وجهة نظر قانونية حول المجال المدني في تطبيق الإكراه البدني

وجهة نظر حول المجال المدني في تطبيق الاكراه البدني

بتاريخ 03-06-2009عقد السيد وكيل الملك لدى المحكمة الابتدائية بالقنيطرة اجتماعا تأطيريا مع السادة نواب وكيل الملك في إطار تفعيل المقتضيات القانونية في ميدان تطبيقها وفق ما يقتضيه ضمان حق المواطن لتحقيق العدالة على وجهها السليم وذلك وفق استراتيجية توحيد المناهج في القضايا المعروضة التي تفتقر إلى نصوص خاصة

وجهة نظر حول المجال المدني * في تطبيق الإكراه البدني

) الديون الناتجة عن صعوبة المقاولة نموذجا(

لقد عرضت على القضاء المغربي عدة قضايا اثير خلالها موضوع مدى سمو الاتفاقيات الدولية على القانون الوطني من حيث التطبيق[1]، فاتخذت المحاكم في هذا الصدد مواقف متباينة ومختلفة خصوصا وأن المشرع المغربي ينص صراحة في بعض الحالات على مبدأ ترجيح الاتفاقيات الدولية على القوانين الوطنية[2]، كما أن القضاء رجح في بعض الحالات أيضا تطبيق مقتضيات الاتفاقية على التشريع الوطني[3]، ومن أهم الإشكاليات التي طرحت موضوع” الإكراه البدني” ذلك أنه بعد مصادقة المغرب[4] على اتفاقية نيويورك الدولية المتعلقة بالحقوق الأساسية والمدنية المؤرخة في 16-12-1966 والتي نصت في فصلها الحادي عشر على أنه “لا يجوز سجن إنسان على أساس عدم قدرته على الوفاء بالتزام تعاقدي فقط”

فإن القضاء المغربي اختلف في تطبيق مقتضيات المادة 11 من الاتفاقية المذكورة[5] وبعد صدور القانون رقم 30.06 المعدل لظهير 20 فبراير 1961 بشان مباشرة الاكراه البدني في القضايا المدنية[6] الذي سبقته مبادرة من وزارة العدل تدعو الى تنصيح الاتفاقية الدولية على القانون الوطني[7] ، فإن هذا القانون وإن كان قد وضع حدا للخلاف القضائي السالف الذكر بشأن سمو الاتفاقية الدولية على القانون الوطني ، وذلك بملاءمة التشريع الوطني مع مقتضيات الاتفاقية الدولية بخصوص موضوع الاكراه البدني ، إلإ أن هذا القانون بالصياغة التي ورد بها يفسح المجال لطرح عدة تساؤلات بشأن نطاق تطبيقه ) المحور الأول(. ذلك ان هذا القانون، وإن كان يبدو من خلال عنوانه أنه حسم مشكل تطبيق مسطرة الاكراه البدني في القضايا المدنية، إلا أنه حينما حصر نطاق تطبيقه في حالة عدم القدرة على الوفاء بالتزام تعاقدي[8] واحال فيما يخص اثبات حالة العسر على المادة 635 من قانون المسطرة الجنائية[9] فقد تولد عن العمل القضائي تساؤل يدور حول مدى امكانية اعتبار الصعوبات التي تمر بها المقاولة خاصة بعد فتح مسطرة التسوية القضائية بمثابة حالة عسر أو عجز الأداء يبرر عدم تطبيق مسطرة الاكراه البدني ) المحور الثاني(، وهذه الحالة إن كان يصعب من الناحية النظرية تصور حدوثها إلا أن الناحية العملية أكدت امكانية وقوع ذلك.

وهكذا سنتناول الموضوع من خلال محورين

المحور الأول : نطاق تطبيق نظام الاكراه البدني في المجال المدني.

المحور الثاني : وجهة نظر بشان نطاق تطبيق الاكراه البدني عن عدم

أداء الديون الناتجة عن صعوبة المقاولة

المحـــور الأول :

نطاق تطبيق نظام الاكراه البدني في القضايا المدنية

إن قراءة قانون رقم 03.06 بشان مباشرة الاكراه البدني في القضايا المدنية يتضح أن الفصل الأول منه مجرد نقل حرفي لمقتضيات الفصل 11 من الاتفاقية الدولية المتعلقة بالحقوق المدنية والسياسية ، فالمشرع لم يبذل أي مجهود من حيث الصياغة حتى يكون مدلول هذا التعديل متلائما مع مقتضيات القانون الدولي وفي نفس الوقت يتماشى مع التطور التشريعي الذي عرفته بعض التشريعات المقارنة في الموضوع[10].

