الصفقات العمومية والية الرقابة عليها فى التشريع الجزائري
الجمهورية الجزائرية الديمقراطية الشعبية
مرسوم تنفيذي رقم 91 434 مؤرخ في 2 جمادى الأول عام 1412 الموافق 9 نوفمبر سنة 1991
مرسوم تنفيذي رقم 94-178 مؤرخ في 16 محرم عام 1415 الموافق 26 يونيو سنة 1994
مرسوم تنفيذي رقم 98-87 مؤرخ في 8 ذي القعدة عام 1418 الموافق 7 مارس سنة 1998, يتضمن تنظيم:
الصفقات العمومية
المادة 1: تتم طبقا للقوانين والتنظيمات المعمول بها وأحكام هذا المرسوم,
الصفقات التي تبرمها المصالح المتعاقدة وفقا للسياسة الوطنية في إعداد هذه الصفقات إبرامها وتنفيذها.
المادة 2: لا تطبق أحكام هذا المرسوم إلا على الصفقات المتضمنة مصاريف الإدارات العمومية والهيئات الوطنية المستقلة, والولايات, والبلديات, والمؤسسات العمومية ذات الطابع الإداري, المسماة أدناه”المصلحة المتعاقدة”.
المادة 3: الصفقات العمومية, عقود مكتوبة حسب مفهوم التشريع الساري على العقود, ومبرمة وفق الشروط الواردة في هذا المرسوم, قصد انجاز الإشغال واقتناء المواد والخدمات لحساب المصلحة المتعاقدة.
المادة 4: تعفى من تطبيق بعض أحكام هذا المرسوم, لاسيما ما يتعلق منها بطريقة الإبرام, صفقات استيراد المنتوجات والخدمات التي تتطلب بحكم طبيعتها و التقلب السريع في أسعارها ومدى توفرها, وكذلك الممارسات التجارية الجارية عليها من المصلحة المتعاقدة المعنية الإسراع باتخاذ القرار.
ومهما كانت الحالة, تحرر صفقة تصحيحية خلال اجل ثلاثة (3) أشهر ابتداء من الشروع في التنفيذ, وتعرض على الهيئة المختصة بالرقابة الخارجية.
المادة 5: لا تخضع لهذا المرسوم العقود التي تسري عليها التشريعات والتنظيمات الخاصة كعقود التأمين والنقل, والتزويد بالغاز والكهرباء والماء, وأشغال توصيلها.
المادة 6: (معدلة بالمرسوم 98-87) كل عقد أو طلب يقل مبلغه أو يساوي أربعة ملايين دينار (4.000.000 دج) لا يتطلب حتما إبرام صفقة بمفهوم هذا المرسوم.
غير أنه إذا تحتم على المصلحة المتعاقدة أن تقوم بعدة طلبات تهم خدمات مماثلة من متعامل واحد, خلال السنة المالية الواحدة, أو باعتمادات مخصصة سنويا لنفس عملية الاستثمار المخططة وفي حالة تجاوز المبلغ المذكور أعلاه تبرم آنذاك صفقة تدرج فيها الطلبات المنفذة سابقا وتعرض على الهيئة المختصة بالرقابة الخارجية للصفقات.
المادة 6: (معدلة بالمرسوم 94-178) كل عقد أو طلب يقل مبلغه أو يساوي ثلاثة ملايين دينار (3.000.000دج) لا يتطلب حتما إبرام صفقة بمفهوم هذا المرسوم.
غير أنه إذا تحتم على المصلحة المتعاقدة أن تقوم بعدة طلبات تتعلق بخدمات مماثلة من متعامل واحد, خلال السنة المالية الواحدة, تبرم صفقة بمجرد تجاوز المبلغ المذكور أعلاه وتعرض على الهيئة المختصة بالرقابة الخارجية للصفقات.
المادة 7: (معدلة بالمرسوم 98-87) تبرم الصفقات العمومية قبل أي شروع في تنفيذ الخدمات.
وفي حالة وجود خطر يهدد استثمارا أو ملكا للمصلحة المتعاقدة, يمكن الوزير أو الوالي المعني, أن يرخص بمقرر مسبب بالشروع في تنفيذ الخدمات قبل إبرام الصفقة.
وترسل نسخة من هذه الرخصة إلى الوزير المكلف بالمالية.
ومهما يكن الأمر, فلا بد من إعداد صفقة تصحيحية خلال ثلاثة (3) أشهر,
ابتداء من الشروع في تنفيذ الخدمات, إذا كانت العملية تفوق أربعة ملايين دينار (4.000.000 دج) وعرضها على الهيئة المختصة بالرقابة الخارجية للصفقات.
المادة 7: (معدلة بالمرسوم 94-178) تبرم الصفقات العمومية قبل أي شروع في تنفيذ الخدمات وفي حالة وجود خطر يهدد استثمارا أو ملكا تابعا للمصلحة المتعاقدة, يمكن الوزير أو الوالي المعني أن يرخص بالشروع في تنفيذ الخدمات قبل إبرام الصفقة بمقرر مسبب.
وترسل نسخة من هذه الرخصة إلى الوزير المكلف بالمالية والمندوب للتخطيط والوزير الوصي.
ومهما يكن الأمر لابد من إعداد صفقة تصحيحية خلال ثلاثة أشهر ابتداء من الشروع في تنفيذ الخدمات إذا كانت العملية تفوق ثلاثة ملايين دينار (3.000.000دج) وعرضها على الهيئة المختصة بالرقابة الخارجية للصفقات.
المادة 8: لا تصح صفقات المتعامل العمومي ولا تكون نهائية إلا إذا وافقت عليها السلطة المختصة, وهي :
– الوزير, فيما يخص صفقات الدولة,
– مسؤول الهيئة الوطنية المستقلة,
– الوالي, فيما يخص صفقات الولاية,
– رئيس المجلس الشعبي البلدي, فيما يخص صفقات البلدية,
– المدير العام أو المدير, فيما يخص صفقات المؤسسات العمومية الوطنية والمحلية ذات الطابع الإداري.
ويمكن كل واحدة من هذه السلطات أن تفوض صلاحياتها في هذا المجال إلى المسؤولين المكلفين على أي حال بتحضير الصفقات وتنفيذها طبقا للأحكام التشريعية والتنظيمية الجاري بها العمل.
المادة 9: ينجر عن عدم تنفيذ الخدمات المتعاقد عليها في الآجال المقررة أو تنفيذها غير المطابق للالتزامات التعاقدية, فرض غرامات مالية, دون الإخلال بتطبيق العقوبات المنصوص عليها في التشريع الجاري به العمل.
تحدد الأحكام التعاقدية للصفقة نسبة الغرامات وكيفيات فرضها أو الإعفاء منها طبقا لدفاتر الشروط المذكورة أدناه باعتبارها عناصر مكونة للصفقات العمومية.
المادة 10: تبين دفاتر الشروط, المحينة محتوياتها دوريا, الشروط التي تبرم وتنفذ وفقها الصفقات, وهي تشتمل على الخصوص على ما يأتي :
1 دفاتر الشروط الإدارية العامة المطبقة على كل صفقات الإشغال وكل صفقات التوريد باللوازم الموافق عليها بمرسوم.
2 دفاتر التعليمات المشتركة, التي تحدد الترتيبات التقنية المطبقة على كل الصفقات المتعلقة بنوع واحد من الإشغال والمعدات والخدمات, الموافق عليها بقرار من الوزير المعني.
3 دفاتر التعليمات الخاصة, التي تحدد الشروط الخاصة بكل صفقة.
المادة 11: يمكن المصلحة المتعاقدة أن تبرم صفقة واحدة أو أكثر لتحقيق هدف معين خاص بالتسيير أو الاستثمار.
المادة 12: تشمل الصفقات العمومية, إحدى العمليات الآتية أو أكثر :
– اقتناء اللوازم,
– إنجاز الإشغال,
– تقديم الخدمات.
يمكن أن تشتمل الصفقة المتضمنة اقتناء اللوازم على مواد تجهيزية أو منشآت إنتاجية كاملة غير جديدة وهي مضمونة مدة عملها أو هي مجددة بضمان تبين كيفيات تطبيق أحكام هذه الفقرة, عند الحاجة, بقرار من وزير الاقتصاد.
المادة 13: يمكن تحقيق الهدف الذي نصت عليه المادة 11 أعلاه, في شكل مجموعة وحيدة أو في شكل عدة مجموعات متفرقة, وتخصص المجموعة الوحيدة لمتعامل متعاقد وحيد, كما تحدده المادة 17 من هذا المرسوم.
المادة 14: (معدلة بالمرسوم 98-87) يمكن المصلحة المتعاقدة أيضا أن تلتجئ, حسب الحالة, إلى إبرام عقود برنامجية أو صفقات طلبات كلية أو جزئية, طبقا للتنظيم المعمول به.
المادة 14: يمكن المصلحة المتعاقدة أيضا أن تلتجئ حسب الحالة إلى إبرام عقد برنامج أو صفقة طلبات, طبقا للتنظيم المعمول به.
المادة 15: يكتسي عقد البرنامج شكل اتفاقية سنوية أو متعددة السنوات, تكون مرجعا ويتم تنفيذها من خلال صفقات تطبيقية تبرم وفقا لأحكام هذا المرسوم.
تحدد الاتفاقية طبيعة الخدمات الواجب تأديتها وأهميتها وموقع البرنامج وكلفته التقديرية ورزنامة انجازه.
ويبرم عقد البرنامج مع المتعاملين العموميين المواطنين أو مع المتعاملين الخواص المواطنين المؤهلين قانونا و المصنفين, كما يمكن أن يبرم مع المؤسسات الأجنبية الواقعة في الجزائر, طبقا للتشريع المعمول به.
ويمكن أن يبرم أيضا هذا العقد مع المتعاملين الأجانب الذين تتوفر لديهم ضمانات تقنية ومالية.
المادة 16: تشتمل صفقة الطلبات على اقتناء اللوازم أو تقديم الخدمات ذات النمط العادي أو الطابع التكراري.
تكون مدة صفقة الطلبات سنة واحدة قابلة للتجديد دون أن تتجاوز خمس سنوات. ويجب أن تبين كمية و/أو قيمة الحدود الدنيا و القصوى للوازم و/أو الخدمات التي هي موضوع الصفقة.
تحدد صفقة الطلبات السعر, أو آلياته أو كيفيات تحديده المطبقة على عمليات التسليم المتعاقبة.
يشرع في تنفيذ صفقة الطلبات بمجرد تبليغ الطلبات الجزئية التي تحدد كيفيات التسليم.
المادة 17: يمكن المتعامل المتعاقد أن يكون شخصا أو عدة أشخاص طبيعيين أو معنويين يلتزمون بمقتضى الصفقة إما فرادى أو مشتركين و متضامنين.
المادة 18: (معدلة بالمرسوم 98-87) يمكن المصلحة المتعاقدة أن تلتجئ بغية تنفيذ خدماتها
وتحقيق أهدافها إلى إبرام صفقات تعقد مع المتعاملين المواطنين ومع المؤسسات الأجنبية الكائنة في الجزائر, وإلى صفقات تعقد مع المتعاملين الأجانب.
