عليها على أن تتوافق والمعطيات ( تقديمات كل فريق ) وكذلك يحكمها نسبة الربح وكذلك الخسائر و عبء المسؤوليات أيا كانت .

– أما أن يكون الاستثمار منصبا على مال غير منقول , وأن لا تتحدد أو توجد أصلا طريقة ونسبة لتوزيع الأرباح والخسائر , وإنما مبلغ مقطوع يدفعه فريق للآخر نظير ما قدمه وهو غالبا ( غير منقول ) عقار مملوك أو مستأجر , دون أن يتحمل المالك عقاريا أو حق الإيجار أية مسؤولية عن أي خسارة , وأن يسمى ويحدد بدل ( مقابل ) استثمار هذا المال – رأس المال – قبل استيفاء المنفعة ؟ فإنه حتى لو سمي ( عقد استثمار ) فهو ليس كذلك !؟ وإنما هو حالة لا تخرج عن وصف الإجارة ويكون العقد هنا عقد ( إيجار ) لا (استثمار ). المهم : { إن تحديد بدل مقطوع مقابل وضع مال غير منقول باستعمال غير صاحبه أو صاحب الحق فيه هو معيار التفرقة بين عقد الاستثمار وعقد الإيجار } .

= فاتفاق الاستثمار هو : وضع المال ( منقول أو غير منقول ) بتصرف شخص أو جهة ما لاستعماله واستثماره لجني نفع مادي يعود عليها وعلى الجهة واضعة المال بربح ما ويتحمل أفرقاؤه أية خسائر قد تتحقق =

= الاستثمار هو اتفاق وليس عقد, ففريقاه يتفقان لا يتعاقدان =
– القانون لم يورد في أحكامه نصوصا تحكم ما يسمى ( الاستثمار).كتعاقد وعقد, وحيث منشأه العرف, فإنه لا يمكن إلحاقه بأي عقد آخر, وإلا فقد خاصيته بأنه {اتفاق أطرافه في سبيل جني ربح من خلال أو بتشغيل مشروع أو عمل تجاري أو صناعي.. أو .. أو وهو اتفاق يخرج عن ماهية المشاركة, وفرقائه لا يسمون شركاء و لا يسمى هذا الكيان ( شركة ) لأن للشركة أو الشركات عقودها المحكومة والمحددة قانونا }.
– هو اتفاق له كينونة ومقومات خاصة, ويختلف عن غيره من الاتفاقات والتي هي بذات الوقت ( عقود ) أو تسمى كذلك لأنه تحكمها القوانين الناظمة لها أما (الاستثمار) فهو اتفاق لا يحكمه القانون ولا تحميه نصوصه إلا في حدود القانون أو النظام العام.

– إن أغلب وأشهر تطبيقات اتفاقات الاستثمار, هو ما تبرمه الدولة فيما يخص عقاراتها وذلك لإبعاد هذه العقارات عن سطوة قانون الإيجار, لأن عقاراتها في الغالب أو يجب أن تكون مخصصة للنفع العام, فهي أي الدولة تغلب مصلحتها على مصلحة المستثمر, وعقودها أو بالأصح اتفاقاتها بهذه الخصوصية إدارية, ينازع فيها أمام القضاء الإداري في مجلس الدولة لا المحاكم العادية. وهي تختلف عن اتفاقات الاستثمار فيما بين الأفراد بعيدا عن الدولة.
– إذا اتبع الأفراد الأسلوب الآنف الذكر فيما بينهم, فإن صياغة اتفاق أو عقد الاستثمار وبنوده ومواده وشروطه إذا لم توضح وتقطع دابر الشك, فإنه كثيرا ما يشجر الخلاف حولها, ويعرض الأمر على القضاء للقطع فيما إذا كان الوضع وموضوع النزاع هو اتفاق استثمار أم يلتبس مع عقد الإيجار أو المقاولة أو الشراكة ( الشركات ).. الخ .

– فالاستثمار نوع من الاتفاقات فرضتها أوضاع اقتصادية متقدمة ومتطورة, وهذه الاتفاقات تختلف فيما إذا كانت بين أفراد أي أشخاص عاديين تنصب على علاقات وتعاملات تجارية خاصة, وتلك التي تقع على مرفق عام مخصص لمنفعة عامة.
– إن الاستثمار كاتفاق وتعامل بين الناس قد ولد وتأسس ونشأ في حضن القضاء واجتهاداته من خلال التعامل فيما عرض عليه من مسائل في هذا الخصوص, مما أخرج الاستثمار من أحكام القانون ( لا أساس قانوني له ) فطبقت عليه القياس والمشابه والمماثلة و المقاربة مع العقود وبشكل عام وبمختلف أنواعها.

– منشأ الاستثمار : إن الكثير من الأفراد توجهت رغباتهم إلى تثمير أموالهم وممتلكاتهم بطرق مشروعة ولأسباب أخلاقية ودينية أحيانا ( الابتعاد عن المضاربات في أسواق المال ونظم الفائدة ) فتوجهوا للدخول في أعمال الغير تجارية أو صناعية لجني أرباح يتقاسمونها وفق ما يتفق عليه بينهم. ويخضعون العلاقة بينهم للقانون العام, وفق التزامات متقابلة بإرادات حرة وثقة متبادلة.

فما كان على القضاء وأمام قصور النصوص القانونية التي تحكم هكذا علاقات إلا أن يتصدى لها بالحلول و التفسيرات ووضع القواعد والمبادئ التي ستحكم مثلها مستقبلا إلى أن تقنن أصولا. ومن تخريجات القضاء في ذلك أن الاتفاق إذا رجح أنه ينصب في غالبيته وأحيانا أكثريته ( تبعا لنوع العمل والفعالية أو حتى المنتج – بضم الميم وفتح ما بعدها – ينصب كما أسلفنا وينصرف ألى موجودات المنشأة أو المتجر لا إلى أو على المنشأة ( متجر –مصنع – مركبة – آلة – الخ ) فإن الاتفاق هنا استثمار ولا يخضع لقوانين أخرى وخاصة قانون الإيجار…

أما إذا تم ترجيح العكس فإن الاتفاق هو عقد إيجار ويخضع أو تحكمه قوانين الإيجار. وفي شرح واف للزميل الأستاذ خالد عبد الله خالد المحامي من فرع حمص في كتابه عقد الاستثمار الصادر عن دار الملاح للطباعة والنشر بدمشق عام 1989, فقد جاء فيه: أن ما تفعله الدولة بالنسبة لعقاراتها ذات النفع العام حين تخضعها لدفتر شروط أوجدتها وتلزم المتعاقد فيها, وهذا أيضا يكون حرا في تعاقده, فمن الممكن أن يقترح شروطا على الدولة بالنسبة لحسن تسيير مرفقها العام المخصص للمنفعة العامة, فتأخذ بتلك الشروط, وتلزم ذاتها فيها, هنا نكون أمام عقد استثمار.