كما أن نص المادة الثانية من نفس القانون مجرد إحالة على قانون المسطرة الجنائية دون أي تعديل أو إضافة رغم أن جوهر هذا القانون يتعلق بالقضايا المدنية وليس بالقضايا الجنائية، والزجرية[11] .

ولتحديد نطاق تطبيق هذا القانون المتكون من مادتين ارتأينا أن نبحث في ) الفقرة الأولى (نطاق تطبيقه من حيث الزمان: وفي ) الفقرة الثانية من حيث نوع الديون المعفاة، وفي ) الفقرة الثالثة ( من حيث وسائل اثبات العسر في الأداء.

الفقرة الأولى : نطاق التطبيق من حيث الزمان.

لقد اكتفى المشرع بالنص على عدم جواز ايداع أي شخص بالسجن على أساس عدم قدرته على الوفاء بالتزام تعاقدي دون بيان النطاق الزمني لتطبيق هذا النص، فقد تكون واقعة العجز عن الأداء تحققت قبل صدور هذا النص لكن المطالبة بتطبيق مسطرة الاكراه لم تباشر إلا بعد صدور النص.

فهل نعتمد تاريخ ثبوت واقعة العسر أم تاريخ المطالبة بتطبيق مسطرة الاكراه، خصوصا وأن هناك بعض الديون التي يتم تحصيلها بصفة مستمرة كأداء واجبات[12] الكراء قد تساءل البعض[13] عن مصير الأشخاص المودعين بالسجن لتنفيذ الاكراه البدني اثناء صدور النص سيما وأنه لا يمكن تطبيق النص بأثر رجعي باعتباره أصلح للمتهم، لأن الاكراه البدني لا يعتبر عقوبة كما لا يعتبر المعني بها متهما.

الفقرة الثانية : من حيث نوع الديون المعفاة.

إن أول ما يمكن ملاحظته في هذا الصدد أن العبارة التي استعملها المشرع لحصر مجال تطبيق القانون في “القضايا المدنية” هي عبارة غير دقيقة كمصطلح قانوني، ذلك أنه لا يتم اللجوء الى مسطرة الاكراه البدني إلا إذا توفرت أحكام أو قرارات قضائية صادرة بأداء مبلغ مالي حسب تعبير الفصل الأول من القانون رقم 30.06 ومصطلح القضايا الذي هو مجموع قضية قد اعتاد المشرع استعماله في قانون المسطرة المدنية للتعبير على أن الملف الذي يحتوي القضية لا زال رائجا أمام المحكمة[14] التي بعد استنفاد المسطرة الواجب اتباعها تحجز “القضية” للمداولة أو التأمل حسب الأحوال قصد إصداء الحكم أو القرار الذي بعد صيرورته نهائيا يصبح قابلا للتنفيذ، لتبدا مسطرة الاكراه البدني في حالة الامتناع عن الأداء من هنا يمكن القول أن المقصود “بالقضايا المدنية” الواردة بعنوان القانون رقم 30.06 هو المجال المدني.

إذا كان المقصود من صدور قانون رقم 30.06 بشأن مباشرة الاكراه البدني في القضايا المدنية هو ملاءمة التشريع المغربي مع مقتضيات المادة 11 من العهد الدولي للحقوق المدنية والسياسية، فإن البعض14 يرى بأن اقتصار المنع في اللجوء الى الاكراه البدني على الالتزامات التعاقدية يخالف المنطق الذي يقتضي ضمان الحقوق والحريات على قدم المساواة، فليس هناك أي موجب للتمييز بين شخص عاجز عن أداء دين تعاقدي وشخص آخر عاجز عن أداء دين غير تعاقدي لأن العلة واحدة وهي “العجز عن الأداء” فكان ينبغي تبني معيار العجز في الأداء أو العسر دون حصر ذلك على الديون التعاقدية تجنبا لخرق مبدأ المساواة وعدم التمييز، وقد اقترح أن يكون مقترح التعديل بصيغة”قانون مباشرة الاكراه البدني في القضايا المدنية والتجارية والادارية”.

وقد ذهب اتجاه فقهي آخر[15] الى اعتبار أن الاكراه البدني في القضايا المدنية طبقا لظهير 1.60.365 مصدره المسؤولية العقدية سيما الاكراه البدني المنصوص عليه في قانون المسطرة الجنائية منشأه الجرم أوشبه الجرم.