المادة 18: يمكن المصلحة المتعاقدة العمومية أن تلتجئ بغية تنفيذ خدماتها وتحقيق أهدافها إلى إبرام صفقات تعقد مع المتعاملين المواطنين ومع المؤسسات الأجنبية الواقعة في الجزائر, والى صفقات تعقد مع المتعاملين الأجانب حسب الكيفيات المحددة في المادة 20 من هذا المرسوم.
المادة 19: يقصد بالمتعاملين الأجانب في مفهوم هذا المرسوم, المؤسسات الأجنبية غير الواقعة في الجزائر التي تقدم ضمانات حكومية كما هو منصوص عليها في المادة 83 أدناه وضمانات حسن التنفيذ.
المادة 20: يجب على المصلحة المتعاقدة أن تطلب أولويا الإنتاج الوطني المتوفر.
المادة 21: يجب أن يكون المتعامل المتعاقد المختار قادرا على تلبية الطلب حسب شروط الصفقة. كما يجب عليه أن يلتزم بالاعتماد على الإنتاج الوطني أولويا.
المادة 22: تبرم الصفقات العمومية تبعا للإجراء الخاص بالتراضي أو إجراء المناقصة.
المادة 23: التراضي هو إجراء تخصيص صفقة لمتعامل متعاقد واحد دون الدعوة الشكلية للمنافسة.
يمكن أن يكتسي التراضي شكل التراضي البسيط أو شكل التراضي بعد الاستشارة, وتنظم هذه الاستشارة بكل الوسائل المكتوبة الملائمة دون أية شكليات أخرى.
المادة 24: (معدلة بالمرسوم 98-87) التراضي هو إجراء تخصيص صفقة لمتعامل متعاقد واحد دون الدعوة الشكلية للمنافسة.
يمكن أن يكتسي التراضي شكل التراضي البسيط أو شكل التراضي بعد الاستشارة, وتنظم هذه الاستشارة بكل الوسائل المكتوبة الملائمة دون أية شكليات أخرى.
إن إجراء التراضي البسيط قاعدة استثنائية لإبرام العقود, لا يمكن اعتمادها إلا في الحالات الواردة في المادة 40 من هذا المرسوم.
المادة 24: المناقصة هي إجراء يستهدف الحصول على عروض من عدة عارضين متنافسين مع تخصيص الصفقة للعارض الذي يقدم أفضل العروض .
المادة 25: يمكن أن تكون المناقصة وطنية و/أو دولية. ويمكن أن تتم حسب احد الأشكال الآتية :
– المناقصة المفتوحة,
– المناقصة المحدودة,
– الاستشارة الانتقائية,
– المزايدة,
– المسابقة.
المادة 26: المناقصة المفتوحة هي إجراء يمكن أي مترشح أن يتقدم بعروضه فيها.
المادة 27: المناقصة المحدودة هي إجراء لا يسمح بالعرض إلا للمترشحين الذين تتوفر فيهم بعض الشروط الخاصة التي تحددها المصلحة المتعاقدة مقدما.
المادة 28: (معدلة بالمرسوم 98-87) الاستشارة الانتقائية إجراء يكون المترشحون المرخص لهم بالعرض فيها هم المدعوون خصوصا للقيام بذلك بعد انتقاء أولي كما تحدده المادة 34 من هذا المرسوم.
ولإنجاز عمليات الهندسة المركبة أو ذات أهمية خاصة و/أو عمليات اقتناء لوازم خاصة ذات طابع تكراري, يمكن القيام باستشارة مباشرة لدى المؤسسات أو الهيئات المؤهلة والمسجلة في قائمة مفتوحة تجدد كل ثلاث (3) سنوات وتعدها المصلحة المتعاقدة على أساس انتقاء أولي.
المادة 28: الاستشارة الانتقائية هي إجراء يكون المترشحون المرخص لهم بالعرض فيها هم المدعوون خصوصا للقيام بذلك بعد انتقاء أولي كما تحدده المادة 34 من هذا المرسوم.
المادة 29: المزايدة هي إجراء يسمح بتخصيص الصفقة للعارض الذي يقترح أحسن الأثمان, وتشمل العمليات البسيطة من النمط العادي ولا تخص إلا المترشحين المواطنين أو الأجانب العاملين بالجزائر.
المادة 30: المسابقة هي إجراء يجعل رجال الفن في منافسة قصد انجاز عملية تشتمل على جوانب تقنية واقتصادية وجمالية أو فنية خاصة.
المادة 31: لا يمكن أن تخصص المصلحة المتعاقدة الصفقة إلا لمؤسسة يعتقد أنها قادرة على تنفيذها, كيفما كانت كيفيات الإبرام المقررة.
المادة 32: يتعين على المصلحة المتعاقدة أن تتأكد من قدرات المتعامل المتعاقد, التقنية والمالية والتجارية.
المادة 33: يمكن أن يكتسي التأهيل طابع الاعتماد الإلزامي, إذا نصت عليه نصوص تنظيمية في حالات معينة, وأسند تنفيذه إلى هيئات متخصصة مؤهلة لهذا الغرض .
المادة 34: الانتقاء الأولى للمترشحين هو إجراء تقوم به المصلحة المتعاقدة لاختيار المترشحين الذين يوضعون في تنافس على عمليات معقدة أو ذات أهمية بالغة.
المادة 35: تستعلم المصلحة المتعاقدة قصد جعل اختيار العارضين أكثر رشادا عن قدراتهم ومواصفاتهم المرجعية, مستعملة في ذلك أية وسيلة قانونية, لاسيما لدى مصالح متعاقدة أخرى ولدى البنوك و الممثليات الجزائرية في الخارج.
المادة 36: يمسك فهرس وطنيا للمتعاملين, وفهارس قطاعية, وفهرس في مستوى كل مصلحة متعاقدة ويراجع ذلك بانتظام واستمرار.
يحدد وزير الاقتصاد بقرار محتوى هذه الفهارس وشروط ضبطها باستمرار.
المادة 37: يحدد البحث عن الشروط الملائمة أكثر لتحقيق الأهداف المسطرة للمصلحة المتعاقدة في إطار مهمتها, اختيار كيفية إبرام الصفقات.
وهذا الاختيار يرجع لاختصاص المصلحة المتعاقدة التي تتصرف طبقا لأحكام هذا المرسوم.
المادة 38: يجب على المصلحة المتعاقدة أن تعلل اختيارها أثناء كل رقابة تمارسها أية سلطة مختصة.
المادة 39: (ملغاة بالمرسوم 98-87).
المادة 39: اللجوء إلى التراضي لا يعفي المصلحة المتعاقدة من القيام بشكليات الاستشارة مقدما.
المادة 40: (معدلة بالمرسوم 98-87) تلجأ المصلحة المتعاقدة إلى التراضي البسيط في الحالات الآتية فقط :
– عندما لا يمكن تنفيذ الخدمات إلا على يد متعامل متعاقد وحيد له وضعية احتكارية أو صفة الامتياز وحده في امتلاك الطريقة التكنولوجية التي اختارتها المصلحة المتعاقدة,
– عندما يتضح أن الدعوة إلى المنافسة غير مجدية,
– في حالات استعجال الملح المعلل بخطر داهم يتعرض له ملك أو استثمار, قد تجسد في الميدان ولا يسعه التكيف مع آجال المناقصة,
– في حالة تموين مستعجل مخصص لحماية سير الاقتصاد أو توفير احتياجات السكان الأساسية,
– حين لا يمكن توفير الخدمات إلا على يد متعامل معين بسبب الرابطة التكنولوجية المباشرة الموجودة من قبل.
المادة 41: يكون اللجوء إلى الإشهار إلزاميا في الحالات الآتية :
– المناقصة المفتوحة,
– المناقصة المحدودة,
– الدعوة إلى الانتقاء الأولى,
– المسابقة,
– المزايدة.
المادة 42: يجب أن يحتوى الإعلان عن المناقصة على البيانات الإلزامية الآتية :
– العنوان التجاري, وعنوان المصلحة المتعاقدة,
– كيفية المناقصة (مفتوحة أو محدودة, وطنية و/أو دولية) المزايدة, أو عند الاقتضاء المسابقة,
– موضوع العملية,
– الأوراق التي تطلبها المصلحة المتعاقدة من المترشحين,
– تاريخ آخر أجل لإيداع العروض ومكانه,
– إلزامية الكفالة عند الاقتضاء,
– التقديم في ظرف مزدوج مختوم تكتب فوقه عبارة “لا يفتح”, ومراجع المناقصة,
– ثمن الوثائق عند الاقتضاء.
المادة 43: تضع المصلحة المتعاقدة الوثائق المنصوص عليها في المادة 44 أدناه, تحت تصرف أية مؤسسة يسمح لها بتقديم العروض .
ويمكن أن ترسل هذه الوثائق إلى المترشح الذي يطلبها.
المادة 44: تحتوي الوثائق المتعلقة بالمناقصة المفتوحة والمحدودة والاستشارة الانتقائية التي توضع تحت تصرف المترشحين على جميع المعلومات الضرورية التي تمكنهم من تقديم عروض مقبولة, لاسيما ما يأتي :
– الوصف الدقيق لموضوع الخدمات المطلوبة أو كل المتطلبات بما في ذلك المواصفات التقنية وإشهاد المطابقة, والمقاييس التي يجب أن تتوفر في المنتوجات أو الخدمات, وكذلك التصاميم والرسوم والتعليمات الضرورية إن اقتضى الأمر,
– الشروط ذات الطابع الاقتصادي والتقني والضمانات المالية حسب الحالة,
– المعلومات أو الأوراق التكميلية المطلوبة من العارضين,
– اللغة أو اللغات الواجب استعمالها في تقديم العروض والوثائق التي تصحبها,
– كيفيات الدفع,
– كل الكيفيات الأخرى والشروط التي تحددها المصلحة المتعاقدة والتي يجب أن تخضع لها الصفقة,
– أجل صلاحية العروض ,
– التاريخ المحدد لإيداع العروض, والشكلية الحجية المعتمدة فيه,
– العنوان الدقيق الذي يجب أن ترسل إليه العروض .
المادة 45: يحرر إعلان المناقصة باللغة الوطنية وبلغة أجنبية واحدة على الأقل.
المادة 46: يتم إيداع العروض في اجل يحدد تبعا لعناصر معينة مثل تعقد موضوع الصفقة المعتزمة والوقت اللازم عادة لإيصال العروض .
ومهما يكن الأمر, يجب أن يكون الأجل بقدر ما يفتح المجال لأوسع تنافس ممكن و أكمله.
يمكن المصلحة المتعاقدة أن تمدد الأجل المحدد لإيداع العروض إذا اقتضت الظروف ذلك. وفى هذه الحالة تخبر هذه المصلحة المترشحين مستعملة كل الوسائل.
المادة 47: (معدلة بالمرسوم 98-87) يجب أن تشتمل العروض على ما يأتي :
– رسالة العرض ,
– التصريح بالاكتتاب.
يضبط الوزير المكلف بالمالية بقرار نموذجي رسالة العرض والتصريح الذي يكتتب به.
– العرض نفسه الذي يحرر وفق دفتر الشروط,
– كل الوثائق التي تخص تأهيل العارض في الميدان المعني وكذلك مراجعه المهنية والمصرفية,
– كل الوثائق الأخرى التي تشترطها المصلحة المتعاقدة كالقانون الأساسي للمؤسسة العارضة و الحصائل المالية والمراجع المصرفية,
– الشهادات الجبائية وشهادات من هيئات الضمان الاجتماعي بالنسبة للعارضين المواطنين والعارضين الأجانب الذين عملوا في الجزائر.