نعود لنقول : ما فعلته الدولة انتقل إلى الأفراد ودخلوا فيما بينهم بعقود تنصرف إلى استثمارات تجارية أو صناعية أخضعوها لاشتراطات والتزامات تخرج في كينونتها عن أحكام القانون العام الاستثنائي. وأضيف على ما قاله الأستاذ خالد عبد الله خالد بأن تعامل الدولة المذكور وفق ما تقدم أشبه بعقود الإذعان. وكثيرا ما يشجر الخلاف حول هذه الاتفاقات فمن المتعاقدين المستثمرين ما يرغب في أن يخضع الاتفاقات تلك لقوانين الإيجار مثلا, ومنهم آخرون يهدفون إخراجها عن حكم تلك القوانين, فيشتد النزاع ويستعر ويعرض الأمر على القضاء الموئل الوحيد للقطع فيما إذا كان العقد موضوع النزاع عقد استثمار أم سواه من العقود الأخرى كعقد الإيجار أو المقاولة أو الشراكة وهنا يتبدى الهدف من شرحنا هذا.

– هذا وإن المراجع الفقهية الدارسة لموضوع عقد الاستثمار كعقد مستقل متفرد بأركانه وطرفيه ومحله وبنتائجه قليلة جدا إن لم تكن غير موجودة, وقد بحث الفقهاء هذا العقد بالتبعية حين دراستهم لأنواع العقود المسماة الأخرى التي تتشابه أو تتماثل مع عقد الاستثمار, ودراسة الفقهاء هذه لم تكن سوى تخريج أو تعليق على ما أصدره القضاء في هذا الصدد من أحكام.

والقضاء يبقى المرجع الأخير في تفسير القوانين والتخريج منها للوصول إلى أحكام عادلة واقعية تبقى مقبولة من المجتمع. ومما قاله القضاء أته: يتكون عقد الاستثمار إذا وقع على الأراضي المقامة عليها منشآت صناعية أو تجارية تفوق أهميتها قيمة تلك الأراضي إذا كانت مؤجرة بما عليها من منشآت لأن الإيجار يكون في الواقع وارد بصفة أصلية على تلك المنشآت وهي ليست أماكن يسري عليها قانون الإيجار.
مما تقدم نرى أن قوانين الإيجار تنصرف أحكامها إلى الأماكن, وإن لم تكن كلمة الأماكن قد اختصها المشرع السوري بالتسمية وأوردها في المرسوم 111/1952, وإنما يمكننا الوصول إلى أن هذا المرسوم يقصد الأماكن بمقتضى حكم الفقرة /آ/ من المادة/1/ منه الناصة على العقارات المعدة للسكن أو لأعمال تجارية أو صناعية أو لمزاولة مهنة حرة.. الخ. فقوانين الإيجار ترتبط بالعقارات المبنية وغير المبنية, وأي عقد مفاده تأجير أو استثمار آلات وأدوات وهي لابد من أن تشغل حيزا مكانيّا في عقار قد يكون هذا العقد في منأى عن تطبيق قوانين الإيجار.

نشير إلى أن الكثير من المتعاقدين ما يرغبون في تثمير أموالهم والدخول في أعمال مع الغير صناعية أو تجارية لجني الأرباح ويقتسمونها بنسبة ما لكل واحد منهم من مساهمات أو تقديمات, ويخضعون بإرادتهم الحرة, هذه التعاقدات للقانون العام وفق اشتراطات والتزامات متقابلة ولا تثريب على فعلهم, لأن هذه التعاقدات لم يقف القانون حائلا دونها, وعلى القضاء تفسير تلك العقود للوصول إلى المبتغى والهدف الذي قصده المتعاقدان,حتى إذا رجح أن العقد ينصرف إلى موجودات المصنع أو موجودات المتجر, لا المصنع أو المتجر كبناء, كان العقد عقد استثمار و لا يخضع لقوانين الإيجار, وإذا ما رجح العكس كان العقد عقد إيجار.

فحيث ما نرى أن للمتجر عناصره المادية وعناصره غير المادية اللامرئية. من الأولى: المكان أو لنقل العقار القائم فيه المتجر, ومن الثانية: موقع المتجر عنوانه, زبائنه, رواج تجارته, بضائعه إلى آخر التعداد الوارد في حكم المادة /42/ تجارة. فإذا انصرفت إرادة المتعاقدين للراجح من تلكم العناصر, أي للعقار كان العقد عقد إيجار وإلا هو عقد الاستثمار والأول يخضع للتشريع الاستثنائي لأن منصرفه العقار والثاني يخضع لأحكام القوانين العامة لأنه قصد العناصر الغير مادية للمتجر. وقد يرد سؤال عن سبب هذا التقرير, وجوابه أن قوانين الإيجار الاستثنائية شرعت للعقارات ولم تشرع للمنقول من الأموال. ونحيل القارئ إلى قانون التجارة الصادر بالمرسوم 149 لعام 1949 وخاصة في المادتين (42/ و/43/ ) ما يفي بالدراسة المشار إليها من قبل فقد نصت المادة /42/ وهي بفقرتين على ما يلي:

1- يتكون المتجر قانونا من محل التاجر ومن الحقوق المتصلة به.
2- يشتمل المتجر على مجموعة عناصر مادية وغير مادية تختلف بحسب الأحوال وهي خصوصا الزبائن والاسم والشعار وحق الإيجار والعلامات الفارقة والبراءات والإجازات والرسوم والنماذج والعدد الصناعية والأثاث التجاري والبضائع. ومن استقراء نص المادة /42/ نرى دقة المشرع في النص, فقد أشار إلى المحل الذي يعمل فيه التاجر ودعاءه المتجر ولم يقل العقار الذي يقيم فيه, و عطف على المتجر حقوقا متصلة فيه, بمعنى أن المتجر ليس فقط المحل الذي يعمل فيه التاجر وإنما هو المحل وحقوق أخرى متصلة فيه, هذه الحقوق ربما كانت مكتب التاجر الذي يحوي سجلاته ودفاتره وعنوانه وبالتالي العناصر الأخرى المادية وغير المادية التي نصت عليها أحكام الفقرة/2/ من المادة /42/ وعليه فإن المتجر لا يحدد بالعقار وحده. ونصت أحكام المادة /43/ تجارة على ما يلي:
– إن حقوق مستثمر المتجر فيما يختص بالعناصر المختلفة المبينة في المادة السابقة تعين بمقتضى القوانين الخاصة المتعلقة بها أو بمقتضى المبادئ العامة في الحقوق.

– لم يقل واضع نص المادة المذكور عبارة مستأجر المتجر وإنما قال مستثمر, والمتجر له عناصره المتعددة و هذه العناصر تتفاوت قيمتها, وقد يكون موقع المتجر أو شعاره أو بضاعته أو أي عنصر آخر غير مادي, بمعنى غير العقار ما هدف إليه المتعاقدان أو المتفقان فعقدهما أو اتفاقهما هو عقد استثمار, وإلا لما نصت أحكام المادة /43/ على كلمة (مستثمر) المتجر.
– ومستثمر المتجر يتحمل تبعات كبرى نتيجة استثماره سواء لجهة عنوان المتجر الذي قد يباع بشكل مستقل عن المتجر أو يكون هذا العنوان لوحده موضوع عقد الاستثمار, والعنوان والسجلات والبراءات والعلامات الفارقة المرتبطة بالمتجر وسواها من العناصر اللامادية, تضع التاجر المستثمر للمتجر أمام تبعات والتزامات مادية تجاه الغير.
– وهذا ما لا تجده في المستأجر للدكان فلا تبعات ولا التزامات مادية أو غير مادية تجاه الغير سوى قيامه بدفع الأجور المتفق عليها والحفاظ على المأجور كما تسلمه.