نعتقد أن التعديل الذي جاء به المشرع ورد تحت عنوان “مباشرة الاكراه البدني في القضايا المدنية بشكل عام والقضايا المدنية كما هو معلوم تشمل قضايا المسؤولية العقدية وقضايا المسؤولية التقصيرية ولا مجال للتمييز بين الديون الناشئة عن المسؤولية العقدية والديون الناشئة عن المسؤولية التقصيرية فكلاهما يعتبر مصدرا من مصادر الالتزام[16] كما لا يوجد هناك أي مبرر للتفرقة بين الأعمال المدنية أو الأعمال التجارية أو المختلطة،لأننا لسنا بصدد تنازع الاختصاص النوعي بين المحاكم. فمهما كانت الصفة التي استعملها المشرع على التصرف المحدث لأثر قانوني فهو يخضع من حيث الأحكام العامة لنظرية الالتزام المنصوص عليها في القانون المدني[17].

الفقرة الثالثة : من حيث وسائل اثبات عدم القدرة على الوفاء.

لقد جاء في الفصل الثاني من القانون رقم 30.06 على أن الإكراه البدني يطبق وفق القواعد والكيفية المحددة في المواد من 633 الى 647 من قانون المسطرة الجنائية من بينها المادة 635 التي جاء فيها ” غير أنه لا يمكن تنفيذ الاكراه البدني على المحكوم عليه الذي يدلي لإثبات عسره بشهادة عوز يسلمها له الوالي أو العامل أو من ينوب عنه وبشهادة بعدم الخضوع للضريبة تسلمها مصلحة الضرائب بموطن المحكوم عليه”

إن هذا النص يثير التساؤل حول ما إذا كانت هذه الوسائل وحدها المعتبرة قانونا لإثبات واقعة العسر؟

لقد ذهب بعض الفقه الى السماح للمدين باثبات عسره بكافة وسائل الاثبات مع فسح المجال لدائنه بإثبات العكس، وهي مسائل موضوعية يرجع النظر فيها الى قضاء الموضوع[18]. بينما قدر اتجاه آخر أن محضر الامتناع وعدم وجود ما يحجز لا يمكن أن يكون دليلا على عدم القدرة على الوفاء بدين تعاقدي ولا على عدم وجود ما يقبل الحجز لاحتمال امتلاك بعض الأصول دون أن يتمكن العون المكلف بالتنفيذ ولا الدائن معرفتها مما يشكل ضررا للدائن[19].

أما من يقع عليه عبء إثبات العسر فسيكون حتما هو المدين [20] الذي يعتبر المستفيد من إثبات هذه الواقعة، أما الدائن فليس من مصلحة ذلك، ولن يفعله ولو كان على علم بواقعة العسر لأنه بمباشرة مسطرة الإكراه البدني يكون قد عزم على الانتقام من المدين واقتضاء حقه ليس بالإجهاز على مال المدين وإنما الهجوم على شخص المدين بطلب تقييد حريته وإيداعه بالسجن.

نعتقد أنه يمكن إثبات حالة العسر بكافة الوسائل ما دام أنها واقعة مادية خصوصا إذا كانت الوسيلة أكثر ثبوتية من الوسائل المحددة في المادة 635 من قانون المسطرة الجنائية.

فالمشرع اعتمد الوسيلة المذكورة في المادة 635 المذكورة باعتبارها الأكثر استعمالا من الناحية العملية من طرف المعوزين والمعطلين عن العمل أو ذي الدخل المحدود الذي قد لا يكفي لتغطية كل الحاجيات الضرورية للحياة. لكن الواقع العملي يشهد أن كثيرا من الأشخاص رغم يسرهم يتواجدون في بعض الأوقات في حالة العجز عن الوفاء بديونهم أو بكافة ديونهم، وقد لا يفلحون في الحصول على شهادة العسر أو شهادة العسر أو شهادة عدم أداء الضرائب، تلك هي حالة رئيس المقاولة الذي يتوقف عن أداء بعض الديون الحالة نتيجة تعرض مقاولته لاضطرابات مالية أو اقتصادية.

فرغم استمرار المقاولة في مزاولة نشاطها وما يتفرع عن ذلك من حصولها على مداخيل إلا أنها تتوقف عن أداء بعض الديون، فيتعذر على السلطة المحلية في شخص الوالي أو العامل أو غيره تسليمه شهادة العوز، كما أن مصلحة الضرائب لا تسلمه شهادة بعدم الخضوع للضريبة.

فهل يمكن اعتبار الحكم القاضي بفتح مسطرة التسوية القضائية لمقاولة تجتاز صعوبات وسيلة من الوسائل المقبولة قانونا لإثبات حالة العجز عن الوفاء؟ وتجنب الخضوع لمسطرة الاكراه البدني إذا ما وصلت مسطرة التنفيذ الى هذه المرحلة؟

ذلك ما سنحاول الاجابة عنه من خلال المحور الثاني.

