الضرر لغةً كل ما هو ضد النفع ، والضرُّ بالضم الهزال وسوء الحال ومن هنا أتت المَضرَّة ، وهي خلاف المنفعة ، ويرد الضرر أيضاً بمعنى الضيق والنقصان يدخل في الشيء(1). وقد وردت لفظة الضرر في الكتاب العزيز وفي مواضع كثيرة منها قوله تعالى (( لا يستوي القاعدون من المؤمنين غير أولي الضرر)) (2). وكذلك قوله تعالى (( .. والصابرين في البأساء والضراء)) (3). وأيضاً قوله تعالى (( وإذا مس الإنسان الضرُّ دعانا لجنبه …))(4). وكذلك قوله تعالى (( … وما يضرونك من شيء وأنزل الله عليك الكتاب والحكمة وعلمك ما لم تكن تعلم وكان فضل الله عليك عظيما))(5).
كما وردت لفظة الضرر في السنة النبوية ، ومن ذلك قول النبي صلى الله عليه وآله وسلم ((لا ضرر ولا ضرار)) ، وكذلك قوله صلى الله عليه وآله وسلم ، (( من ضار أضر الله به)) (6).ومما تقدم يتضح لنا أن هذه الآيات والأحاديث تفيد بعمومها منع الإضرار بالغير مطلقاً في نفسه أو ماله .
أما الضرر اصطلاحاً فهو يعني الاعتداء أو الأذى الذي يصيب الإنسان بحق من حقوقه أو في مصلحة مشروعة له سواء كان ذلك الحق أو المصلحة متعلقة بسلامة جسمه أو عاطفته أو بماله أو بشرفه أو باعتباره وسواء كان هذا الحق أو المصلحة ذا قيمة مالية أو لم يكن كذلك(7). هذا وينبغي أن يكون من شأن هذا المساس ، أو الاعتداء جعل مركزه أسوأ مما كان قبل ذلك لأنه انتقص من المزايا أو السلطات التي خولها ذلك الحق أو تلك المصلحة . ولذلك فالضرر لا يعتد به إلاّ إذا جعل مركز صاحب الحق أو المصلحة أسوأ مما كان قبل التعدي الماس به ، فإذا استبدل الفعل المتضرر منه بالضرر الأشد ضرراً أخف منه فإنه لا يعد فعلاً ضاراً ولا يستوجب التعويض(8). ووفقاً لما تقدم فإن الاعتداء على حياة الإنسان أو جسمه أو على ماله يحقق ركن الضرر ، سواء كان في القانون الإداري أم في القانون المدني(9). هذا و أن الضرر هو الركن الأساسي للمسؤولية مدنية كانت أم إدارية .
فإذا كان يمكن للمسؤولية أن تتقررمن دون خطأ ، فإنها مع ذلك لا يمكن أن تقوم ، وأياً كان أساسها دون ضرر ، وهذا أمر يمليه العقل والمنطق ، إذ لا يتصور أن تقوم المسؤولية عن فعل لا يرتب ضرراً ، ولو كان فعلاً خاطئاً . وبسبب ذلك فإن ركن الضرر لازم دائماً لوجود المسؤولية بنوعيها تعاقدية كانت أم تقصيرية . فحيث لا ضرر فلا مسؤولية ، وليس لهذه القاعدة استثناء فقبل الحكم بالتعويض يجب التحقق من وجود الضرر(10) . ومن جهة أخرى فإن اشتراط توافر الضرر هو الذي يميز المسؤولية الإدارية أو المدنية عن المسؤولية الأخلاقية والمسؤولية الجنائية . فالقواعد الأخلاقية تشجب الخطيئة وتدينهامن دون النظر عما إذا كانت هذه الخطيئة قد حققت هدفها السيئ أم لم تحققه . وفي القانون الجنائي فإن المسؤولية الجنائية لا وجود لها ما لم تظهر نية الفاعل إلى العالم الخارجي ، أي بعبارة أخرى إلاّ إذا كان لهذا الفعل السيئ مظهر اجتماعي واقعي ، بأن أتخذ صورة الشروع على الأقل ، ثم يستوي بعد ذلك لغرض تجريم الفاعل ومعاقبته أن تكون الجريمة قد تمت أم لم تتم ، فالمسؤولية الجنائية متحققة في الحالتين لأنه متى ظهرت هذه النية السيئة واتخذت مظهراً اجتماعياً فإنها تكون قد ألحقت الضرر بالمجتمع ، ومن ثم يكون من حق المجتمع أن ينزل العقاب على من ألحق الضرر به(11).