– التبعات الأولى الخاصة بالمتجر نجد أحكاما لها في المواد /44/ وما بعدها حتى المادة /54/ من قانون التجارة. ولا حاجة للدخول في تفاصيلها فيمكن الرجوع إليها من كل عامل بساح القانون.
– أما التبعات الخاصة بمستأجر الدكان فقد نصت عليها القوانين الاستثنائية الخاصة المسماة بقوانين الإيجار.
– من كل ما تقدم نرى أن عقد الاستثمار فرضته أوضاع اقتصادية متطورة متقدمة, وهو غيره عقد الاستثمار لمرفق عام مخصص لمنفعة عامة, الإدارة طرف فيه لأن الاختصاص في مثل تلكم العقود يعود للقضاء الإداري.وهو غيرعقد الاستثمار الزراعي العام والخاص – إذا صح التعبير – العام ما كانت الإدارة طرفا فيه والخاص ما كان بين متعاقدين من الأفراد فكل هذا وذاك يعود النظر في الخلافات التي تشجر حول تلك العقود يعود لقضاء استثنائي آخر, هو لجان تحديد الأجور العمل الزراعي.

– ونجد على ذلك مثالا هاما يوضح الفوارق بين الاستثمار والإيجار وذلك من القضاء المصري
– والفقه والقضاء في مصر وبعد صدور قوانين الإيجار أعطى أهمية كبرى للعقود الإيجازية الخطية والتي تنظم علاقة المؤجر بالمستأجر على هدى أحكام القوانين المذكورة ولذا درجت المحاكم فيها على استثناء شاغلي العقارات دون عقود إيجار من أحكام تلكم القوانين واعتبر بعض الشاغلين في حالات ما, غاصبين, وحق لقاضي الأمور المستعجلة تقرير طردهم من العقارات المشغولة من قبلهم.

– فكان أعمالا لمبدأ أنه وإن كان ذلك مسلما به إلا أنه لا مراء من جانب آخر في أن ما تبرمه الإرادة المتقابلة للمتعاقدين تفسخه كذلك هذه الإرادة إعمالا لمبدأ سلطان الإرادة. فعقد الاستثمار مستندة سلطان الإرادة العقدية التي هي أصلا مستند كل عقد, قبل تدخل المشترع. وعليه أن عقود الاستثمار تهدف إلى تثمير المال المتقوم المنقول وتهدف إلى الربح. والتثمير لا يكون إلا بعمل تجاري أو صناعي, وهذا العمل لا يتم في الهواء الطلق وإنما في مكان مسور له ملحقاته من مكاتب ومستودعات وللعمل عنوانه وشعاره وسجلاته وزبائنه وموقعه و.. الخ. وبمجمله يتكون من عناصر مادية وغير مادية, فإن غلبت الأولى كان عقد إيجار وإن غلبت الثانية كان عقد استثمار. وليست هذه القاعدة مضطردة ووحيدة للاستدلال منها وحدها على عقد الاستثمار وإنما هي مثال فالمكان الذي أعد لخدمة طلاب المدرسة وتقديم الأطعمة لهم قد تفوق قيمته قيمة أدواته وبضاعته, ومع ذلك فقد اعتبر القضاء عقد شاغله بمثابة عقد استثمار لأنه نظرا إلى الهدف من إيجاد هذا المكان فالهدف هو خدمة الطلبة. وبالتالي فهو ترخيص للمتعاقد بإشغاله. فكل عقد له طرفاه ومسبباته ومحله وما يهدف إليه, ويدرس على حدة ويقرر نتيجة ذلك كينونة هذا العقد ويصنف في أمثاله من العقود.

– وفي القضاء اللبناني نجد أحكام لها مبدأ تميز به عقود الاستثمار عن سواها من العقود الأخرى كمثل عقود الإيجار. هذا المبدأ يتحدد في أنه إذا كان محل العقد مؤسسة تجارية أو صناعية ويشمل هذا العقد جميع عناصر المؤسسة ليس هو المقصود لذاته من العقد وإنما هو عنصر من عناصر المؤسسة المادية, وهو لا يطغى بمفرده على جميع العناصر الأخرى. ومن الأمثلة:
أ‌- إذا تناول العقد مطحنة تعمل على الماء والآلات المثبتة فيها ويرخص المالك للمستأجر باستثمار هذا البناء وآلاته مدة معينة لقاء بدل معين كان العقد عقد استثمار.

ب‌- وأيضا فإن العقد المنصرف إلى منشآت مكونة من فندق وحديقة وملعب تنس وحمامات يشتمل على جميع شروط عقد الإيجار ويخضع لقانون الأجور, ولكن إذا شمل العقد العقار بالإضافة إلى عناصر أخرى مثل الاسم والشعار والمفروشات والزبائن فهو عقد استثمار.
ج –والاتفاق المنصرف إلى استثمار مقالع هو عقد استثمار والمستثمر الذي يبقى يشغله بعد انتهاء مدة عقده يعتبر غاصبا له ويحق للقضاء المستعجل الحكم بنزع يده وإخلائه

د- وإذا عهد مستأجر مقهى إلى شخص باستثمار قسم من المقهى الجاري على إجارته بما فيه من موجودات وما تضمنه من حقوق وبإدارته إدارة حرة تحت مسؤوليته وإشرافه لقاء بدل معين ولمدة محددة يعتبر العقد عقد استثمار..
والفرق كبير بين العقود المسماة التي أورد لها القانون العام تقييدات قانونية لا يصح التعاقد والاشتراط والالتزام فيها خلاف تلك التقييدات. وقيود القوانين العامة لا تعدو أن تكون أحكاما أوجبتها تلك القوانين ولها آثارها بين المتعاقدين, حتى دون أن يوجبها المتعاقدان في عقدهما. كما هو الحال في عقد البيع وعقد الإعارة والشركة و..الخ فالأصل في عقد الاستثمار وكونه لم يرد له ذكر في القانون المدني و لا في قانون التجارة هو حرية المتعاقدين في اشتراط ما يريدانه من اشتراطات وحريتهما في تجديد أثار هذا العقد.

– خلال دعوى تخمين إذا قررت المحكمة بأنه إذا كان الغرض من الإجازة استغلال الاسم التجاري للمحل وزبائنه وما يحققه المستأجر من أرباح والاستفادة من موقعه فإن العقد الذي يعقد على هذه الصورة لا يخضع للتخمين المنصوص عنه في المرسوم /111/ فهو إذا عقد استثمار لا إيجار. ومع هذا يمكن القول أن محكمة النقض لدينا سلكت سبيل القضائين المصري واللبناني ولكن الاجتهادات التي أقرتها لا تهدي إلى سبيل القطع في التمييز ما بين عقد الاستثمار وعقد الإيجار بمعنى أنها لم تضع العلامات الفارقة مابين العقدين, وبقيت الأمور أمام القضاء وحتى هذا التاريخ أمورا اجتهادية يمكن أن يصدر عن محاكم الاستئناف في القطر وبعد أن أوكل إليها أمر النظر في عقود الإجارة وبقرارات مبرمة يمكن أن يصدر عنها اجتهادات في عقود استثمار صرفة معتبرة إياها عقود إيجار.
وعليه فإن كان يغلب على الموضوع الصفة التجارية أو الصناعية فهو اتفاق أو تجاوزا عقد استثمار, تبرمه الإرادة الحرة لفرقائه في شروط والتزامات بعيدة عن قيود القوانين الاستثنائية كقانون (الإيجار) أو حتى من قيود القانون العام مثل عقود البيع أو الإعارة أو الشركة.