المحـــور الثاني :

وجهة نظر بشان نطاق تطبيق الإكراه البدني

عن عدم أداء الديون الناتجة عن صعوبة المقاولة

نقصد بالتحديد الديون الناتجة عن صعوبة المقاولة الديون الناشئة قبل صدور الحكم بفتح مسطرة التسوية القضائية، وهذا التحديد بالذات قد يدعو الى الاستغراب لأن المشرع من خلال الكتاب الخامس من مدونة التجارة المنظم لصعوبات المقاولة أحاط مرحلة ما بعد صدور الحكم القاضي بفتح مسطرة التسوية القضائية بأحكام خاصة ينتج عن تطبيق مقتضياتها استبعاد تصور أداء أي دين كيفما كان لم يتم التصريح به طبقا لأحكام المواد 686-690 من مدونة التجارة وايقاف أية دعوى جارية ترمي الى المطالبة بالدين ومنع إقامة أية دعوى فردية وعدم تنفيذ أي حكم يقضي بأداء دين نشا قبل مسطرة التسوية[21] تطبيقا لهذه المقتضيات لا يمكن الوصول الى مسطرة الاكراه البدني، فيكون الاستغراب الذي نبديه حول هذا الطرح في محله من الناحية القانونية.

لكن من الناحية العملية يتم أحيانا تمرير المطالبة بأداء الدين الناشئ وقبل فتح مسطرة التسوية القضائية عن طريق إقامة دعوى جنحية، وقد أعطينا على سبيل المثال إذا كان سند الدين عبارة عن شيك[22] تقديم شكاية من أجل جنحة عدم توفير مؤونة شيك، فتقضي المحكمة الزجرية بإدانة رئيس المقاولة جنحيا عن هذه الجنحة إضافة إلى المطالب المدنية الرامية إلى أداء مبلغ الشيك كتعويض[23].

فهل ينفع رئيس المقاولة الاستدلال بالحكم القاضي بفتح مسطرة التسوية القضائية لتجنب الخضوع لمسطرة الاكراه البدني ؟

الفقرة الأولى : امكانية الحكم بإدانة الممثل القانوني للمقاولة من أجل جنحة عدم توفير مؤونة شيك.

إذا كان سند الدين المترتب بذمة المقاولة قبل فتح مسطرة التسوية القضائية عبارة عن شيك، فإنه يمكن إدانته جنحيا من أجل عدم توفير مؤونة شيك باعتباره الممثل القانوني للمقاولة، وفي هذا الصدد نورد على سبيل المثال قرار المجلس الأعلى عدد 2171 الصادر بتاريخ 20 نوفمبر 2002 الذي جاء فيه “إن المقتضيات القانونية الزجرية للشيك لا تميز- بخصوص المسؤولية الجنائية عن سحب الشيك بدون رصيد- ما بين وضعيتي الشخص الطبيعي عندما يسحب شيكاته الشخصية، أو حينما يمضي شيكات غيره بتفويض منه، كحالة الوكيل عن الشخص المعنوي” [24].

لكن هل يجوز متابعة الشخص المعنوي والممثل القانوني له في نفس الوقت عن نفس الفعل؟

لقد أجاب عن ذلك المجلس الأعلى من خلال قراره عدد 7617 بتاريخ 02-02-1992 جاء فيه “إن الشخص المعنوي لا يمكن الحكم عليه إلا بالعقوبات المالية والعقوبات الاضافية الواردة في الفصل 36 والتدابير الوقائية المنصوص عليها في الفصل 62 من القانون الجنائي.

إن المحكمة عندما قضت بإدانة الممثل القانوني للشركة بالعقوبة الحبسية في وقت تابعت الشخص المعنوي تكون قد خرقت الفعل 127 من القانون الجنائي وعرضت قرارها للنقض”[25].

الفقرة الثانية : امكانية الحكم بالتعويض في حالة الادانة جنحيا.

لقد حسم المجلس الأعلى على هذه المسألة من خلال عدة قرارات فمن خلال القرار عدد 1004 الصادر بتاريخ 12-10-2005 أكد من خلاله القاعدة الواردة في المادة 653 من مدونة التجارة التي تمنع وتوقف كل دعوى فردية ترمي إلى المطالبة بديون نشأت قبل الحكم بفتح مسطرة التسوية القضائية[26].