غير أنه يمكن, في حالة تنفيذ عمليات إنجاز الأشغال, تقديم هذه الشهادات بعد تسليم العروض بالاتفاق مع المصلحة المتعاقدة ولكن مهما يكن من أمر قبل إمضاء الصفقة.
المادة 47: يجب أن تشتمل العروض على ما يأتي :
– رسالة العرض ,
– التصريح بالاكتتاب.
– يضبط وزير الاقتصاد بقرار نماذج رسالة العرض والتصريح الذي يكتتب به,
– العرض نفسه, يحرر طبقا لدفتر الشروط,
– كل الوثائق التي تخص تأهيل العارض في الميدان المعني, وكذلك مراجعه المهنية والمصرفية,
– في حالة عمليات إنجاز الأشغال, شهادات جبائية وشهادات من هيئات الضمان الاجتماعي, بالنسبة للعارضين المواطنين الخواص والعارضين الأجانب الذين عملوا في الجزائر. غير انه يمكن تقديم هذه الشهادات بعد تسليم العروض , بالاتفاق مع المصلحة المتعاقدة لكن قبل إمضاء الصفقة على أية حال.
المادة 48: تختص المصلحة المتعاقدة باختيار المتعاقد مع مراعاة تطبيق أحكام الباب الخامس من هذا المرسوم و المتعلق برقابة الصفقات واختيار المتعاقد.
المادة 49: يجب أن يراعى في اختيار المتعاقد على الخصوص, تضافر الثوابت الآتية :
– الضمانات التقنية والمالية,
– السعر والكيف, وآجال التنفيذ,
– التكامل مع الاقتصاد الوطني,
– شروط التمويل التي تمنحها المؤسسات الأجنبية,
– الضمانات التجارية شروط دعم المنتوجات (الخدمة بعد البيع, الصيانة, والتكوين).
المادة 50: يمكن المصلحة المتعاقدة أن تسند انجاز مشروع ما إلى عدة متعاملين,
ويشارك كل واحد منهم بانجاز قسم من المشروع, إذا اقتضت مصلحة العملية ذلك.
ويلزم, في هذه الحالة, أن تتضمن الصفقة أو الصفقات بندا ينص على أن المتعاملين المتعاقدين يتصرفون مشتركين أو منفردين, ويلتزمون بالاشتراك والتضامن لانجاز المشروع.
إن الصفقات العمومية أهمية كبرى في الاقتصاد الوطني لذلك أولاها المشرع الجزائري أهمية خاصة لذلك أولا يجب معرفة ماذا يقصد بالصفقات العمومية، وكيف شرحها القانون الجزائري وبين الأطر والقوانين التي تخص بها .
المــبحث الأول : مفـهوم الصفقات العــمومية
المطلب الأول : تعريف الصفقات العمومية
في إطار المرسوم الرئاسي رقم 02-250 المؤرخ في 13 جمادى الأولى عام 1423 الموافق لـ 24 يوليو سنة 2002 والمتضمن تنظيم الصفقات العمومية ولا سيما المادة الثالثة منه حيث نصت على أن الصفقات العمومية عقود مكتوبة في مفهوم التشريع المعمول به تبرم وفق الشروط المنصوص عليها في هذا المرسوم قصد إنجاز الأشغال واقتناء المواد والخدمات والدراسات لحساب المصلحة المتعاقدة. ومن خلال هذا التعريف نلاحظ أنها تشمل إحدى العمليات الآتية أو أكثر:
– اقتناء اللوازم: مثل مواد تجهيز أو منشآت إنتاجية كاملة.
– انجاز الأشغال
– تقديم الخدمات
– انجاز الدراسات
أما فيما يخص بصفقات استيراد المنتجات والخدمات التي تتطلب من المصلحة المتعاقدة المعينة الشرعية في اتخاذ القرارات بحكم طبيعتها والتقلب السريع في أسعارها ومدى توفرها، وكذلك الممارسات التجارية المطبقة عليها، فهي معفاة من تطبيق بعض الأحكام هذا المرسوم.
المطلب الثاني : مجالات تطبيق الصفقات العمومية
إن الأشخاص العموميين الذي يسعهم مجال تطبيق قانون الصفقات العمومية يمكن حصرهم فيما يلي:
– مجمل الإدارات العمومية للدولة
– الهيئات الوطنية المستقلة
– الولايات والبلديات
– المؤسسات العمومية ذات الطابع الإداري
– مراكز البحث والتنمية
– المؤسسات العمومية الخصوصية ذات الطابع العلمي والتكنولوجي .
– المؤسسات العمومية ذات الطابع العلمي والثقافي والمهني
– المؤسسات العمومية ذات الطابع الصناعي والتجاري، عندما تكلف هاته الأخيرة بإنجاز مشاريع استثمارات عمومية بمساهمة نهائية لميزانية الدولة، وعموما كل عقد أو طلب يقل عن (6000.000دج) أو يساويه لخدمات الأشغال أو التوريدات و( 4000.000 دج ) لخدمات الدراسات والخدمات لا يقتضي وجوبا إبرام صفقة ( المادة 5 من المرسوم الرئاسي رقم ( 03-301) المؤرخ في 14 رجب 1424 الموافق لـ 11 سبتمبر 2003 ) .
المـبحث الثاني : كيفيات وإجراءات إبرام الصفقات
إن إبرام الصفقات العمومية تعرض الاستجابة للأهداف المسطرة مسبقا والتي تدور أغلبها حول التسيير الجيد للأموال العمومية كذلك من أهدافها تفضيل المصلحة العامة على المصلحة الخاصة والمحافظة على توازن مصالح الطرفين. وتبرم الصفقات العمومية تبعا لنوعين من الإجراءات :
1- إجراء المناقصة 2-إجراء التراض
المطلب الأول: إجراء المناقصة
تعريفها: المناقصة هي إجراء يستهدف الحصول على عروض من عدة متعاقدين مع تخصيص الصفقة للعارض الذي يقدم أفضل عرض. إذن فالمناقصة تشكل الأصل العام والأجراء التقليدي لإبرام الصفقات العمومية، ويمكن أن تكون المناقصة وطنية أو دولية ويمكن تأخذ أحد الأشكال التالية:
-المناقصة المفتوحة : وهي إجراء يمكن من خلاله أي مترشح أن يقدم تعهدا .
-المناقصة المحدودة : وهي إجراء لا يسمح فيه بتقديم تعهدا إلا للمترشحين الذين تتوفر فيهم بعض الشروط الخاصة التي تتخذ ها المصلحة المتعاقدة مسبقا .
– الاستشارة الانتقائية : هي إجراء يكون المترشحون المرخص لهم بتقديم عرض فيه المدعوون خصيصا للقيام بذلك بعد انتقاء أولي للتنافس على عمليات معقدة ذات أهمية خاصة .
-المزايدة : وهي إجراء يسمح بتخصيص الصفقة للمتعهد الذي يقترح أحسن عرض، وتشمل العمليات البسيطة من النمط العادي ولا تخص إلا المترشحين الوطنين أو الأجانب المقيمين في الجزائر.
-المسابقة : هي إجراء موجه لمكاتب الدراسات أو إلى الحرفيين أو الفنانين قصد المنافسة في انجاز عملية تشتمل على جوانب تقنية واقتصادية وجمالية أو فنية خاصة.
كيفية المناقصة: إن إجراء المناقصة يمر بعدة مراحل يمكن تلخيصها فيما يلي :
I – مرحلة إقامة المنافسة بإشهار الصفقة : عند إبرام المناقصة يجب اعتماد عدة مبادئ أهمها :
1-مبدأ المنافسة : تخضع المناقصات بصورة إلزامية للمنافسة، وتعني بمبدأ المنافسة هنا هو إعطاء الفرصة لكل من توافر شروط المناقصة ليتقدم بعرضه للإدارة المتعاقدة.
وهذا لا يعني انعدام سلطة الإدارة المتعاقدة في تقدير صلاحية العارضين وكفاءتهم على أساس مقتضيات المصلحة العامة، فالإدارة تتمتع بسلطة تقديرية في استبعاد غير الأكفاء من التعاقد حيث لها الحق في استخدام هذا الحق في كافة مراحل العملية التعاقدية ولكن حق الاستبعاد يكون بنصوص قانونية.
2-مبدأ المساواة: إن عن طريق تطبيق مبدأ المنافسة يتحقق مبدأ المساواة بين المترشحين، فالمساواة أمام المرفق العام تقصي كل تفضيل في إسناد الصفقة وبالتالي يمكن اعتبارها مصدر المنافسة. لذلك فاحترام المنافسة يعرض إلزامية المعاملة المتماثلة لكل المعنيين، فالمساواة إذا هي في نفس الوقت أساس المنافسة ووسيلة لخدمة المنافسة.
3- مبدأ الإشهار: تخضع المناقصات مبدأ الإشهار الذي يعتبر وسيلة لضمان المنافسة، بدعوة المؤسسات للعرض، كما يعتبر الإشهار وسيلة لضمان الشفافية وبالتالي يعمل على احترام القانون.
إذا فالمناقصة تبتدئ بالدعوة العمومية للمنافسة عن طريق الإشهار، ويحرر الإعلان للمناقصة باللغة الوطنية وبلغة أجنبية واحدة على الأقل كما يكون إجباريا نشره في النشرة الرسمية لصفقات المتعامل العمومي وعلى الأقل في جريدتين يوميتين وطنيتين .
أما مناقصات الولايات والبلديات والمؤسسات العمومية ذات الطابع الإداري الموضوعة تحت وصايتها والتي تتضمن صفقات الأشغال أو التوريدات والتي تقل مبلغها أو يساوي 50.000.000 دج تبعا لتقييم إداري، أو صفقات الدراسات والخدمات التي يقل مبلغها أو يساوي 20.000.000 دج أن تكون محل إشهار محلي حسب الكيفيات التالية :
– نشر الإعلان عن المناقصة في جو مبين أو جهويتين إلصاق إعلان بالمقرات المهنية
– للولاية
– لكافة بلديات الولاية
– لغرفة التجارة والصناعة والحرف، والفلاحة
– للمديرية التقنية المهنية في الولاية
ويجب أن تتجنب الإدارة أن تكون المدة التي يستغرقها صدور الإعلان أو إتمام النشر سببا في سقوط العارضين في المشاركة أو إنقاص بعض الأيام بسبب عملية النشر كما يجب أن تعمل على السماح الأكبر عدد ممكن من العارضين بالمشاركة، وبالتالي توسيع مجال المنافسة. كما يجب إشهار تمديد مهلة صلاحية تقديم العروض إذا رأت المصلحة المتعاقدة أن الظروف المستلمة غير كافية لإقامة المنافسة.
وطبقا للمادة ( 40) يجب أن تحتوي إعلان المناقصة على البيانات الإلزامية الآتية:
– العنوان التجاري، وعنوان المصلحة المتعاقدة.
– كيفية المناقصة ( مفتوحة أو محدودة، وطنية أو دولية ) أو المزايدة، أو عند الاقتضاء المسابقة.
– موضوع العملية أو الصفقة.