وعلى العكس فإن لمحكمة النقض أن تقطع بأن العقد المثار الخلاف حوله في دعوى فيما إذا كان عقد إيجار أو عقد استثمار, وذلك لأنه ليست العقود المبرمة بين متعاقدين في أغلبيتها تتسم بالوضوح وتنم عن البغية التي ابتغاها المتعاقدان . والكثير ما يرغب في أن يخرج عن أحكام القوانين الاستثنائية ليتخلص منها فيشجر النزاع, ويتمسك كل متعاقد بالعقد ويكيفه وفق مصلحته. فمتعاقد يذهب إلى قضاء الصلح بقضايا الإيجار, مدعيا أن عقده إيجار, والحكم قابل للاستئناف وينتهي الأمر و آخر يدعي أن عقده استثمار, والمحكمة المختصة هي البداية حكمها قابل للاستئناف و للطعن بالنقض. واجتهادات محكمة النقض, تعتبر العقد الذي ينصرف إلى حق الانتفاع بالمأجور مع منشآته المعتبرة عقارات بالتخصيص ولا ينم عن هدف استثمار الاسم التجاري والشهرة التجارية هو عقد إيجار ويخضع للتخمين. فالاجتهاد يتمسك بقاعدتين هامتين من قواعد عقد الاستثمار هما: الاسم التجاري أو الشهرة التجارية. معتبرا أنه إذا هدف العقد إلى هاتين القاعدتين معا أو إلى إحداها كان العقد استثمارا لا إيجارا.

– الاجتهاد القضائي السوري في مسألة – الاستثمارات – تمسك بقاعدتين هامتين من سمات أو قواعد الاستثمار وهما : (الاسم التجاري) أو (الشهرة التجارية). فهو اتفاق أو عقد استثمار إذا هدف وأخذ بهما أي بهاتين القاعدتين أو واحدة أي إحداهما, وليس إيجارا.
إلا أن القاعدتين المذكورتين لا تكفيان وحدهما للدلالة على كينونة العملية أو العلاقة, وما قصده الفرقاء وتوجهاتهم , فيما إذا كانت (استثمارا) أم (إيجارا).. إذ أن للاستثمار أي لاتفاق الاستثمار أو عقد الاستثمار عناصره الكثيرة (المادية وغير المادية) إذ لابد من ترجيح إحداهما على الأخرى, فإن غلبت الأولى أي (العناصر المادية) كنا أمام علاقة أو عقد – إيجار – وإن كان العكس أي غلبت (العناصر غير المادية) فهو – استثمار – وعليه فإن الاقتصار بالاعتماد على الاسم التجاري أو الشهرة التجارية غير كاف للدلالة على أن العلاقة – استثمار – صرفة وليس شيئا آخر (إيجار – إعارة – بيع – شركة أو شراكة -..الخ).

والاجتهاد القضائي السوري أضاف إلى عنصري الاسم التجاري والشهرة التجارية للوقوف على حقيقة الأمر والفصل فيما إذا كان (إيجارا أم استثمارا..أم أوضاع أخرى) أضاف عنصرا ثالثا وهو عنصر (الزبائن)ز وبذلك وحيث أن من مطلقات صلاحيات محكمة النقض وهي القاطعة في مسائل الاجتهاد وتنسيقه ومطابقته و تكريسه, مما يمكنها من حسم الأمر أو الأمور للوقوف والجزم والتقرير بحقيقة هل إن الاتفاق هو (استثمار) عقدا أو اتفاقا أو هل هو شيء آخر (إيجارا أو غير ذلك) فكان أن محكمة النقض السورية لم تكتف لحل المسألة بما تقدم أي بالعناصر التي ذكرناها (الاسم التجاري – الشهرة التجارية – الزبائن). فكان أن توسعت وأوضحت العناصر المكونة لاتفاق أو عقد الاستثمار, في إماراته والعلامات أو المعطيات الدالة عليه, وذلك والأهم يتجلى في هدف فرقائه. فقررت (محكمة النقض) في الكثير من أحكامها وقراراتها : أنه إذا كانت العلاقة أو العقد والاتفاق يصرحان بأنه إيجار وكان الغرض هو استغلال الاسم التجاري للمحل وزبائنه وما يحققه المستأجر من أرباح وكذلك الاستفادة من موقع المحل مكانيا أي من حيث المكان – إستراتيجية الموقع – فإن العلاقة أو العقد ليس إجارة ولا عقد إيجار.

إلا أن عقد الاستثمار له عناصره الكثيرة المادية وغير المادية ولا بد من ترجيح إحداها , فإن رجحت الأولى كان العقد في الأغلب عقد إيجار وإن رجحت الثانية كان العقد في الأعم عقد استثمار ويعود الاجتهاد في محكمة النقض السورية وبقرارها المؤرخ في 31/10/1965 تحت رقم 3852/2274 إلى إضافة عنصر آخر إلى الشهرة, هذا العنصر هو الزبائن ولنقرر بعدها أن العقد عقد استثمار, لآن الشهرة والزبائن هما الباعثان للتعاقد, وأخرجت العقد عن عقود الإيجار الخاصة الخاضع لمبدأ تحديد الأجرة .

ومن ثم أضافت إلى الشهرة الزبائن إلا أن الزبائن والشهرة لا يكفيان وحدهما لتقرير فيما إذا كان العقد عقد استثمار أم عقدا آخر. ومن ثم فإن محكمة النقض توسعت في بحثها لعقد الاستثمار وأوضحت العناصر المكونة له, وعلامات هذا العقد, والهدف الذي رمى إليه المتعاقدان من خلال الإجازة للمستثمر باستغلال الاسم التجاري للمحل وزبائنه وما يحققه المستأجر من أرباح والاستفادة من موقعه فإن العقد الذي يعقد على هذه الصورة لا يخضع للتخمين المنصوص عنه في المرسوم /111/. نقض 234/224 تاريخ 14/3/1953 فهو إذا عقد استثمار لا إيجار.

ومع هذا يمكن القول بأن بحث عقد الاستثمار في معرض دعوى تخمين فقط أمر لا يحقق المبتغى ولا يوصل إلى ما قصده المتعاقدان من عقدهما, لأن العقد يجب أن يوضع موضع الدراسة أمام محاكم الدرجة الأولى والثانية وتتحقق من وقائعه فهي محاكم وقائع وقانون. وفي اجتهاد آخر لمحكمة النقض جنحت فيه إلى تقرير مبدأ هام يمكن أن يعتمد للتمييز مابين عقد الاستثمار وعقد الإيجار فقالت: إن المرسوم 111/1952 لا يسري على العقارات المقامة عليها منشآت صناعية أو تجارية تفوق أهميتها قيمة تلك العقارات إذا كانت مؤجرة بما عليها من منشآت لأن الإيجار يكون في الواقع منصبا بصفة أصلية على تلك المنشآت وهي ليست أماكن تسري عليها أحكام المرسوم المذكور لذلك لابد من التثبت من ظروف عقد الإيجار وملابساته فيما إذا كان الغرض الأول منه المكان المبني في حد ذاته أم أن الغرض الأول منه استغلال الاسم التجاري للمحل وزبائنه وما يحققه المستأجر من أرباح من وراء ذلك بالاستفادة أيضا من موقعه التجاري ورواج التجارة نقض 1713/1691 تاريخ 23/6/1952 ذلك الاجتهاد تطرق إلى العناصر الغير مادية إضافة إلى العنصر المادي وهو العقار .