ومن خلال قرار آخر قرر “إدانة مدير الشركة جنحيا بفعل جرمي من أجل إصدار شيك بدون رصيد لا يعني مقاضاته شخصيا بأداء قيمة الشيك، بل يتعين مقاضاة الشركة مصدرة الشيك كشخص اعتباري”[27]

كما أن جميع الآثار المترتبة عن فتح مسطرة معالجة صعوبة المقاولة من وجوب التصريح بالدين[28] ومنع إقامة أية دعوى وعدم التنفيذ تبقى سارية المفعول حتى ولو توقفت المقاولة عن الاستمرار في نشاطها، وهذا ما أكده المجلس الأعلى من خلال قراره عدد 437 وتاريخ 13-04-2005 جاء فيه “الآثار المترتبة عن فتح مسطرة معالجة صعوبة المقاولة تتم بمجرد صدور هذا الحكم ولا تتأثر بالظروف الواقعية والالتزامات المفروضة على المقاولة من قبل استمرارية مزاولة نشاطها من عدمه ما دام لم يلغ أو يعدل الحكم بالتسوية القضائية.”[29]

رغم صراحة النصوص القانونية المنظمة للموضوع وكذا اجتهادات المجلس الأعلى المشار إليها أعلاه، ففي حالة صدور الحكم بالتعويض في إطار الدعوى المدنية التابعة هل يمكن تنفيذ هذا الحكم ضد رئيس المقاولة؟

الفقرة الثالثة : إمكانية تنفيذ الحكم القاضي بالتعويض.

لقد أكد المجلس الأعلى من خلال قراره عدد 746 الصادر بتاريخ 22-05-2002 القاعدة الواردة في الفصل 653 من مدونة التجارة والتي تمنع كل إجراء للتنفيذ يقيمه الدائنون الذين نشأت ديونهم قبل صدور حكم فتح المسطرة على منقولات أو عقارات المدين، إذ جاء فيه “إذا كانت حيازة العقارات المرهونة قررت للقرض العقاري والسياحي بمقتضى المرسوم الملكي المؤرخ في 17-12-1968 من أجل استيفاء دينه من دخل العقار، فإن إقرار القرار بعدم أحقيته في استخلاص دينه بعد الحكم بالتسوية القضائية يتنافى وإبقاء الحيازة بيده، إذ بسقوط السبب يسقط المسبب الذي هو الحيازة”[30]

رغم عدم سماح القانون وكذا الاجتهاد القضائي بأداء أي دين ترتب في ذمة المقاولة قبل الحكم بفتح مسطرة التسوية القضائية، وكذا الاجتهاد القضائي بأداء أي دين ترتب في ذمة المقاولة قبل الحكم بفتح مسطرة التسوية القضائية، وكذا عدم السماح بإقامة أية دعوى فردية وإيقافها في حالة جريانها وأيضا عدم قابلية الحكم للتنفيذ، فقد تستمر المسطرة لتصل الى مسطرة الإكراه البدني.

فهل ينفع الاستدلال بالحكم القاضي بفتح مسطرة التسوية كوسيلة لإتباع العسر وتجنب الإكراه البدني؟.

الفقرة الرابعة: مدى اعتبار حكم فتح مسطرة التسوية القضائية كوسيلة لإثبات العسر:

بخلاف شهادة العسر التي تسلم من السلطة المحلية بناء على حالة الظاهر التي تلاحظها على المعني بالأمر وانطلاقا من المعلومات التي تتوصل بها من إفادة الجوار وعون السلطة التابع له محل إقامته. كما أن إمكانية الحصول على شهادة بعدم الخضوع للضريبة متاحة عمليا من خلال مختلف أساليب وأنواع التهرب الضريبي، فإن الحكم بفتح مسطرة التسوية القضائية لا يتم إلا بعد دراسة أسباب التوقف عن الدفع ووضعية المقاولة الاقتصادية ومقارنة الأصول بالخصوم وتحقق العجز عن الأداء، إذ جاء في المادة 560 من مدونة التجارة على أنه: “… تطبق مساطر معالجة صعوبات المقاولة على كل تاجر وكل حرفي وكل شركة تجارية ليس بمقدورهم سداد الديون المستحقة عليهم عند الحلول.

كما أن المحاكم لا تعتمد في حكمها على مجرد تصريحات رئيس المقاولة بل أنها تقوم بدراسة وافية للوثائق المرفقة بالطلب وتستعين بالخبرة إن اقتضى الحال من ذلك ما جاء في حكم المحكمة التجارية بالدار البيضاء “وحيث أنه بعد اطلاع المحكمة على وثائق الملف ومستنداته وخاصة القوائم التركيبية للسنة المالية 1996-1997 وكذا لائحة أموال المقاولة واللائحة التفصيلية للدائنين والمدينين وكذا جدول التحملات، وبالنظر أيضا إلى تصريحات الممثل القانوني في غرفة المشورة والتي تفيد أن الشركة لا زالت تمارس نشاطها إلى الآن وأنها أدت جزءا هاما من ديونها وأنها تخشى فقط من مطالبة باقي الدائنين بديونهم مستقبلا.