أما بالنسبة للقانون الإداري والمدني ، فإنه كقاعدة عامة لا يقيم وزناً لغير الضرر فدعوى المسؤولية الإدارية والمدنية ليست دعوى مجتمع ، وإنما هي دعوى شخص من أشخاص المجتمع . ولهذا فأنها لا تكون مقبولة إلاّ إذا توافرت فيها شروط كل دعوى خاصة ، ولعل من أبرزها شروط وجود المصلحة ، إذ لا دعوى من غير مصلحة ولا مصلحة إذا لم يكن هناك ضرر أياً كان نوعه قد لحق بالمدعي(12). هذا ويقسم الفقهاء الضرر عادة إلى نوعين هما :
الضرر المادي والذي يمثل إخلالاً أو اعتداءً على حق أو مصلحة مالية للمضرور . ولا يثير هذا الضرر أية صعوبة في المسؤولية عنه في القانونين الإداري والمدني(13) .
أما النوع الآخر فهو الضرر المعنوي أو الأدبي ، وهو موضوع بحثنا ، والذي أثار جدلاً كبيراً في شأن التعويض عنه(14). ويلاحظ أن بعض الفقهاء المحدثين أضاف إلى نوعي الضرر السابقين ، نوعاً ثالثاً ، وهو الضرر الجسدي أو الجسمي وعدّاه نوعاً مستقلاً . غير أننا نرى أن هذا الضرر يتحلل في النهاية إلى نوعين من الأضرار المادية والمعنوية أو الأدبية(15) .
_________________
1- ينظر في ذلك ابن منظور جمال الدين محمد بن مكرم الأنصاري : لسان العرب ، الجزء السادس ، الدار المصرية للتأليف والترجمة ، 630-711 ه ، ص153-158 . وكذلك العالم أحمد بن محمد بن علي المقري الفيومي : المصباح المنير في غريب الشرح الكبير ، الطبعة الرابعة ، المطبعة الأميرية ، القاهرة ، 1921م ، ص 492-493 . وكذلك اسماعيل بن حماد الجوهري : الصحاح تاج اللغة وصحاح العربية ، مطابع دار الكتاب العربي ، القاهرة ، 1377هـ ، ص 719-720 . وكذلك محمد مرتضى الحسيني الزبيدي : تاج العروس ، الجزء الثاني عشر ، 1973 ، ص 384-393 .
2-الآية ((95)) من سورة النساء .
3-الآية ((177)) من سورة البقرة .
4- الآية ((12)) من سورة يونس .
5- الآية ((113)) من سورة النساء .
6- ينظر في ذلك عبد الجبار حمد حسين شرارة : نظرية نفي الضرر في الفقه الإسلامي ، دراسة مقارنة بالقانون ، رسالة دكتوراه ، كلية الشريعة ، جامعة بغداد ، 1990 ، ص25 .
7- ينظر في ذلك الدكتور حسن علي الذنون : المبسوط في المسؤولية المدنية ، الجزء الأول ، الضرر ، شركة التايمس للطبع والنشر المساهمة ، بغداد ، 1991 ، ص 158 . وكذلك الدكتور رمضان محمد أبو السعود : مبادئ الالتزام في القانون المصري واللبناني ، الدار الجامعية للطباعة والنشر ، بيروت ، 1984 ، ص 231 . وكذلك الدكتور سليمان مرقس : الوافي في شرح القانون المدني ، المجلد الثاني ، الفعل الضار والمسؤولية المدنية ، القسم ا لأول ، الأحكام العامة ، الطبعة الخامسة ، مطبعة السلام ، القاهرة ، 1988 ، ص 133 . وكذلك الدكتور عبد الرزاق أحمد السنهوري : الوسيط في شرح القانون المدني ، الجزء الأول ، نظرية الالتزام بوجه عام ، مصادر الالتزام ، الطبعة الأولى ، 1952 ، ص969-970 .