– الوثائق التي تطلبها المصلحة المتعاقدة من المترشحين .
– تاريخ آخر آجل ومكان إيداع العروض.
– إلزامية الكفالة عند الاقتضاء .
-التقديم في ظرف مزدوج مختوم تكتتب فوقه عبارة ” لا يفتح ” ومراجع المناقصة.
– ثمن الوثائق عند الاقتضاء
وتضع المصلحة المتعاقدة وثائق تحت تصرف أية مؤسسة يسمح لها بتقديم تعهدها كما يمكن إرسالها إلى كل مترشح يطلبها وتحتوي هذه الوثائق على جميع المعلومات الضرورية التي تمكنهم من تعهدات مقبولة وكذلك تحتوي على :
– الوصف الدقيق لموضوع الخدمات المطلوبة أو كل المتطلبات بها في ذلك المواصفات التقنية واثبات المطابقة، والمقاييس التي يجب أن تتوفر في المنتجات أو الخدمات، وكذلك التصاميم والرسوم والتعليمات الضرورية.
– الشروط ذات الطابع الاقتصادي والتقني والضمانات المالية حسب الحالة .
– المعلومات أو الوثائق التكميلية المطلوبة من المتعهدين.
– اللغة أو اللغات الواجب استعمالها في تقديم التعهدات والوثائق التي ترافقها.
– كيفيات التسديد
– اجل صلاحية حسب العروض.
– آخر اجل لإيداع العروض و الشكلية الحجمية المعتمدة فيه .
– العنوان الدقيق الذي يجب أن ترسل إليه التعهدات.
II- مرحلة تحديد المواقف و تقديم العروض :
بعد عملية الإشهار وإعطاء مهلة محددة للمعنيين لتحديد مواقفهم اتجاه هذه المناقصة فإن على المهتمين أن يحرر وعروضهم حسب النموذج المحدد من طرف الإدارة، ووضعها في ظرفين مختومين، حيث يتضمن الظرف الخارجي تحديد المناقصة المراد المشاركة فيها، أما الظرف الداخلي الذي يكتب عليه اسم المترشح فإنه يتضمن العرض، وترسل هذه الظروف عن طريق البريد المضمون الوصول .
ويتم إيداع العرض في اجل يحدد تبعا لعناصر معينة تبعا لعناصره معينة مثل تعقيد موضوع الصفقة المعتزم طرحها والمدة التقديرية اللازمة لإيصال العروض.
ومهما يكن أمر فإنه يجب أن يفسح الأجل المحدد المجال واسعا الأكبر عدد ممكن من المتنافسين، وفي هذه الحالة غير المصلحة المترشحين بكل الوسائل كما يجب أن ترفق عروض المترشحين بما يلي:
– رسالة تعهد
-التصريح بالاكتتاب
– يحرر العرض وفق دفتر الشروط.
– كفالة التعهد الخاصة بصفقات الأشغال واللوازم التي لا يمكن أن تقل عن 1% من مبلغ التعهد.
وترد كفالة المتعهد الذي لم يقبل ، بعد خمسة و ثلاثين ( 35) يوما من تاريخ نشر إعلان المنح المؤقت للصفقة، كما ترد كفالة الصفقة للمتعهد الذي منح الصفقة عند تاريخ إمضاء الصفقات من هذا الأخير .
-كل الوثائق التي تخص تأهيل المتعهد في الميدان المهني (شهادة التأهيل والترتيب لصفقات الأشغال والاعتماد لصفقات الدراسات، وكذا المراجع المهنية.
– كل الوثائق الأخرى التي تشترطها المصلحة المتعاقدة ، كالقانون الأساسي للمؤسسة والسجل التجاري والحصائل المالية والمراجع المصرفية .
-الشهادات الجبائية وشهادات هيئات الضمان الاجتماعي بالنسبة للمتعهدين الوطنين والمتعهدين الأجانب الذين عملوا في الجزائر.
-مستخرج من صحيفة السوابق القضائية للمتعهد عندما يتعلق الأمر بشخص طبيعي، وللمسير أو للمدير العام للمؤسسة عندما يتعلق الأمر بشركة وهذا لا يخص المؤسسات الأجنبية غير المقيمة في الجزائر.
III- مرحلة إجراء المناقصة وإرسائها :
إن إجراء المناقصة يتكفل به مكتب يتم تشكيله بقرار ويسمى بمكتب المناقصة .
ويجري رئيس المكتب المناقصة في جلسة عمومية وفي يوم العمل الذي يلي مباشرة التاريخ المحدد لإيداع العروض، يفتح في الساعة المحددة، لهدف المناقصة الظروف الخارجية المشتملة على ظروف العروض، وتحرر قائمة تبين فيها الوثائق التي تشمل عليها كل واحد منها.
بعد ذلك ينسحب المتنافسون والعموم من القاعة بعد إتمام هذه الإجراءات المذكورة سابقا.ثم يتداول أعضاء مكتب المنافسة ويحصرون قائمة المترشحين المقبولين دون ذكر أسباب رفض الآخرين .
ثم تستأنف الجلسة العمومية في الحال ويقرأ الرئيس قائمة المترشحين المقبولين دون ذكر أسباب رفض بقية الآخرين .
بعد ذلك ترد إلى المترشحين المرفوضون عروضهم دون فتحها أما عروض المترشحين المقبولين فتفتح و يقرأ محتواها بصوت عال.
وبذلك تلغى العروض التي تخالف الشروط المتفق عليها في دفتر الشروط ويفتح الظرف المشتمل على بيان السعر الأقصى ، بحيث لا تخصص لأية صفقة لمن يعرض سعرا يزيد عليه وهذه هي مرحلة إرساء المناقصة .
ويبقى شرط تخصيص الصفقة للعارض الذي يقدم أقل الأثمان قائما .
وفي الأخير يتعين على مكتب المناقصة تثبت نتائج هذه المناقصة في محضر تذكر فيه بالتفصيل الظروف التي جرت فيها العملية.
IV – مرحلة المصادقة على الصفقة و اتمام شكليات الإبرام :
وتعتبر مرحلة المصادقة آخر مراحل المناقصة وتتم من قبل المسؤول عن الصفقات أو السلطة الوصية بالنسبة للجماعات المحلية، وتصبح نهائية بهذه المصادقة ولا تصبح الصفقات ولا تكون نهائية إلا إذا وافقت عليها السلطة المختصة الآتية:
– الوزير ، فيما يخص صفقات الدولة .
– مسؤول الهيئة الوطنية المستقلة .
– الوالي ، فيما يخص صفقات الولاية .
– رئيس المجلس الشعبي البلدي فيما يخص صفقات البلدية .
– المدير العام أو المدير فيما يخص صفقات المؤسسات العمومية الوطنية أو المحلية ذات الطابع الإداري.
– المدير العام أو المدير فيما يخص صفقات المؤسسات العمومية ذات الطابع الصناعي والتجاري.
– مدير المؤسسة العمومية الخصوصية ذات الطابع العلمي و التكنولوجي.
– مدير مركز البحث والتنمية.
– مدير المؤسسة العمومية ذات الطابع الثقافي و المهني .
بعد إتمام عملية الإبرام والمصادقة يجب أن يكون العقد أو نموذج الصفقة الموقع عليها من جميع الأطراف المتعاقدة متضمنا البيانات التالية :
v التعريف الدقيق بالأطراف المتعاقدة
v هوية الأشخاص المؤهلين قانونا لإمضاء الصفقة و صفتهم .
v موضوع الصفقة محددا وموضوعا وصفا دقيقا.
v المبلغ المفصل والموزع بالعملة الصعبة والدينار الجزائري حسب الحالات .
v شروط التسديد.
v اجل تنفيذ الصفقة.
v بنك محل الوفاء .
v تاريخ إمضاء الصفقة ومكانه
v كيفية إبرام الصفقة
v الإشارة إلى دفاتير الأعباء العامة و دفاتر التعليمات المشتركة المطبقة على الصفقات التي تشكل جزءا لا يتجزأ منها .
v شروط عمل المتعاملين الثانويين واعتمادهم إن وجدوا.
v بند مراجعة الأسعار
v بند الرهن الحيازي إن كان مطلوبا .
v نسب العقوبات المالية و كيفيات حسابها و شروط تطبيقيها أو النص على حالات الإعفاء منها .
v كيفيات تطبيق حالات القوة القاهرة .
v شروط دخول الصفقة حيز التنفيذ .
v النص في عقود المساعدة النسبية على أنماط مناصب عمل، وقائمة المستخدمين الأجانب ومستوى تأهيلهم وكذا نسب الأجور والمنافع الأخرى التي تمنح لهم .
v شروط استلام الصفقة
v القانون المطبق وشروط تسوية الخلافات .
وبهذه الإجراءات المختلفة تنتهي كيفية المناقصة بالمصادقة على الصفقة من طرف الشخص المختص قانونا .
المطلب الثاني كيفية وإجراءات التراضي :
إن إجراء المناقصة يمر عن طريق إجراءات معقدة و طويلة المدى مما يجعل الإدارة لا تستطيع اللجوء إليها في بعض الظروف.
كما أن بعض الحالات لا تستدعي كل هذه الإجراءات لهذا تم الترخيص دائما للإدارة بإمكانية التعاقد بكيفية التراضي :
تعريف التراضي: ” التراضي هو إجراء تخصيص صفقة لتعامل متعاقد واحد دون الدعوة الشكلية إلى المنافسة”
أ أشكال التراضي: يأخذ التراضي شكلين: 1- شكل التراضي البسيط 2-التراضي بعد الاستشارة:
1- شكل التراضي البسيط : وذا الإجراء هو قاعدة استثنائية لإبرام العقود، وتلجأ المصلحة المتعاقدة إلى التراضي البسيط في الحالات التالية:
– عندما لا يمكن تنفيذ الخدمات إلا على يد متعامل متعاقد وحيد يحتل وضعية احتكارية أو ينفرد بامتلاك الطريقة التكنولوجية التي اختارتها المصلحة المتعاقبة( أي المالك لبراءة الاختراع ) .
– في حالات الاستعجال الملح المعلل بخطر داهم يتعرض له الملك أو الاستثمار قد تجسد في الميدان ولا يسعه التكيف مع آجال المناقصة بشرط أنه لم يكن في وسع المصلحة المتعاقدة.
– التنبؤ بالظروف المتسببة لحالات الاستعجال و أن لا تكون نتيجة الممارسات احتيالية من طرفها .
– في حالة تموين المستعجل مخصص لضمان سير الاقتصاد وتوفير حاجات السكان الأساسية .
-عندما يتعلق الأمر بمشروع ذو أولوية أو ذو أهمية وطنية.
وفي هذه الحالة يخضع اللجوء إلى هذا النوع الاستثنائي لإبرام الصفقات للموافقة المسبقة للمجلس الوزاري .