وهكذا تقرر إخراج العقارات المقامة عليها منشآت صناعية أو تجارية تفوق أهميتها قيمة تلك العقارات إذا كانت مؤجرة بما عليها من منشآت فإنه يجب إخراجها من أحكام قانون الإيجار, وذلك بشرط دراسة العقد والتثبت من ظروف عقده, وملابساته, إضافة إلى ضرورة إجراء الخبرة لبيان وترجيح أهمية المكان على العناصر الأخرى غير المادية, أي تقييم صفة الأهمية ماديا.
لذلك فإن محكمة النقض في اجتهاد لها عام 1969 قالت: (إن العقود التي تنصب على تأجير عقار بما فيه من أدوات وآلات أقيمت عليه لاستغلالها – مثل محطات الوقود – هي عقود إيجار).

نستنتج مما تقدم أنه إذا كانت أهمية المحل تفوق العناصر الغير مادية أم أن هذه العناصر تتفوق على المحل فإن كانت الأولى كان العقد عقد إيجار, وإن كانت الثانية كان العقد عقد استثمار إلا أن هذا لا يكفي لهذا أكدت المحكمة ضرورة دراسة العقد والتثبت من ظروف عقده وملابساته وعليه يجب أن نلجأ إلى الخبرة لتقرير فيما إذا كانت قيمة المحل تفوق قيمة العناصر الأخرى وبعدها يصار إلى الترجيح ! فإن فاقت كان العقد عقد إيجار وإلا فهو عقد استثمار ونحن مع محكمة النقض عندما تقرر في حكمها بأنه لا بد من التثبت من ظروف عقد الإيجار وظروفه وملابساته, بل لا بد من التثبت من ظروف وملابسات كل عقد ما ظهر منها وما يظهر تدقيقا وتمحيصا للوصول إلى تقرير ماهية العقد, ولا يكتفي بالمبدأ المشار إليه والمنصرف إلى تقدير قيمة ماهية العقار وقيمة ماهية عناصر المتجر الأخرى وترجيح إحداها.

وهذا ما قاله الأستاذ خالد عبد الله خالد في كتابه المذكور وأنا أتبناه بالكامل. إلا أن محكمة النقض في اجتهاد آخر لها عام 1969 منشور في مجلة المحامون ص 389 قالت أن العقود التي تنصب على تأجير عقار بما فيه من أدوات وآلات أقيمت عليه لاستغلالها مثل محطات المواد المشتعلة هي عقود إيجار. في قرارها هذا اعتمدت على كون الأدوات والآلات تصبح بعد وضعها في العقار وتثبيتها فيه عقارا بالتخصيص وفق منطوق المادة /84/ من القانون المدني والتي عرفت العقار وميزته عن المنقول, والفقرة /2/ من المادة المذكورة أشارت إلى العقار بالتخصيص والذي هو مال منقول يضعه صاحبه في عقار يملكه رصدا على خدمة هذا العقار واستغلاله. وعلى هذا فإن ما يرصد فعلا لاستغلال المنشأة وخدمتها وهي في ذلك تعتبر جزءا من العقار وبالتالي فإن العقود الآيلة إلى تأجيرها مشمولة بأحكام قوانين الإيجار .

– هذا وأن محكمة النقض سلكت وفي اجتهاد آخر لها نهجا آخر حين أشارت وبصراحة تامة إلى مفهوم المؤسسة التجارية وقالت أنها هي التي تنطوي على عناصر تؤلف بمجموعها منقولا معنويا يتميز عن العناصر التي يتألف منها وبتمتع بنظام ثانوي يختلف عن النظام الذي يخضع له كل عنصر على حده ولا يعتبر العقد الذي يعهد بإدارتها واستثمارها لقاء بدل معين إلى مفهوم التأجير العقاري الخاضع لقانون الإيجار وإنما هو عقد استثمار وهو الاجتهاد نقض 1086/1909 تاريخ 14/12/1974 .
راجع محامون عام 1969 صفحة 389 عناصر وميزات عقد الاستثمار من تعريفه بأنه: (العقد أو الاتفاق على إطلاق يد المستثمر باستغلال واستثمار وإدارة المكان وعناصره المادية والمعنوية بنظام يختلف عن النظام الذي يحكم كل عنصر على حده, لقاء بدل (معين).

وفي اجتهاد آخر لمحكمة النقض السورية صدر بموضوع نزاع حول عقد ينصرف إلى دار سينما يقول: إن المؤسسة التجارية بما تنطوي عليه من عناصر مادية ومعنوية كالمكان والعنوان والاسم التجاري والزبائن والعلامات الفارقة وبراءة الاختراع والحق في الإيجار والترخيص الإداري والعدد والآلات والمفروشات والبضائع تؤلف مجموعها مالا مستقلا يتميز عن العناصر التي يتألف منها ويتمتع بنظام قانوني يختلف عن النظام الذي يخضع له كل عنصر على حدة, وبالرغم من أن المؤسسة تضم عنصرا عقاريا فالاجتهاد العربي والأجنبي أجمع على اعتبارها مالا منقولا معنويا فإذا عهد به صاحبه للغير فالعقد عقد استثمار لا عقد لا عقد إيجار ولا يخضع للقوانين الإيجارية الاستثنائية . وفي اجتهاد ثالث نجد عنصرا جديدا وهذا الاجتهاد يقول:

إذا تضمن العقد دارين لاستخدامهما فندقا ودارا للسكن على القاضي ألا يجزئ العقد وأن يتعرف على الغاية الأساسية منه عن طريق تفسيره ويجعلها هي السارية عليه دون الغاية الثانوية.

إذا فعقد الاستثمار هو:
آ – ينصرف موضوعه إطلاقا إلى أموال منقولة لها صفة خاصة دعتها محكمة النقض معنوية . وقد تكون كلمة – ومعنوية – هذه تشمل ما دعته الاجتهادات المصرية واللبنانية بالعناصر المادية وغير المادية للمتجر أو المصنع وحسنا فعلت محكمة النقض, لأنه وفي الواقع المؤكد أن تلك الأموال لها صفة خاصة معنوية.
ب – إن الأموال المعنوية تلك هي المقصودة من العقد وتتشكل منها مؤسسة قد تكون تجارية وقد تكون صناعية.
ج- إن العقار المحتوى لتلك الأموال المنقولة فقد في العقد صفته كمال غير منقول بصيرورته جزءا لا يتجزأ من الأموال المعنوية المكونة المؤسسة وبالتالي يخرج أو لنقل يخرجه المتعاقدان عن أحكام القوانين الاستثنائية – المرسوم 111/1951 وتعديلاته.
د – العقد المنصرف لتلك الأموال المعنوية يعتبر بمثابة ترخيص أو عهده من مالكها إلى الغير ليستثمرها.
هـ – والأموال المنقولة أيضا تفقد صفتها وتندمج مع العقار المال الغير منقول وتشكل جميعها مالا له صفة خاصة, وتتمتع بنظام ثانوي . أي بصفة خاصة تعني أموالا ذات صفة معنوية لا تصنف في صنف المال المنقول ولا في المال الغير المنقول – وتحكمها الإرادة الحرة الخارجة عن أحكام القواعد القانونية العامة والقواعد القانونية الخاصة إلا ما خالف منها النظام العام والآداب العامة.