وحيث أنه من الثابت مما ذكر أعلاه أن الشركة ليست في وضعية مختلة بصفة لا رجعة فيها وأنها بالتالي تبقى محقة في الاستفادة من فتح مسطرة التسوية القضائية” [31].

إن الحكم القاضي بفتح مسطرة التسوية القضائية له حجية الأحكام القضائية لما تترتب عليه من آثار من بينها ثبوت حالة العسر التي لا تصل إلى درجة تبين أن وضعية المقاولة مختلة بشكل لا رجعة فيه، المادة 568 من مدونة التجارة.

ونعتقد أن حجية الحكم القضائي تكون أكثر اعتبارا لاعتماده كوسيلة لإثبات العسر لتجنب الخضوع إلى مسطرة الإكراه البدني.

وأخيرا تخلص إلى القول أن حدود نطاق تطبيق نظام الإكراه البدني هي غير الحدود التي ترسمها لنا حرفية النص فالقانون رقم 30.06 لا يتعلق بمباشرة الإكراه البدني في القضايا المدنية بل في المجال المدني بمفهومه الواسع ذلك أن أساس منع إيداع أي إنسان في السجن إنما تقرر بسبب عدم القدرة على الوفاء بالدين ولا سبيل إلى التمييز بين أنواع الديون واختلاف الوقائع المنشئة لها، لأن التمسك بحرفية النص سيؤدي بنا حتما إلى خرق مبدأ عام من المبادئ التي يقوم عليها الإعلان العالمي لحقوق الإنسان وهو منع جميع أشكال التمييز ومعاملة الجميع على قدم المساواة.

فإذا كان الدافع إلى إصدار نص القانون رقم 30.06 هو عزم المشرع على ملاءمة القانون الوطني مع الاتفاقيات الدولية، فيتعين أن لا ندع أية ثغرة تجرنا ولو عن طريق سوء التأويل إلى خرق أي حق من الحقوق المعترف بها دوليا وعالميا، فاحترام مبدأ يؤدي إلى عدم احترام مبدأ آخر معناه البقاء في نفس دائرة عدم ملاءمة التشريع الوطني للقانون الدولي.

وحرر بالقنيطرة بتاريخ 02-03-2009

من اعداد: بوزيان الفهمي

وكيل الملك لدى المحكمة الابتدائية بالقنيطرة

——————————————————————————–

* – لقد استعملنا عبارة “المجال المدني” بدلا من ” القضايا المدنية” وهي العبارة التي وردت في القانون رقم 03.06 الصادر بشأن تنفيذ الظهير الشريف رقم 1.06.169 الصادر بتاريخ 22 نوفمبر 2006 بشأن مباشرة الاكراه البدني في القضايا المدنية المنشور بالجريدة الرسمية عدد 5477 وتاريخ 27-11-2006 للسبب الذي سنوضحه في الفقرة الأولى من المحور الأول من هذا المقال.

[1] – من أهم المواضيع التي طرحت إشكالية سمو الاتفاقية الدولية على القانون الوطني في حالة التعارض بينهما نذكر على سبيل المثال :

نذكر القضية المعروفة بقضية السيدة ” لحلو” التي برز من خلالها تعارض بين الفصلين 78 و 83 من ظهير 23 نوفمبر 1916 المتعلق بحماية الملكية الصناعية التي تجعل الحماية القضائية للعلامة التجارية مشروطة بتسجيلها لدى المكتب المغربي للملكية الصناعية ، بينما المادة الرابعة من اتفاقية مدريد لسنة 1981 التي صادق عليها المغرب بتاريخ 30-07-1917 تقرر أن الحماية القضائية تتمتع بها العلامة التجارية فقط بتسجيلها لدى المكتب الدولي ب “بيرن” لحماية الملكية الصناعية.

القضية الثانية المعروفة بقضية شركة “سيبو” تجلى من خلالها التعارض بين مقتضيات الفصل 529 من قانون المسطرة المدنية والفصل الثاني من الاتفاقية الدولية المتعلقة بالاعتراف بالمقررات التحكيمية الأجنبية وتنفيذها. فالتشريع الوطني ينص على ضرورة عرض عقد التحكيم على السلطات المختصة قانونا للمصادقة عليه بواسطة المحكم أو الموثق أو العدول، بنما الاتفاقية تكتفي بتوقيع المتعاقدين على عقد التحكيم أو الاقتصار على تبادل رسائل وبرقيات بينهما.