2- التراضي بعد الاستشارة :
وتنظيم هذه الاستشارة يكون بكل الوسائل المكتوبة الملائمة دون أية شكليات أخرى أي إبرام الصفقة بإقامة المنافسة عن طريق الاستشارة المسبقة والتي تتم بكافة الوسائل المكتوبة كالبريد والتلكس وبدون اللجوء إلى الإجراءات الشكلية المعقدة للإشهار. وتلجا المصلحة المتعاقدة إلى التراضي بعد الاستشارة في الحالات الآتية:
v عندما يتضح أن الدعوة إلى المنافسة غير مجدية.
v في حالة صفقات الدراسات واللوازم والخدمات الخاصة التي تستلزم طبيعتها اللجوء إلى المناقصة ونحدد قائمة الخدمات واللوازم بموجب قرار مشترك بين الوزير المكلف بالمالية والوزير المعني، وعموما إن اختيار كيفية إبرام الصفقات العمومية يندرج ضمن اختصاصات المصلحة المتعاقدة
آليات الرقابة على الصفقات العمومية
الصفقات العمومية هي نفقة من النفقات العمومية ، و لذا فإنها تخضع وجوبا لرقابة واسعة بهدف مطابقة الصفقة للأهداف المتوخاة من وراء إبرامها ، و مطابقتها للقوانين و الأنظمة الجاري بها العمل ، فحماية المال العام من النزيف الذي تسببه الصفقات المشبوهة هو أول تدبير يجب إتخاده إذا ما أرادت الدولة الوصول إلى تنمية حقيقية و مستدامة.
و في هذا الإطار يمكن أن نميز بين الرقابة الإدارية التي تتكفل بها أجهزة إدارية “المطلب الأول”، و الرقابة القضائية التي تتولاها جهات قضائية. “المطلب الثاني”.
المطلب الأول : الرقابة الإدارية للصفقات العمومية
تعد الرقابة الإدارية الممارسة على الصفقات العمومية من الرقابات التقليدية التي تمارس من داخل الإدارة نفسها ، و تتم الرقابة الإدارية إما من طرف أجهزة رقابية منبثقة من داخل الإدارة المبرمة للصفقة. ” الرقابة الإدارية الداخلية” أو من خارج الإدارة المعنية ، لكنها تظل منبثقة من داخل الجهاز التنفيذي ككل. ” الرقابة الإدارية الخارجية”.
الفقرة الأولى : الرقابة الإدارية الداخلية
حدد مرسوم 5 فبراير 2007 “المتعلق بتحديد شروط و أشكال إبرام صفقات الدولة و كذا بعض القواعد المتعلقة بتدبيرها و مراقبتها” ، في بابه السابع الشروط الخاصة بتتبع و مراقبة تدبير الصفقات ، و تشمل تلك المقتضيات في مجملها الحرص على مراقبة الإدارة المعنية لكل مراحل الصفقة العمومية ، إبتداءا من التفكير في موضوعها و إنتهاءا بأخر مراحل تنفيذها.
أولا : مراقبة تحضير الصفقة
يختص صاحب المشروع بمراقبة تحضير الصفقة لكونه على دراية بطبيعة و مدى الحاجات المراد تلبيتها ، و بالرجوع إلى نص مرسوم 5 فبراير 2007 نجده يحدد مجموعة من المعطيات الضرورية لتتبع و مراقبة الصفقة و ذلك بمواكبة تحضيرها قبل الإقدام على إبرام الصفقة و هاته المعطيات منها ما سبق أن تعرض له مرسوم 30 ديسمبر 1998 السابق ، و منها ما هو مستجد في المرسوم الأخير و يتعلق الأمر بنشر البرامج التوقعية ،واجب التحفظ و كتمان السر المهني ، محاربة الغش و الرشوة.
1. نشر البرامج التوقعية
بحسب الم 87 من مرسوم 5 فبراير 2007 ، أصبح نشر البرامج التوقعية ، مسألة ضرورية و مؤكدة ، بحيث يتعين على صاحب المشروع قبل متم الثلاثة أشهر الأولى من كل سنة مالية على أبعد تقدير ، أن يعمل على نشر البرنامج التوقعي للصفقات التي يعتزم طرحها برسم السنة المالية المعنية ، و ذلك على الأقل في جريدة ذات توزيع وطني و في بوابة صفقات الدولة المنصوص عليها بم 76 من نفس المرسوم ، إلا أن إدارة الدفاع الوطني تعفى من هذا النشر.
و يعد إجراء النشر المذكور واردا على سبيل البيان، و يهدف إلى تكريس مبدأ الشفافية اتجاه سلطات المراقبة من جهة أولى، و اتجاه المقاولات المنافسة من جهة ثانية، و اتجاه العموم من جهة ثالثة.
و يلاحظ بخصوص نشر البرنامج التوقعي في الجريدة، أنه لم يأخذ بعين الاعتبار جانب الازدواج اللغوي، إذ أن عبارة “نشر البرنامج التوقعي… و ذلك على الأقل في جريدة ذات توزيع وطني يحمل على الاعتقاد بكون البرنامج التوقعي يمكن نشره سواء باللغة العربية أو بالفرنسية.
كما يلاحظ أن عملية النشر ضرورية، و لا يمكن تجاهلها من طرف صاحب المشروع لأي سبب كان، و لكن رغم ذلك لم يقر المشرع جزاء لمخالفة هذا النشر.
2. الإشراف المنتدب على المشروع :
أشارت المادة 88 من مرسوم 5 فبراير 2007 إلى إمكانية الإشراف المنتدب على الصفقة كنوع من الرقابة ، حيث يستفاد منها أنه يجوز لصاحب المشروع أن يعهد بموجب إتفاق إما إلى إدارة عمومية مؤهلة أو إلى هيئة عمومية ،بمهام الإشراف على مشروع تابع له ، و ذلك بناءا على مقرر رئيس الحكومة بعد استشارة الوزير المكلف بالمالية.
و لا يكون هذا الإشراف صحيحا و قانونيا إلا إذا صدر من الجهة المختصة به، و وفق اتفاق سليم في عناصره و بنوده و محتوياته.
3. تقرير تقديم الصفقة :
تلزم المادة 90 صاحب المشروع بأن يعد لكل صفقة تقرير تقديم يتضمن بالخصوص ما يلي:
– طبيعة و مدى الحاجات المراد تلبيتها.
– عرض حول الاقتصاد العام للصفقة و كذا مبلغ تقديرها.
– الأسباب الداعية إلى اختيار طريقة الإبرام.
– مبرر اختيار نائل الصفقة.
– مبرر اختيار مقاييس انتفاء الترشيحات و تقييم العروض.
كما ينبغي أن يحتوى التقرير أيضا في الصفقات التفاوضية على مبررات الأثمان المقترحة بالمقارنة مع الأثمان المتداولة عادة في المهنة.
4. واجب التحفظ و الكتمان :
أشارت الم 93 من مرسوم 5 فبراير 2007 بمطلعها إلى أن الأحكام الجاري بها العمل و المتعلقة بكتمان السر المهني تظل قواعد عامة ينبغي تطبيقها على كل المجالات ، بما في ذلك قطاع الصفقات العمومية ، و قد بينت نفس المادة الأشخاص المعنيين بهذا الواجب و هم : أعضاء لجان فتح الأضرفة ، أعضاء لجان القبول بالنسبة لطلب العروض بالانتقاء المسبق أو المباريات ، لجان المباريات . بالإضافة إلى كل شخص موظف أو تقني أو خبير دعي للمساهمة في أعمال اللجان المذكورة.
و إذا ثبت أي إخلال بواجب التحفظ أو كتمان السر المهني يصبح من حق السلطة المختصة تحريك المتابعات الإدارية و الجنائية و المدنية و ذلك تبعا لخطورة الفعل موضوع المتابعة.
5. محاربة الغش و الرشوة :
نصت الم 94 على واجب محاربة الغش و الرشوة . حيث ألزمت على المتدخلين في مساطر إبرام الصفقات، بالمحافظة على الاستقلالية في معاملتهم مع المتنافسين. و منعتهم من قبول أي امتياز أو منحة من المتنافسين، أو ربط علاقة معهم من شأنها المس بموضوعية المتدخلين و نزاهتهم.
ثانيا : الرقابة على إبرام الصفقات
وهي مراقبة داخلية تستهدف معرفة مدى توفر الشفافية في اختيارات صاحب المشروع عند إبرام الصفقة ، و مدى تواجد المنافسة و المساواة و فعالية النفقة ، و التأكيد على اختيار العرض الأفضل و الأنسب من حيث الجودة و الثمن عوض الإكتفاء بمعيار الثمن المنخفض .
كما تهدف إلى مراقبة طرق إبرام الصفقات العمومية، و مدى توفر الدعوة العمومية للمنافسة في صفقة المباراة ، و كذا مراقبة الشروط المطلوبة من المتنافسين للمشاركة في طلبات العروض و المباراة المحلية و غيرها … .
و لأجل النهوض بهاته الرقابة ، فإن المشرع ألزم صاحب المشروع بتتبع إجراءات إبرام الصفقات في مختلف المراحل التي يتم فيها هذا الإبرام ، و هو ما يفرض حضور ممثل صاحب المشروع كعضو في لجنة طلب العروض ، و في لجنة قبول المرشحين ، و في لجنة المبارة.
ثالثا : مراقبة تنفيذ الصفقة
تنصب هاته الرقابة على واجبات الملزمين بالصفقة أي صاحب المشروع “الإدارة” و صاحب الصفقة “المقاول”. فالإدارة تكون مسؤولة عن تصرفاتها المخلة بالتزاماتها التعاقدية أثناء التنفيذ حيث يتوجب عليها التنفيذ بكل ما يضمن الإنجاز التام و الجيد للصفقة. أما المقاول فيكون مسؤولا عن الأعمال التي ينجزها ، هكذا تتم مراقبة ما إذا كان إنجاز الصفقة قد تم وفقا للمواصفات و الشروط المتفق عليها و في المدة المحددة أم أنه تم ارتكاب أعمال تدليسية أو مخالفات لشروط العمل أو إخلالات بالالتزامات الموقعة.
وبهذا الإطار نجد أن الم 85 قد حددت الجزاءات التي سيتعرض لها المقاول في هاته الحالة، و المتمثلة في الإقصاء بصفة مؤقتة أو نهائية ، من المشاركة في الصفقات التي تبرمها الإدارة المعنية ، كما يمكن تمديد هذا الإقصاء إلى الصفقات التي تعلن عنها جميع الإدارات العمومية.
و يمكن لصاحب المشروع إسناد مهمة تتبع و تنفيذ الصفقة إلى موظف يسمى بالشخص المكلف بتتبع تنفيذ الصفقة. إذا كانت أهمية الصفقة و تعقد موضوعها يبرران ذلك، و يتم هذا الإسناد بموجب قرار تعيين. و يجب تحديد التزامات و مهام هذا الشخص في دفتر الشروط الخاصة . دون المساس بالاختصاصات المخولة للأمرين بالصرف و المفوض إليهم من لدنهم أو إلى الأمرين المساعدين بالصرف. كما يجب تبليغ قرار التعيين إلى صاحب الصفقة لتسهيل مأموريته.
كما أشار المرسوم في المادة 95 منه إلى تقنية مهمة بالنسبة لتتبع سير تنفيذ الصفقة و هي تقرير انتهاء الصفقة بعد تنفيذها، التي تكون ملزمة في كل صفقة يفوق مبلغها مليون درهم. حيث يتولى صاحب المشروع إعداد التقرير و توجيهه إلى السلطة المختصة قصد التأكد من مطابقة الصفقة لمقتضياتها القانونية و التنظيمية و مدى احترامها لإجراءاتها التطبيقية و لالتزامات أطرافها . و يتعين نشر هذا التقرير في بوابة صفقات الدولة ، إلا أن إدارة الدفاع الوطني تعفى من عملية النشر هذه.