و – والعناصر الغير مادية – الغير مرئية – كثيرة ومتعددة وقد أشارت إليها محكمة النقض وبعضها لم ترد في اجتهادات مصرية أو لبنانية من قبل, من هذه العناصر: براءة الاختراع, الحق في الإيجار. الترخيص الإداري, وتلك العناصر منضافة إلى سواها وردت على سبيل التمثيل لا الحصر, حيث يمكن أن تستحدث عناصر جديدة سوى ما سبق تعداده من عناصر.
ز – ولا يجوز تجزئة العقد بإخضاع العقار لقوانين الإيجار الاستثنائية والعناصر الأخرى لسلطان الإرادة الحرة والتعاقد الحر وبالتالي لأحكام الالتزامات في القانون المدني.
وإنما علينا دائما أن نتحرى الغاية الأساسية من العقد وتفسير مضامينه وتبين إرادة المتعاقدين من خلفه وإيجاده. ومن ثم تقرير توصيفه إما أن يكون عقد الاستثمار أو أن يكون عقد إيجار. إن التمييز في الأهمية بين المال المنقول والمال غير المنقول, ورجحان أحدهما في القيمة على الآخر, وبذلك يتم تفسير العقد, واعتباره (إيجارا أم استثمارا).

وفي حال التوازن بين التوأمين السالفي البيان (المال المنقول والمال غير المنقول) أي عند عدم إمكان التمييز بينهما, فإنه يتم اللجوء إلى التحري عن ماهية العلاقة من خلال ما استهدفه الأطراف أي فرقاء العلاقة أو الاتفاق أو مجازا العقد. و الفيصل أنه لا بد من التمييز فيما إذا كان المحل عقد عليه خاليا من المال المنقول, فالعقد ينصرف للعقار, والعقار يعتبر مأجورا والعقد عليه عقد إيجاره. وإذا كان المحل متجرا أو مصنعا أو انقل مؤسسة كمطعم أو مقصف أو مقهى أو فندق أو بائع حلويات أو مدينة ملاهي أو دار عرض (سينما), فينظر في العقد تبعا للمال المنقول التي تحويه المؤسسة من آلات وأدوات ومفروشات وتبعا لاسم المؤسسة وشهرتها وسجلها التجاري وعمالها المتعددين والعلامة الفارقة, والزبائن والموقع, والرأسمال الكبير الذي تتعامل فيه, فإن رجحت هذه العناصر جميعها أو بجزء منها أو حتى بعنصر واحد منها على العنصر المادي الذي هو المحل كان العقد عقد استثمار.

وأهم عناصر التمييز بعد الإيجار أو الاستثمار هو الأجرة أو الأجر وهو (الجعالة المادية المقطوعة التي يتقاضاها المؤجر من المستأجر لقاء بدل انتفاعه بالمأجور), ففي عقد الإيجار لابد من تحديد بدء السنة الإيجارية ومقدار الأجرة وكيفية دفعها, فإذا انعدمت تلك المبادئ فالعقد لا يكون عقد إيجار, وربما كان له صفة عقد آخر.أما في عقود الاستثمار فربما يختلف الأمر وإن كان المتعاقدون يسمون الجعل المادي أجرا ولا تنصرف إليه نية المتعاقدين فصاحب المتجر الذي يضعه موضع الاستثمار عند آخر يتقاضى تعويضا. هذا التعويض قد يكون مقطوعا عن مدة التعاقد بكاملها, وقد يكون هذا التعويض نسبة معينة من أرباح المحل وقد يكون تعويضا سنويا أو شهريا طيلة مدة التعاقد ويلاحظ دائما وأبدا في أن هذا التعويض يكون مرتفعا جدا بحيث لا يتناسب مع قيمة العقار بمعنى أن ذلك التعويض المرتفع لا يمكن أن يكون أجرا لذلك العقار, ولا يعقل بالتالي أن يكون العقد عقد إيجار, والسبب في ارتفاع هذا التعويض يعود إلى أن صاحب المحل – المتجر أو المصنع – وضع محله ببضاعته وشهرته وعنوانه وسواها من العناصر الأخرى؟ موضع الاستثمار عند المتعاقد الآخر. فارتفاع الجعالة المادية التي يتقاضاها المتعاقد صاحب المؤسسة التجارية يمكن أن يكون دليلا على أن العقد هو عقد استثمار.

ولابد لنا من أن نشير إلى أن أكثرية عقود الاستثمار تتضمن مساهمات في رأس المال, حيث يقدم صاحب المحل محله بموجوداته وتقوّم ويدفع المتعاقد الآخر رأس مال نقديا يعادل قيمة المحل بموجوداته أو يقدم عملا فقط أو يشترك الطرفان في العمل ويتم توزيع الأرباح وتوازع الخسائر بنسبة لكل منهما وفق مساهمته وما كان قد قدمه.

كل مل تقدم من علامات تدل على صفة العقد وكينونته وفي مطلق الحالات هذه التي سبق وشرحناها يكون فيها العقد عقد استثمار, هذا إذا لم يأخذ العقد صفة عقد الشراكة بأن يصبح المتعاقدان شخصا اعتباريا وتستكمل في العقد إجراءات النشر بعد الكتابة كما فرض قانون التجارة والقانون المدني باستثناء شركات المحاصة. أما للتمييز بين الشركة والاستثمار فنقول: أن كلا العقدين الشركة والاستثمار قد يكون طرفاه متعاقدان فأكثر وفي كليهما يمكن الاتفاق على توزيع الأرباح والخسائر بين المتعاقدين ولكن عقد الاستثمار يختلف عن عقد الشركة بأنه في عقد الاستثمار قد يتفق المتعاقدان على أن ينال أحدهما عوضا مقطوعا محددا سنويا أو شهريا لقاء عمله دون أن يساهم هذا المتعاقد بأي شيء من رأس مال المؤسسة النقدي وقد يتفق المتعاقدان أيضا على أن ينال صاحب رأس المال أو لنقل صاحب المال المتقوم المنقول وغير المنقول لقاء وضعه موضع الاستثمار لدى متعاقد آخر مبلغا محددا دون أن يتحمل أي خسارة قد تلحق بالمؤسسة ودون أن يعنيه ربحها أو خسارتها.