انظر في هذا الصدد: ابراهيم سبتي : محاولة لتحديد مواقف المجلس الأعلى في حل تنازع القوانين والاتفاقية الدولية- رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة شعبة القانون العام. جامعة الحسن الثاني الدار البيضاء. السنة الجامعية 2002-2003 صفحة : 25-26.

أنظر أيضا حالات أخرى أشار إليها ادريس بلمحجوب : أي اجتهاد قضائي من تعارض الاتفاقيات الدولية مع التشريع الوطني في ظل التحولات الاقتصادية العالمية. عمل المجلس الأعلى والتحولات الاقتصادية والاجتماعية . أشغال الندوة تخليدا للذكرى الأربعين لتأسيس المجلس الأعلى. الرباط 18-20 دجنبر 1997 صفحة 531-544 مكتبة ومطبعة الأمنبة الرباط1999.

[2] – من بين القوانين التي نصت صراحة على مبدأ سمو الاتفاقية الدولية على القانون الداخلي نذكر على سبيل المثال :

– المادة 713 من قانون المسطرة الجنائية بخصوص التعاون القضائي

– المادة 68 من القانون المتعلق بحقوق المؤلف ظهير 15-02-2002

– الفصل الأول من قانون الجنسية ظهير 06-09-1958.

– المادة 443 من مدونة التجارة بخصوص عقد النقل

– الفصل 15 من ظهير 10-09-1993 المتعلق بقانون المحاماة

– الفصل 12 من ظهير 15-10-1991 المتعلق بالتعليم الحر

راجع بهذا الخصوص ابراهيم سيتي- المرجع السابق صفحة 10 بلعيد كرومي : سلطة القاضي في تفسير النصوص الشرعية والوضعية أطروحة لنيل دكتوراه الدولة في القانون الخاص. جامعة الحسن الثاني الدار البيضاء. السنة الجامعية 1990.1991 صفحة 451.

[3] – من بين الحالات التي رجح بينها القضاء تطبيق مقتضيات الاتفاقيات الدولية على التشريع الوطني نذكر على سبيل المثال قرار المجلس الأعلى بتاريخ 03-02-1999 عدد 620 ملف اجتماعي عدد 773-96 غير منشور – اشار إليه ابراهيم سبتي المرجع السابق صفحة 16 حيث تم اعفاء أجيرة جزائرية من الحصول على تأشيرة وزارة الشغل، مما يعني السماح لها بممارسة العمل المأجور دون قيد شكلي، بينما التشريع الوطني في المادة الثانية من ظهير 15 نوفمبر 1934 المنظم للهجرة ينص على اجبارية القيد الشكلي المتمثل في الحصول على تأشيرة وزارة الشغل تحت طائلة اعتبار عقد العمل باطلا، واستند هذا الاعفاء على مضمون المادة 5 من البروتوكول الملحق باتفاقية الاستيطان.

[4] – صادق المغرب على الاتفاقية الدولية بشأن الحقوق المدنية والسياسية بمقتضى ظهير شريف رقم 1.19.186 وتاريخ 08 نوفمبر 1979 جريدة رسمية عدد 3525-6 تاريخ 21-05-1980.

[5] – الملاحظ أن القضاء ذهب حينا إلى ترجيح الاتفاقية الدولية على القانون الوطني أو على الأقل الاعتراف بها سواء بشكل ضمني أو صريح ، بينما اتجه حينا آخر الى ترجيح القانون الوطني وعدم الاعتراف بالاتفاقية الدولية.

ففي القضية المعروفة بقضية السالمي ضد البنك الشعبي بالرباط اعترف المجلس الأعلى ضمنيا بالميثاق الدولي للحقوق المدنية والسياسية بقوله “إذا كان الفصل 11 من ميثاق الأمم المتحدة المؤرخ في 16-12-1966 المتعلق بالحقوق المدنية والسياسية والمصادق عليه في المغرب بتاريخ 18-11-1966 يقضي بعدم جواز سجن إنسان بسبب عدم قدرته على الوفاء بالتزام تعاقدي، فإن القرار المطعون فيه الذي أيد الحكم الابتدائي القاضي بتحديد مدة الإكراه البدني في حق الطالب في حالة امتناعه عن الأداء، ولم يحدده في حالة عدم استطاعته الأداء وعدم قدرته عليه يكون غير خارق للفصل المذكور” قرار عدد 2163 وتاريخ 09-04-1997 ملف مدني عدد 2171/1/4/95 منشور بمجلة قضاء المجلس الأعلى عدد 52 السنة 20 صفحة 170-173 والحكم الابتدائي الصادر في نفس القضية منشور بمجلة الإشعاع عدد 4 دجنبر 1990 صفحة 172-173.