و بالإضافة إلى كل الآليات الرقابية السالفة الذكر ، فإن الصفقات تخضع أيضا إلى تدقيقات داخلية تحدد بمقررات للوزير المعني بالأمر ، و ذلك حسب الم 92 و هاته التدقيقات يمكن أن تتعلق بتهيئ و إبرام و تنفيذ الصفقات، و هي تدقيقات إجبارية بالنسبة للصفقات التي يتجاوز مبلغها 5 ملايين درهم ، و بطبيعة الحال فإن صفقات إدارة الدفاع الوطني تعفى من هاته التدقيقات.
و يسعى التدقيق الداخلي إلى تحقيق 3 أهداف تتمثل في :
1 – معرفة ما إذا كانت الإجراءات و الأساليب المستخدمة ملائمة لبلوغ الأهداف المتوخاة.
2 – وضع التوصيات و الاقتراحات لتحسين أو تعديل الإجراءات المنتهجة و طرق العمل ذاتها بحيث تصبح أكثر فاعلية في تحقيق الأهداف المرجوة.
3 – التأكد من حسن قيام السلطة المفوض لها بالمراقبة بدورها الإيجابي و الفعال.
و هذا النوع من الرقابة و إن كان ذا أهمية بالغة إلا أن إلزامية نهجه في القطاع العام مازالت ضعيفة نظرا لصعوبة تقبل الإدارة أسلوب النقد الذاتي.كما أن مبلغ 5 ملايين درهم هو مبلغ ضخم مقارنة مع وضعية بعض الجماعات المحلية ذات الميزانية المحدودة، مما يعني أن عددا كبيرا من الصفقات لن يخضع لهذا التدقيق.
الفقرة الثانية : المراقبة الإدارية الخارجية
لضمان التدبير العقلاني للصفقة ، و تحقيقا لأهدافها و احترامها للنصوص القانونية ،فقد تم إخضاعها لمراقبة أجهزة خارجة عن الإدارة صاحبة الصفقة، و تتمثل هاته الأجهزة في “سلطة الوصاية” “أولا”، ولجنة الصفقات “ثانيا”، بالإضافة إلى وزارة المالية “ثالثا”.
أولا : رقابة سلطة الوصاية
تضطلع سلطة الوصاية “ممثلة في وزير الداخلية ، و المفتشية العامة لوزارة الداخلية” بدور هام في مراقبة الصفقات التي تبرمها مختلف الإدارات العمومية حيث تمارس هذه الرقابة إما من تلقاء نفسها أو بناءا على شكاية المتنافسين ، و تهم هاته المراقبة التأكد من شرعية إجراءات إبرام الصفقة و من مقتضيات تنفيذها.
هكذا تعمل سلطة الوصاية على التأكد من احترام مبادئ حرية الولوج إلى الطلبات العمومية، و المساواة في التعامل مع المتنافسين ، و الشفافية في اختيار صاحب المشروع ، مع مراعاة أفضل العروض بجودة خدماتها و أقل أثمانها ، و مدى توفر الإعتمادات و الضمانات الكافية التي تؤهل المقاول لإنجاز الصفقة المتطلبة.
كما تتأكد من حسن اختيار الطريقة الملائمة لإبرام الصفقة، و مدى احترام المقتضيات المسطرة بالنسبة للطريقة المنتهجة في إبرام الصفقة “أي الإعلان عن الصفقة، و كيفية إعلام المتنافسين، و التيقن من الشروط العامة المطلوبة فيهم”.
و إذا تعلق الأمر بالصفقات التفاوضية، فإن سلطة الوصاية تتأكد من حالات اللجوء إليها، و من صحة شكل إبرامها، أما إذا تعلق الأمر بالأعمال بناء على سندات الطلب، فإنها تكون مضطرة لمراقبة ما تتضمنه تلك السندات من مواصفات، و محتوى الأعمال المراد تلبيتها.
كما تنصب مراقبة سلطة الوصاية ، على التأكد من أن المقاول أو المورد قد أنجز الصفقة في موعده المحدد و وفقا للمواصفات الواردة في الوثائق النموذجية للتحملات ، و احترام المقتضيات القانونية و التنظيمية أثناء التنفيذ أم لا . و بهذا الإطار يحق لسلطة الوصاية التدخل لتوجيه تنفيذ الصفقة نحو التوجه السليم ، مع اتخاذ الإجراءات اللازمة تجاه المخلين بالتزاماتهم.
و بالرغم من الدور الهام الذي تلعبه سلطة الوصاية في مجال المراقبة على الصفقات ،إلا أنه يؤخذ عليها أنها تقتصر على الجانب المالي و توفر الإعتمادات فقط ، دون أن تأخذ بعين الاعتبار العناصر الأخرى كالدراسات مثلا. كما أن اتساع أقاليم الدولة و تباعدها يجعل من هاته الرقابة غير كافية . و من أجل حل هاته الإشكالية فإن وزير الداخلية يعهد بممارسة هاته الرقابة إلى المفتشية العامة. التي تقوم بدور المراقبة الإدارية بالنيابة عن سلطة الوصاية ، لاسيما في المناطق النائية التي يتم فيها تنفيذ الصفقة ، و ينحصر دورها في القيام بالتفتيش في مسألة معينة ، قد تتعلق بإجراءات إبرام الصفقة ، أو بإنجاز الأشغال ، أو استلام منجزات الصفقة ، و قد تشمل مراقبة هذه الهيئة مختلف هاته المراحل ، و هي بذلك تضمن حسن تسيير النفقات العمومية ، و تعطي للصفقة مصداقيتها خاصة إذا كانت هيئة التفتيش مكونة من مختصين ذوي كفاءة و نزاهة.
و قد تم تعزيز هاته الرقابة بصدور النظام الخاص بالمفتشين العامين للإدارة المحلية ،الذي يسمح للمفتشين بالمطالبة بجميع الوثائق التي تمكنهم من القيام بمهامهم ، كما يسمح لهم بإجراء مختلف الأبحاث و التحريات التي يرونها ضرورية.
ثانيا : رقابة لجنة الصفقات
تم إحداث هاته اللجنة بغية إجراء مراقبة إضافية على تحضير و تنفيذ الصفقات ،و لإبداء رأيها في القرارات ذات الطبيعة القانونية و التنظيمية المتعلقة بالصفقات ، و المساهمة في حل الخلافات المتارة بشأنها ، حيث أنها تضطلع بدور استشاري يمكنها من إبداء رأيها في عدة قضايا من بينها :
– مشاريع النصوص التشريعية أو التنظيمية المتعلقة بالصفقات العمومية.
– المشاكل العامة أو الخاصة المرتبطة بتحضير الصفقات و إبرامها و تنفيذها و تسديد مبالغها.
– النزاعات المتعلقة و مسطرة و نتائج طلبات العروض و المنافسة لأجل الحل الودي لهذه النزاعات.
– الصفقات أو ملحقاتها التي تستشار فيها بطلب من الأمر بالصرف.
كما تقوم لجنة الصفقات بإعداد التعليمات و التقدم بالإقترحات و القيام بالدراسات التي تهم الصفقات العمومية ، سواء تعلق الوضع بأوضاعها الإدارية أو المالية أو التقنية ، أو تعلق الأمر بأنظمتها الخاصة ، كما تتولى إعداد برامج تكوين ، و استكمال خبرة موظفي مصالح تلك الصفقات ، لأجل تحسين سير مصالحها، و تسهيل مأمورية تواصلهم مع الإدارات المعنية.
و تجدر الإشارة إلى أن دور لجنة الصفقات في مراقبة إبرام و تتبع و تنفيذ الصفقات، أصبح أكثر فاعلية و قوة مقارنة مع ما كان عليه الوضع بالسابق، كما أصبحت تقوم بدور هام يتجلى في تقويم مساطر إبرام الصفقات، و تلافي الخلافات و النزاعات بين أطرافها. و في هذا الصدد يمكن إدراج بعض أرائها الهامة :
– رأي لجنة الصفقات رقم 310/06 بتاريخ 13 دجنبر 2002 ، المتعلق بالإدلاء بشهادة جبائية مشبوه في صحتها من أحد المرشحين ، حيث أفادت لجنة الصفقات ، بأن كل متنافس تقدم بتصريح بالشرف يتضمن معلومات غير صحيحة أو تبث في حقه ارتكاب أعمال تدليسية أو مخالفات متكررة لشروط العمل أو إخلالات خطيرة بالالتزامات التعاقدية يتعرض لعقوبات إدارية يمكن للسلطة المختصة أو لصاحب المشروع اتخاذها في حقه ، و ذلك بصرف النظر عن المتابعات القضائية و العقوبات التي يمكن أن يتعرض لها.
– رأي لجنة الصفقات رقم 335/08 بتاريخ 15 ماي 2008 ، المتعلق بصفقة تسوية ،أكدت فيه عدم مشروعية الطلبات التي تحيد عن روح النصوص التنظيمية و مضمونها . سواء فيما يتعلق بطرق إبرام الصفقات أو الالتزام بها محاسبيا، و كذا بطلبات الترخيص برفع سقف سندات الطلب، التي لا يجب أن تتحول إلى أداة للتنصل من المبادئ الأساسية، للدعوة إلى المنافسة و الالتزام المسبق بالنفقات الواردة في النصوص التنظيمية الجاري بها العمل.
– رأي لجنة الصفقات رقم 336/08 بتاريخ 15 ماي 2008 ، و الذي إرتئت فيه أنه لا يجوز لصاحب المشروع و كذا نائل الصفقة تغيير مواصفات التجهيزات كما هي محددة في دفتر الشروط الخاصة بالنسبة لصفقات التوريدات.
ثالثا : رقابة وزارة المالية
تقوم وزارة المالية بدور أساسي في المراقبة على صفقات الدولة، لأن الأموال التي تصرف بشأنها هي في أغلبها من ميزانية الدولة. و تشمل هاته الرقابة مختلف المراحل التي تمر منها الصفقة ، إبتداءا من مرحلة اختيار المقاول حيث ألزم المشرع حضور ممثل لوزارة المالية كعضو في لجنة اختيار المقاول ، و ذلك من أجل تأمين احترام مبدأ الشرعية و التأكد من احترام مبدأ المنافسة ، لكن من الناحية العملية فإن هاته الرقابة تضل ضعيفة لسببين الأول هو أن حضورها إلزامي بالنسبة للصفقات التي يتجاوز مبلغها 30 مليون درهم. و اختياري فيما دون هذا المبلغ ، و السبب الثاني يتمثل في ضعف إلمام ممثل الوزارة بالمسائل التقنية.
كما تحضر مراقبة وزارة المالية ، أثناء التأشير على الملف و تسديد الحسابات . و من أجل تفعيل هاته الرقابة أكثر فقد تم إسناد اختصاصات هاته لكل من مراقب الالتزام بالنفقة ، و المحاسب العمومي ، بالإضافة إلى المفتشية العامة للمالية.
فمراقب الالتزام بالنفقة يراقب شكل تقديم ملف الصفقة، الذي يجب أن يقدم في شكل وثيقة واحدة تتضمن صفحات مرقمة بشكل مسترسل، و متضمنة لطابع التسجيل، كما يجب أن يكون الملف موقعا من طرف المتعاقدين معا.