وقد يشترط المتعاقدان في عقد الاستثمار سواء لجهة نسبة المساهمة في رأس المال وسواء لجهة تقاسم الأرباح والخسائر وسواء لجهة إنهاء العقد وأيلولة المؤسسة بعد انتهاء العقد شروطا ويوقعان على بعضهما البعض التزامات تغاير تلك الأحكام الواردة في القانون المدني وقانون التجارة, ومع ذلك تبقى مرعية الجانب, لأن القوانين إياها لم تعن بعقد الاستثمار ولم تسمه ولم تضع له أحكاما . أما في عقد الشراكة لابد من رعاية الأحكام الواردة بحقه في القوانين النافذة فإذا كتب وشهر وسجل وأخذ له عنوانا إلى آخر ما فرضته تلكم القوانين فالعقد عقد شركة.
فيبقى العنوان المميز لعقد الاستثمار عن عقد الشركة هو أن عقد الاستثمار يمكن أن ينال أحد متعاقديه مبلغا مقطوعا محددا بمدة دون أن يساهم في رأس المال المؤسسة النقدي وهذا التعويض يكون لقاء مساهمته بالعمل فقط دون أن يلتزم بالخسارة في حال وقوعها ودون أن تكون له علاقة بإدارة العمل والأرباح مهما بلغت. فالاستثمار يرد على من قدم رأس المال أو لنقل المؤسسة التجارية أو الصناعية بكاملها حيث يمكن له أن يضعها موضع الاستثمار لدى أحد ما, ويتقاضى تعويضا مقطوعا محددا لمدة معينة ولا تعنيه الخسارة أو الربح.
ويمكن الاتفاق على أيلولة المؤسسة بعد انتهاء العقد للمتعاقدين يتقاسمان أموالها أو أن تعاد إلى مالكها من قبل.

الاستثمار وشركة المحاصة ففي العقدين لشركة المحاصة وللاستثمار يوجد: اتفاق بين متعاقدين والهدف العمل في مؤسسة تجارية أو صناعية قصد تقاسم الأرباح والخسائر وللمتعاقدين حرية اشتراط الشروط التي يرغبانها, وتحديد الحقوق والالتزامات المتبادلة وفق سلطان إرادتهما الحرة. وتحديد نسبة المساهمة في رأس المال مع نسبة توازع الأرباح والخسائر. إلا أن ما يميز عقد الاستثمار عن عقد شركة المحاصة, هو أن العقد الأول عقد مدني بحت, فقد يكون طرفاه ليسا من التجار أو إحداهما تاجر والآخر غير تاجر, ويخضع هذا العقد لقواعد الإثبات المنصوص عنها في قانون البينات بالشهادة فيما لو لم يتجاوز المبلغ خمسمائة ليرة سورية وبالكتابة حصرا إذا تجاوزها ولا يجوز إثبات ذلك العقد فيما يخالف أو يجاوز ما اشتمل عليه دليل كتابي باستثناء حالة وجود مبدأ ثبوت بالكتابة أو إذا وجد مانع أدبي أو مادي بين المتعاقدين.. إلى آخر ما ورد من أحكام في قانون البينات. من كل ما تقدم نقرر أن عقد الاستثمار هو عقد مدني بحت يسري على قواعد إثباته أحكام قانون البينات وهذا خلاف عقد شركة المحاصة المعتبر عقدا تجاريا بحتا يجوز إثباته بكافة وسائل الإثبات القانونية ومنها البنية الشخصية (المادة 133 تجارة).

وإذا ما كان الأصل أي عقد شركة المحاصة من الجائز إثباته بالبينة الشخصية, فكل عمل أو تصرف متفرع عنه يعتبر عملا وتصرفا تجاريا يجوز إثباته أو إثبات خلافه بالبينة الشخصية وفق الحرية المطلقة وفي قواعد الإثبات بالنسبة للأمور التجارية. كما وأنه وفي عقود شركات المحاصة يقترض توازع الأرباح والخسائر بين المتعاقدين ولا يصح لمتعاقد أن يتقاضى جعلا مقطوعا لقاء تعاقده فالتعويض المقطوع قد يرد في عقد الاستثمار دون أن يلتزم بخسارة ما ولا يرد هذا في عقود الشركات المحاصة.

يبقى أن نشير إلى عقود هي أقرب إلى أن تكون عقود استثمار ولكننا لانجد توجب دراستها كعقود المزارعة والمساقاة لأن ما يهمنا في هذه الدراسة هو ما كان معقودا أمر النظر فيه للقضاء العادي أما القضاء الاستثنائي كما هو حال اختصاص لجان تحديد الأجور للعمل الزراعي, فهو خارج عن ما نحن بصدده لأن كل عمل زراعي سواء أكان أصليا كاستثمار الأرض بالمزارعة أو المساقاة أو فرعيا كاستثمار المداجن وتربية الأبقار والأغنام, كلها منازعات فيما لو شجرت تدخل في اختصاص لجان تحديد الأجور للعمل الزراعي. أما عقد الوكالة فهو عقد يبحث وفق منطوق التوكيل الصادر عن شخص لمصلحة شخص آخر, وقد تكون الوكالة مأجورة. ومع ذلك تبقى محكومة بأحكام المواد /665/ وما بعدها من القانون المدني. وفي عقد الوكالة ما يبحث في تعهد يصدره أحد المتعاقدين ليصنع شيئا أو أن يؤدي عملا لقاء أجر لمصلحة متعاقد آخر (المادة 612) مدني. وهذا العقد مناط بحثه صنع شيء أو تأدية عمل وهذا وذاك يخرج عن ما نحن بصدده – ألا وهو عقد الاستثمار –

وفي معرض البحث بين عقد الإيجار وعقد الاستثمار يثور ما جاء في القانون 106 لعام 1958 فنقول أن هذا القانون صدر بقرار عن رئيس الجمهورية ودعي قرار بقانون – هكذا – وأخضع هذا القانون كل العقود التي تنصرف موضوعاتها إلى المحلات العامة المملوكة للدولة والبلديات والمؤسسات العامة لمبدأ عقد الاستثمار. مستثنيا هذه المحلات من الخضوع للقوانين الاستثنائية النافذة في الإقليم السوري, من العنوان استبان الهدف من وضع القرار بقانون هذا, ألا وهو استثناء المحلات العامة من أحكام قوانين الإيجارات وللتوسع في هذا الموضوع ومواضيع أخرى ذات صلة بالتفرقة بين الاستثمار والإيجار فإنه لابد من الرجوع إلى كتاب عقد الاستثمار المشار إليه للأستاذ خالد عبد الله خالد من فرع حمص الصادر عام 1989. حيث أشبعها دراسة وبذل فيها جهدا مشكورا عليه ويمكن اعتماد ما توصل إليه من نتائج.

خلاصة: تتحدد ملامح عقد الاستثمار فيما يلي:
آ – عقد مبرم بسلطان من الإرادة الحرة يتضمن اشتراطات والتزامات منفلتة من كل قيد قانوني إلا ما كان منها مخالفا للنظام العام والآداب العامة. وهو في ذلك يأخذ بما نطقت به الآية الكريمة (يا أيها اللذين آمنوا أوفوا بالعقود) وبما جاء بأحكام المادة 148 مدني (العقد شريعة المتعاقدين) وما تقدم نتيجة هامة جاءت كون عقد الاستثمار لم ترد له أحكام في القانون المدني,أي أنه ليس من العقود المسماة التي أورد لها هذا القانون أحكاما لكل منها.
ب – يحق فيه لكل متعاقد اشتراط ما يريد وشرطه ملزم لأن مصلحة العاقد من مصلحة العقد ما دامت مشروعة وغير مخالفة للنظام العام أو الآداب العامة هذا مع ملاحظة ما جاء بأحكام الفقرة /2/ من المادة /148/ مدني حول ظروف استثنائية قد تطرأ أثناء سريان العقد ومن حق المحكمة تحقيق الموازنة بين مصلحة المتعاقدين.