8- ينظر في ذلك الدكتور عبد الله مبروك النجار : الضرر الأدبي ، مصدر سابق ، ص 30 .
9- ينظر في ذلك الدكتور محمد فؤاد مهنا : مسؤولية الإدارة في تشريعات البلاد العربية ، مطبعة الجيلاوي ، معهد البحوث والدراسات العربية ، 1972 ، ص181 .
10- ينظر في ذلك الدكتور محمود عاطف البنا : الوسيط في القضاء الإداري ، قضاء الإلغاء وقضاء التعويض ، دار الفكر العربي ، القاهرة ، 1988 ، ص 375 . وكذلك الدكتور محمد كامل مرسي : شرح القانون المدني الجديد ، الالتزامات ، الجزء الثاني ، المطبعة العالمية ، القاهرة ، 1955 ، ص108 . وكذلك الدكتور وجدي ثابت غبريال : مبدأ المساواة أمام الأعباء العامة كأساس للمسؤولية الإدارية ، مطابع تكنوتكس ، منشأة المعارف ، الإسكندرية ، 1988 ، ص 48 .
11- ينظر في ذلك الدكتور حسن علي الذنون : المبسوط في المسؤولية المدنية ، مصدر سابق ، ص155 .
12- ينظر في ذلك الدكتور حسن علي الذنون : المبسوط في المسؤولية المدنية ، مصدر سابق ذكره ، ص155 . وكذلك الدكتور محمد فؤاد مهنا : مسؤولية الإدارة في تشريعات البلاد العربية ، مصدر سابق ، ص 181 .
13- ينظر في ذلك باسم محمد رشدي : الضرر المادي الناتج عن الإصابة الجسدية ، دراسة مقارنة ، رسالة ماجستير ، كلية القانون ، جامعة بغداد ، 1989 . وكذلك أحمد طالب حسين الجعيفري : مسؤولية الإدارة عن الأعمال المادية الناتجة عن الخطأ ، رسالة ماجستير ، كلية القانون ، جامعة بابل ، 1999 . وكذلك الدكتور أنور أحمد رسلان : مسؤولية الدولة غير التعاقدية ، الطبعة الثانية ، دار النهضة العربية ، القاهرة ، 1982 ، ص287 . وكذلك الدكتور محمد عبد الحميد أبو زيد : رقابة القضاء لأعمال الإدارة ، دراسة مقارنة ، دار الثقافة العربية ، القاهرة ، 1985 – 1986 ، ص457-459 .
14- ينظر في ذلك ابراهيم محمد شريف:الضرر المعنوي وتعويضه في المسؤولية التقصيرية،دراسة مقارنة، رسالة ماجستير ، كلية القانون ، جامعة بغداد ، 1989. وكذلك وسن سلمان داود : تعويض الضرر الأدبي ، رسالة ماجستير، كلية الحقوق، جامعة النهرين ، 2000 .
15- ينظر في ذلك الدكتور أحمد شرف الدين : انتقال الحق في التعويض عن الضرر الجسدي ، القاهرة ، 1982 ، ص 9-11 . وكذلك الدكتور سعدون العامري : تعويض الضرر في المسؤولية التقصيرية ، مطبعة وزارة العدل ، منشورات مركز البحوث القانونية ، بغداد ، 1981 ، ص 56 وما بعدها . وكذلك ديفيد كمب ومرغيت كمب : دعاوى الضرر البدني في القانون الإنكليزي ، الطبعة الثانية ، دار الجبل ، بيروت ، 1984 .
اعادة نشر بواسطة محاماة نت .
اترك تعليقاً