و يتولى أيضا التأكد من احترام مسطرة إبرام الصفقة ، و يعاين محضر فتح الأضرفة و يتأكد من أن هذا الالتزام قد أنجز بشأن اعتماد متوفر ، و أنه مطابق لباب الميزانية المقترح اقتطاع الاعتماد منه، و أنه صحيح بالنسبة للقوانين و الأنظمة الجاري بها العمل ، … إلخ و عموما يمارس هذا المراقب رقابة المشروعية على الصفقات، و ينتج عنها إما التأشير على الصفقة ، أو رفض التأشير عليهامع تعليل الرفض.
أما المحاسب العمومي فتتجلى مهمته في التنفيذ الفعلي للنفقة إذا أنه يتحمل مسؤولية الحفاظ على الأموال العمومية الموضوعة بين يديه كما يقوم بالتأكد من صحة النفقة فيما يتعلق بإثبات العمل المنجز، و صحة حسابات التصفية، و وجود تأشيرة مراقب الالتزام بالنفقات.
و بالنسبة للمفتشية العامة للمالية فإنها تمارس :
– رقابة وقائية : بغية تحسين أساليب و طرق التدبير و ذلك بالملاحظات و الإثباتات التي تدون في تقارير التفتيش و كذا الاقتراحات التي تهدف تفادي الأخطاء المرتبطة بالتدبير.
– رقابة زجرية : تهم عملية إرسال كل التقارير المتضمنة لإحدى المخالفات في ميدان التأديب المتعلق بالميزانية و الشؤون المالية إلى المجلس الأعلى للحسابات أو إلى القضاء في حالة وجود مخالفات خطيرة.
المطلب الثاني : الرقابة القضائية للصفقات العمومية
الرقابة القضائية ، هي رقابة تمارس من طرف هيئات قضائية ، تتدخل من أجل حمل المتعاقدين على احترام المقتضيات القانونية و التنظيمية المتعلقة بالصفقات العمومية ، خاصة في حال وقوع نزاع ما بينهم ، و من أجل الإلمام أكثر بهاته الرقابة يتعين تناولها ضمن فقرتين ، تتعلق الأولى برقابة المحاكم المالية، و تبرز الثانية رقابة المحاكم الإدارية.
الفقرة الأولى : رقابة المحاكم المالية
من أجل النهوض بالدور الرقابي للمال العام و حمايته و حسن تدبيره على الصعيدين الوطني و المحلي قام المغرب بإحداث المحاكم المالية ممثلة في المجلس الأعلى للحسابات و المجالس الجهوية للحسابات ، و هي من المحاكم القضائية المتخصصة في الجانب المالي ذي الطبيعة العمومية.
و من أجل تفعيل هاته الرقابة أكثر ، فقد عمل المغرب مند سنة 1996 على إقرار مبدأ دسترة الرقابة العليا على الأموال العمومية ، حيث نص بالفصل 147 من الدستور على أن: المجلس الأعلى للحسابات هو الهيئة العليا لمراقبة المالية العمومية بالمملكة ، أما الفصل 149 من الدستور فنص على أن المجالس الجهوية للحسابات تتولى مراقبة حسابات الجهات و الجماعات الترابية الأخرى و هيئاتها و كيفية قيامها بتدبير شؤونها.
و بالرجوع إلى ظهير 12-79 المتعلق بإنشاء المجلس الأعلى للحسابات ، و كذا مدونة المحاكم المالية نجد أن هاته الأخيرة تتمتع بسلطات واسعة في المراقبة تجمع بين الرقابة على الحسابات “أولا” و التأديب المتعلق بالميزانية و الشؤون المالية “ثانيا”
أولا : الرقابة على الحسابات
حيث تقوم المحاكم المالية بالتدقيق في حسابات مرافق الدولة و المؤسسات العمومية و الجماعات المحلية ، و المقاولات التي تملك الدولة أو المؤسسات العمومية رأسمالها كله ، أو جزء منه ، و ذلك بعد أن يقدم المحاسبون العموميون حساباتهم إلى المجلس الأعلى للحسابات ، من أجل التأكد من صحة العمليات المتعلقة بها. فإذا لم تثبت أية مخالفة على المحاسب العمومي ، فإن المجلس يتخذ حكما نهائيا يقر بمشروعية العمليات المحاسبية المتعلقة بالميزانية.أما إذا تبين وجود مخالفات للقواعد المالية و المحاسبية، فإن المجلس يأمر المحاسب المعني بحكم مؤقت بتقديم تبريراته كتابة، و عند الاقتضاء يحدد مبلغ العجز الواجب دفعه بمجرد تبليغ القرار.
و في حالة ما إذا تبين أن هناك فائض ناتج عن مبالغ دفعها المحاسب لسد عجز ضنه موجودا، يصبح من حقه الالتجاء إلى السلطات الإدارية لاسترجاع المبالغ المذكورة بعد تقديم التوضيحات اللازمة. و لتمكين المجلس من القيام بهاته الرقابة فإن الأمرين بالصرف القائمين على مصالح الدولة و تنفيذ مشاريعها ، يوجهون سنويا للمجلس، الحسابات الإدارية الخاصة بمصالحهم و في حالة التأخر في الإدلاء بهاته الحسابات ، أو التملص من تقديم البيانات اللازمة لإجراء مراقبة المجلس ، أو عرقلة إجرائها، فإنه يحق لرئيس المجلس أن يوجه أوامر لهم من أجل تقديم جميع الوثائق التي تخص عملهم ، كما يقوم بتحرير التقارير التي تخص تسيير الأجهزة التي أجريت عليها المراقبة و توجيهها لرئيس الحكومة و وزير المالية ، و في كل الحالات يمكن لرئيس المجلس أن يقدم ملاحظاته و اقتراحاته إلى المسئولين بواسطة مذكرات أو قرارات مستعجلة.
ثانيا : التأديب المتعلق بالميزانية و الشؤون المالية
تطبق هاته الرقابة على الجهات المسؤولة عن الأموال العمومية صرفا و تحصيلا و مراقبة ، و يتعلق الأمر بالأمر بالصرف ، و مراقب الالتزام بالنفقات و المحاسب العمومي و كذا مساعديهم و من يقوم مقامهم “المحاسب بحكم الواقع مثلا” ، الذين يرتكبون إحدى المخالفات المنصوص عليها بفصول 54 و 55 و 56 من مدونة المحاكم المالية مثل :
– عدم احترام النصوص التنظيمية المتعلقة بالصفقات.
– عدم مطابقة مشروع الصفقة لأحكامها التنظيمية المتعلقة بالإبرام.
– حصول الشخص لنفسه على منفعة غير مبررة نقدية أو عينية لأجل إبرام صفقة ما.
– إلحاق ضرر بجهاز عمومي يتحملون داخله مسؤوليات، و ذلك بسبب الإخلال الخطير في المراقبة التي هم ملزمون بممارستها.
حيث يترتب عن ارتكاب إحدى هاته المخالفات ، تطبيق العقوبات المنصوص عليها بالمواد من 66 إلى 69 من مدونة المحاكم المالية ، و هي عبارة عن غرامات مالية حدد مبلغها حسب خطورة ، و تكرار المخالفات ، على أن لا يقل مبلغ الغرامة عن ألف درهم عن كل مخالفة ، و ألا يتجاوز الأجرة السنوية الصافية التي كان المعني بالأمر يتقاضاها عند تاريخ ارتكاب المخالفة. و إذا تبين للمجلس الأعلى للحسابات أن هناك أفعالا تستوجب إجراءا تأديبيا أو جنائيا يصبح من حقه تحريك مسطرتها أمام الجهات المختصة لاتخاذ اللازم.
و الواقع أن الرقابة في مجال التأديب غير ذات جدوى ، نظرا لكون الأمرين بالصرف من وزراء لا يخضعون لرقابة المجلس و هم المسؤولون عن الأموال العمومية و تنفيذها ، هذا من الناحية القانونية ، أما من الناحية الواقعية . فهناك مجموعة من كبار الموظفين الإداريين ممن يعفون من المسائلة القانونية بحكم نفوذهم القوي، و علاقاتهم المتشعبة التي أكسبتهم ما أصطلح عليه بالحصانة الإدارية.
الفقرة الثانية : رقابة المحاكم الإدارية
تختص المحاكم الإدارية بالبت في النزاعات المتعلقة بالصفقات العمومية باعتبار هذه الصفقات، عقود إدارية ، و الاختصاص النوعي لهذه المحاكم يعد من النظام العام ، و هذا ما أكدته المحكمة الإدارية بأكادير ، حيث قضت بأن “عمليات البناء لفائدة شخص من أشخاص القانون العام ، في نطاق تعهد الاتفاق المباشر هي صورة من صور عقود الصفقات ، تكتسي بحكم طبيعتها عقودا إدارية تدخل في اختصاص المحاكم الإدارية .” وهو حكم يوافق ما ذهبت إليه المحكمة التجارية بالرباط بموجب أمر استعجالي جاء فيه : “و حيث يتبين أن أصل الحق المتنازع بشأنه يتعلق بصفقة عمومية ، و أن المحكمة المختصة مستقبلا بنضر موضوع هذه المنازعة هي المحكمة الإدارية و ليست المحكمة التجارية”. و تقوم هاته المحاكم بمراقبة مشروعية صفقات الدولة بإحدى الوسيلتين التاليتين: القضاء الشامل و قضاء الإلغاء.
أولا : القضاء الشامل
هو القضاء الذي يخول للقاضي تصفية النزاع كليا، حيث أن اختصاصه لا يقتصر على التأكد من صحة أو بطلان القرارات الإدارية التي تصدر في شأن العملية المركبة لعقد الصفقة ، و إنما يمتد ليشمل كل عناصر عملية الصفقة . فكل نزاع نشأ عن علاقة تعاقدية بين الإدارة و الأشخاص يخضع للقضاء الشامل.و تتخذ دعوى القضاء الشامل في مجال صفقات الدولة عدة صور منها :
1. دعوى لأجل بطلان عقد الصفقة :
و ذلك لعيب في تكوينه الأمر الذي يبرر للمتعاقد الراغب في إلغاء عقد الصفقة، اللجوء إلى القضاء الشامل لأنه السبيل الوحيد للتقاضي بشأن نزاعه لأن القاعدة المسلم بها أن دعوى الإلغاء لا توجه ضد العقود الإدارية. و هذه الدعوى لا يمكن لغير المتعاقد أن يرفعها لأن الأجنبي عن العقد لا يتمتع بأية قوة في الالتزام.و حسب المعطيات المتوفرة لدينا لم يتح للقضاء الإداري فرصة إعطاء موقفه من دعوى المطالبة ببطلان عقد الصفقة.
2. دعوى الحصول على مبالغ مالية :
قد تكون هذه المبالغ في صورة ثمن أو أجر متفق عليه في العقد ، و بهذا الإطار قضت المحكمة الإدارية بمراكش على أنه “من حق الشركة المدعية بعد إنجاز الأشغال المطلوبة منها بمقتضى صفقة الأشغال المطالبة بمستحقاتها التي تبقى دينا بذمة البلدية المتعاقدة.” وبنفس الإطار قضت المحكمة الإدارية بأن “ثبوت إنجاز المدعية للأشغال المتفق عليها بشكل سليم يجعلها محقة في طلب الحصول على مستحقاتها فورا”.