ج – الاستثمار تعني الدخول في عملية تثمير المال وإنمائه, والهدف منها جني الأرباح وهو بالتالي عملية تجارية أو صناعية أقرب أن تكون إلى شركة محاصة وإن كانت ليست كذلك لأن شركات المحاصة تحكمها أحكام قانون التجارة.
د – إن عقد الاستثمار وفي أكثر حالات الاتفاق حوله, يكون المتعاقدان ملتزمين بتحمل نتائج العمل – التثمير – من ربح أو خسارة وفق نسب معينة يحددانها, وتكون هذه النسب متعادلة مع ما يقدمه كل منهما, من نصيب في رأس المال. وقد يكون من أحدهما المال بكامله ومن آخر العمل, ويتوازعان نتيجة ذلك الأرباح والخسائر.

هـ- وقد يرد أن يقدم صاحب المال المتقوم المال بكامله لآخر ليعمل فيه مقابل جعالة يتقاضاها, وعندها لا بد من الأخذ بعين الاعتبار صفة المال ومقداره ومشتملاته, ومقدار الجعالة وهل له صفة المنشأة التجارية, وأن تكون الجعالة التي يتقاضاها صاحب المال كبيرة لا يمكن أن توصف بأنها أجر, لأن الأجر أكثر ما يرد في العقود بشكل يزيد قليلا عن مستوى المعقول لأجر المنشأة أما إذا كان الجعل ولا نقول الأجر كبيرا ومقطوعا وسنويا, فهو أقرب إلى أن يكون العقد عقد استثمار.

و – إن المال المتقوم المنقول وغير المنقول المنصرف إليه عقد الاستثمار ليس مجردا من صفات يحملها, سيما إذا أخذ شكل المنشأة التجارية, وهذا هو الشكل الصحيح في أكثر عقود الاستثمار إن لم يكن في مجملها.
هذه الصفات تتكون من الاسم التجاري, والعنوان, والعلامة الفارقة, وموقع المنشأة والأموال المنقولة المرصودة لخدمتها, والبضائع التي تتعامل فيها الزبائن, والموقع.

جـ – قد يكون المتعاقدان في عقد الاستثمار من التجار وقد لا يكونون ويختلف الأمر بين هذا وذاك إذ أنه وفي الحالة الأولى لابد من اعتماد أحكام قانون التجارة مطلقا وتحد تلك الأحكام من سلطان الإرادة الحرة في العقد الواجب اعتمادها في كافة عقود الاستثمار.
ط – وفي أكثر عقود الاستثمار تكون العناصر الغير مرئية أو المعنوية في المال المكون للمؤسسة التجارية أو الصناعية, تكون أرجح قيمة من العناصر المادية كالعقار, وتكون تلك العناصر هي الهدف الذي قصد إليه المتعاقدان.

وتلك الملامح لعقد الاستثمار ليست دون سواها التي تدل على صفة العقد, فقد يرد سواها مستمدة من العرف والتعامل. وأن ما سبق بحثه ينصرف إلى منشأة تجارية أو صناعية موجودة أصلا ويرد عليها التعاقد بعقد استثمار إلا أنه قد ينوجد عقد استثمار يهدف إلى خلق منشأة تجارية أو صناعية. كمن يقدم أرضا لآخر ليشيد عليها فندقا ضخما ويفرشه بمفروشات ويؤسسه بأثاث فخم ويضعه موضع الاستثمار لمدة محددة, ويؤول الفندق بعد انصرام تلك المدة لصاحب الأرض كما هو بمشتملاته.

دون أن يتقاضى خلال مدة الاستثمار أي تعويض أو جعل, أو يتقاضى تعويضا رمزيا وتلكم الملامح لعقد الاستثمار استنبطناها من الاجتهاد القضائي والفقه, ونقول أيضا أن عقود الاستثمار لم يحكمها قانون خاص أو استثنائي وبقيت قواعد الاختصاص فيها محكومة بنص المادة /62/ أصول محاكمات.وعليه فإن عقد الاستثمار منوط أمر النظر فيه بالمحكمة المختصة وفق قيمة العقد – أي وفق القواعد العامة وهو في أكثره عقود خاضعة لاختصاص المحاكم البدائية وأحكامها قابلة للاستئناف وبالتالي للطعن بالنقض, وقد يرد أن يكون العقد غير مقدر القيمة لأن المتعاقدين جاؤوا باتفاق مرده استثمار منشأة تجارية أو صناعية تتألف من عناصر مادية ومعنوية. ولم يشيروا إلى قيمة أي عنصر من عناصرها وأعلنوا تحملهم مسؤولية أرباحها وخسائرها بنسبة محددة لكل منهم. فهذا العقد غير مقدر القيمة ويعود الاختصاص فيه للمحكمة البدائية المدنية وفق أحكام المادة /77/ أصول محاكمات. وسواء أكان الاختصاص معقود لتلك المحكمة أو لمحكمة الصلح وفق قيمة المعقود عليه, فلا بد من أن تبحث العقد بحثا وافيا وتستنبط الغاية والهدف اللذين هدفا إليه المتعاقدون سيما وأن الكثير منهم لا يجهر بالحقيقة الكاملة في العقد ولا يحدد الهدف والغاية من تعاقده على الوجه الأكمل, وإنما يغلف العقد بعبارات غير واضحة تحتمل القطع بأنها عقد استثمار وقد تحتمل القطع بأنها عقد إيجار.

ويبقى محل العقد هو الذي يشير إلى ماهيته, حيث محل عقد الاستثمار منشأة تجارية أو صناعية بعناصر مادية وغير مادية وهذه الأخيرة أرجح من الأولى بالقيمة والأهمية. فسخ عقد الاستثمار وإنهاؤه بانتهاء المدة المتعاقد عليها إلا إذا رغب المتعاقدون ومددوا العقد أو جددوه, بشروط جديدة والراغب بالفسخ يعرج على المحكمة المختصة إذا لم يستجب الطرف الآخر والفسخ مرهون باشتراطات العقد وإرادة المتعاقدين من دون حكم القانون سندا للقاعدة القانونية القائلة (بأن العقد شريعة المتعاقدين فلا يجوز نقضه ولا تعديله إلا بإنفاق الطرفين. أو للأسباب التي يقررها القانون). والفسخ هو خلاف الإخلاء لأن هذا الأخير مرتبط بأحكام القانون وفق فقرات نصت عليها أحكام المادة /5/ من المرسوم 111/1952 والتي وردت على سبيل الحصر لا التمثيل. يكون وضع يد الشاغل المنتفع بالمؤسسة التجارية أو الصناعية على المؤسسة بعد انتهاء المدة المتعاقد عليها في عقد الاستثمار وامتنع عن إنهاء العقد وتسليم المؤسسة لصاحبها فيما لو شرط في العقد على ذلك غير مشروع وينعت بالغضب وإنهاء العقود لا يتم إلا بحكم المحكمة المختصة إذا لم ينهها المتعاقدون رضائيا, ولا يحسمه القضاء المستعجل, حتى لو استطال أمد التقاضي, ففي القانون الكثير من الأحكام التي تحمي الطرف المتضرر أو تقيه الضرر قبل نزوله .