و قد ترفع هاته الدعوى لأي سبب أخر من الأسباب التي تؤدي إلى الحكم بمبلغ مالي و تدخل في هذا المجال حتى فوائد التأخير ، و هنا نجد قرار صادر عن المحكمة الإدارية بمراكش في الدعوى المقامة من طرف شركة ماربيل على بلدية مراكش المدينة ، جاء فيه “الشركة المدعية تستحق تعويضا عن التماطل بعد ثبوت إنذارها و مطالبتها للبلدية بأداء مستحقاتها عن طريق البريد المضمون مع الإشعار بالتسلم”.
كما ترفع من أجل التعويض عن الحرمان من الربح ، حيث جاء في حكم إدارية أكادير “وحيث أن مسؤولية المجلس البلدي لأولاء تايمة عن الضرر اللاحق بالمدعية ثابتة في الحدود المشار إليها أعلاه ، و حيث أن المحكمة انطلاقا من سلطتها التقديرية وبعد الأخذ بعين الاعتبار حرمان المدعية من الربح الذي كان من الممكن أن تحققه من الصفقة التي تم إقصائها منها ، قررت الحكم على المجلس البلدي لأولاء تايمة بأداء للمدعية مبلغ 250.000 درهم ”
و قد يكون الهدف من المطالبة بمبالغ مالية تعويض عن أضرار تسبب فيها الطرف المتعاقد ، و بهذا الصدد ذهبت إدارية مراكش في إحدى أحكامها إلى أن “إقدام الإدارة على توقيف الأشغال ، و عدم تنفيذ ما التزمت به في اجتماع تم بينهما ، يجعل المدعية مستحقة للمبالغ بقيمة الأشغال المنجزة و التعويض الشامل عن الخسارة التي ألمت بها حفاظا على التوازن المالي للمشروع”.
3. دعوى إبطال التصرفات الصادرة عن الإدارة على خلاف التزاماتها التعاقدية :
إذا صدر عن الإدارة تصرف مخل بالتزاماتها التعاقدية ، فإن المتعاقد معها ، يحق له المطالبة بإبطال تلك التصرفات عن طريق القضاء ، حتى و لو جاءت في شكل قرارات إدارية صادرة عن سلطة الإدارية بصفتها متعاقدة مثل القرارات الخاصة بجزاء من الجزاءات التعاقدية ، أو بفسخ عقد الصفقة ، أو إنهائه أو إلغائه ، ففي حكم شركة مقاولة الأشغال العامة العقارية ضد مدير المكتب الوطني للكهرباء ،الذي ألغى صفقة متعلقة بإنجاز الطاعنة لأشغال إعداد حوض جديد للطاقة الكهربائية بجرادة، اعتبرت المحكمة الإدارية بالرباط أن القرار القاضي بإلغاء الصفقة يدخل في إطار المنازعة حول تنفيذ العقد الإداري الذي يختص بالنظر فيه القضاء الشامل “. كما قضت إدارية الدار البيضاء في أحد أحكامها بأنه “في حالة فسخ العقد كجزاء لخطأ المتعاقد ، للقضاء أن يبحث مدى ملائمة الفسخ كعقوبة للخطأ المنسوب إلى المتعاقد”.
4. دعوى لأجل فسخ الصفقة :
تهدف هاته الدعوى إلى الحصول على حكم قضائي يقضي بفسخ الصفقة ، بناءا على طلب أحد الطرفين ، لتسري أثار هذا الفسخ ابتداء من تاريخ رفع الدعوى و أسباب هذا الفسخ متعددة أهمها : القوة القاهرة ، حق الإدارة في التعديل الإخلال بالالتزامات العقدية.
و هنا نورد ما جاء في حكم المحكمة الإدارية بمراكش ، و الذي قضت فيه بأنه “ليس هناك ما يمنع صاحب المشروع من الالتجاء إلى القضاء الإداري بشأن فسخ عقد صفقة ، و ذلك بالرغم من شروط الفسخ المنصوص عليها بدفتر الشروط الخاصة و العامة المقررة لصالح الإدارة صاحبة المشروع، حيث أن من حقها التنازل عنها ، و رفع أمر الفسخ إلى القضاء ، ما دامت ترى في ذلك ضمانة للطرفين”.
5. الأمور المستعجلة في منازعات صفقات الدولة :
إن اختصاص القضاء الإداري بالفصل في المنازعات الخاصة بالعقود الإدارية يستتبع لزوما اختصاصه بالفصل فيما ينبثق عن هاته المنازعات من أمور مستعجلة . ما دام القانون لم يسلبه ولاية الفصل فيها و تكتسي الطلبات المستعجلة في مجال الصفقات العمومية أهمية قصوى بالنظر إلى خصوصية هذه المنازعات، التي يعد الوقت عاملا مؤثرا فيها و ذلك لاعتبارات عدة، فعقد الأشغال العامة مثلا يثير عدة إشكاليات تستوجب التدخل لاتخاذ إجراءات مستعجلة لا تحتمل التأخير ، مثل إثبات الأوضاع المادية التي يخشى زوالها ، أو التحقق من قيام القوة القاهرة التي يمكن أن يتمسك بها مستقبلا كسبب يجعل المتعاقد يتحلل من التزاماته التعاقدية ، أو تقديم طلب إجراء خبرة لاعتماده كأساس للمطالبة بالتعويض ، حيث أن عدم إجراء هاته الخبرة يحول دون الوقوف على حقيقة الأمر خاصة إذا قامت جهة أخرى بإتمام الورش .
و اختصاص قاضي المستعجلات ، حسب ما أكدت عليه المحكمة الإدارية بوجدة ، “مشروط بمقتضى المادتين 149 و 152 من ق م م بتوافر حالة الاستعجال ، و عدم المساس بأصل الحق ، و هما شرطان لازمان إذا انعدم أحدهما زال اختصاص قاضي المستعجلات لفائدة قضاء الموضوع. و هذا ما أقرته المحكمة الإدارية بالرباط في أمرها الإستعجالي المتعلق بقضية وزارة التجهيز ضد نادي الأشغال العمومية حيث جاء فيه “ما دام من شأن البث في النزاع المرتبط بتنفيذ بنود عقد اتفاقية التسيير المس بالمركز القانوني لطرفي العقد ، و بالتالي المس بجوهر النزاع فإن محكمة الموضوع هي المختصة بالبت في النزاع المذكور و ليس قاضي المستعجلات”.
ثانيا : قضاء الإلغاء
و هو القضاء الذي يخول للقاضي سلطة الحكم بإلغاء قرار إداري معيب دون الحق في توجيه أوامر إلى الإدارة للقيام بعمل أو الامتناع عن القيام به ،و تهدف دعوى الإلغاء إلى احترام مبدأ الشرعية، حيث يحق للأفراد ، الطعن في القرارات إذا كانت غير مشروعة. و من أجل إخضاع الأعمال المرتبطة بالصفقات العمومية إلى مراقبة قاضي الإلغاء ابتدع الاجتهاد القضائي الإداري نظرية القرارات الإدارية المنفصلة و هي القرارات التي تستهدف التمهيد لإبرام العقد أو السماح بإبرامه أو الحيلولة دون إبرامه.
و تصنف هاته القرارات إلى 3 أصناف هي :
1. القرارات السابقة على تكوين العقد :
و هي تلك القرارات التحضيرية التي تستهدف التمهيد لإبرام الصفقة مثل :
القرارات المتخذة من طرف الإدارة في مرحلة دراسة ملفات المتنافسين كتلك التي تقضي بإبعاد أو إقصاء بعض المرشحين من المشاركة في المنافسة بشكل تعسفي.
و قد أثارت هاته القرارات إشكالية تتعلق بكونها مجرد قرارات تحضيرية ، و ليست حاسمة و بالتالي لا يجوز الطعن فيها ، لأن الطعن بالإلغاء لا يوجه إلا ضد القرارات النهائية و مع ذلك فقد قبل مجلس الدولة الفرنسي الطعن في هاته القرارات و اعتبرها نهائية.
و من أمثلة الاجتهادات القضائية بخصوص قبول الطعن في هاته القرارات تجد حكم للمحكمة الإدارية بالبيضاء جاء فيه ” و حيث أنه أمام منازعة الطاعنة في نزاهة مكتب التكوين المهني و إنعاش الشغل خلال إسناد الصفقة فإن هذه المحكمة أمرت تمهيدا بإجراء خبرة … و حيث بناءا على ما ورد في تقرير الخبرة و الوثائق المرفقة بالطلب فإن الأمر يوحي بوجود نوع من الريبة في إسناد الصفقة لشركة جونس هانس مما تكون معه الصفقة المذكورة قد طبعها نوع من التمييز بين المرشحين و تكون السلطة الساهرة عليها قد استعملت سلطتها في غير ما أعدت له و كان بالتالي قراراها مشوبا بالانحراف في استعمال السلطة و يتعين إلغاؤه”.نفس الموقف تبناه مجلس الدولة الفرنسي في قضية famille la poz الذي تم فيها إلغاء قرار للمجلس البلدي القاضي بالإقصاء اللامشروع لعائلة la poz من صفقة بيع المنزل و ذلك نظرا لاتسامه بالشطط في استعمال السلطة.
2. القرارات المصاحبة لعملية التعاقد :
و هي القرارات التي تتم بها المصادقة على العقد المبرم من طرف الإدارة ، كأن يصدر قرار برفض و المصادقة على عقد الصفقة أو تكون المصادقة مخالفة للشكليات التي فرضها القانون ، و المصادقة هي إفصاح الإدارة عن نية إتمام التعاقد ، حيث أن العقد غير المصادق عليه ، لا يعد سوى مشروع للتعاقد ، ليست له أية أثار قانونية تجاه الإدارة ، و بذلك تخضع القرارات المتعلقة بالمصادقة على عقود الصفقات ، الصادرة من سلطة الوصاية سواء كانت إيجابية أو سلبية لرقابة القضائي الإداري ، و على هذا الأساس قضت المحكمة الإدارية بوجدة بإلغاء قرار لوزير الفلاحة ، صادق بمقتضاه على صفقة عمومية ، بالرغم من مخالفتها للقواعد القانونية المطبقة في هذا المجال.
3. القرارات المتخذة في مرحلة تنفيذ العقد أو إنهائه :
حيث يمكن الطعن بالإلغاء بسبب التجاوز في استعمال السلطة ضد التدابير التي تتخذها الإدارة بوصفها سلطة إدارية ، و ليس بوصفها طرفا متعاقدا ، حيث توقع على المتعاقد المقصر مثلا بعض الجزاءات بنفسها دون اللجوء إلى القضاء.
و من أبرز أنواع هذه القرارات، قرار إقصاء المرشح الذي رست عليه الصفقة. حيث يمكن إلغاء هذا القرار إذا لم تحترم الإدارة صاحبة المشروع الشروط المنصوص عليها بمرسوم 5 فبراير 2007 ، و هذا ما أقرته المحكمة الإدارية بأكادير ، إذا اعتبرت أن قرار لجنة العروض غير قانوني و لا واقعي بإقصاء الوكالة من الصفقة
اترك تعليقاً