وفي القضية المعروفة بقضية “هاروشي” اعترف المجلس الأعلى اعترافا صريحا بالمادة 11 من الميثاق الدولي ، إذ جاء في القرار ” … فإنه ليس بالملف ما يفيد أن الطالب ادعى واثبت أنه غير قادر على الوفاء بالتزامه التعاقدي اتجاه المطلوب ومن تم فإنه وطبقا لمفهوم المخالفة للميثاق المذكور يمكن تحديد مدة الإكراه في حق المدني القادر على الوفاء” قرار عدد 426 ملف تجاري رقم 1716/99 وتاريخ 22-03-2000 غير منشور .أشار إليه ابراهيم سبتي. المرجع السابق صفحة 20.

وقد اعتمد الأمر الاستعجالي عدد 185 الصادر نيابة عن رئيس المحكمة الابتدائية بالقنيطرة في الملف الاستعجالي عدد 155/2003 وتاريخ 14-04-2003 على مقتضيات المادة 11 من الاتفاقية الدولية المتعلقة بالحقوق الأساسية المدنية لإبطال مسطرة الاكراه إذ جاء في ” …. مسطرة الاكراه البدني التي طبقت في حق المكره وتم ايداعه بموجبها بالسجن تكون مشوبة بالبطلان لعدم احترامها لمقتضيات تلك الاتفاقية نظرا لثبوت تعلق الدين موضوع مسطرة الاكراه بالتزام تعاقدي ناجم عن كراء لم يقدر المدين على الوفاء به بسبب عسره” أمر منشور بمجلة الاشعاع عدد 25 سنة 2002 صفحة 303-306.

بينما في القضية المعروفة باسم قضية السيدة “كرير” جنح المجلس الأعلى الى ترجيح القانون الوطني على الاتفاقية الدولية بقوله ” لكن حيث أن ظهير 20-02-1961 الذي ينظم تحديد الاكراه البدني لا زال ساري المفعول ولم يصدر أي قانون يأمر بإلغائه، والمحكمة ملزمة بتطبيق القانون وليس من اختصاصها تعديل القانون أو الغاؤه وعليه فإن ما قضت به المحكمة المصدرة للقرار المطعون فيه مرتكز على أساس قانون” قرار المجلس الأعلى بتاريخ 10-06-1997 غير منشور. أشار غليه ابراهيم سبتي المرجع السابق صفحة 41. ذهب في نفس هذا الاتجاه الأمر الاستعجالي رقم 2394 الصادر بتاريخ 24-11-1926 الصادر عن رئيس المحكمة الابتدائية بالرباط الذي جاء فيه ” حيث دفع الطالب بعدم قانونية الاعتقال لأن الاكراه البدني اجراء يخالف مقتضيات الفصل 11 من الاتفاقية الدولية بشأن الحقوق المدنية والسياسية التي تنص على أنه لا يجوز سجن انسان على أساس عدم قدرته على الوفاء بالتزام تعاقدي

وحيث إنه بالنسبة للتشريع المغربي لا يوجد ما يفيد الاتفاقية الدولية على باقي المقتضيات القانونية، ولا يوجد ما يفيد ترجيح وجوب الأخذ بالاتفاقية الدولية عند تعارضها مع نص قانوني”

أشار إليه الأستاذان لحسن بيهي وهشام العبودي : الاكراه البدني في الديون التعاقدية بين الابقاء والالغاء : مجلة القانون المغربي العدد 09 دجنبر 2005 صفحة 36.ا

[6] – قانون رقم 30.06 يرمي الى تعديل أحكام الظهير الشريف رقم 1.60.305 الصادر في 20 فبراير 1961 بشأن مباشرة الاكراه البدني في القضايا المدنية الصادر بتنفيذه الظهير الشريف رقم 1.06.169 بتاريخ 22-11-2006 منشور بالجريدة الرسمية عدد 5477 وتاريخ 27-11-2006 . أنظر مجلة المحاماة عدد 49 السنة 2008 صفحة 291-292.

[7] – منشور وزير العدل المتعلق بالإكراه البدني تحت عدد 13س/س وتاريخ 02-04-2003 موجه الى السادة الوكلاء العامين للملك لدى محاكم الاستئناف ووكلاء الملك لدى المحاكم الابتدائية حول الاكراه البدني في الديون التعاقدية، يدعو الى تطبيق مقتضيات العهد الدولي للحقوق المدنية والسياسية التي صادق عليها المغرب.

أشار إليه الأستاذان: لحسن بيهي وهشام العبودي. المرجع السابق صفحة 40.

[8] – لقد نص الفصل الأول من القانون رقم 30.06 بشان مباشرة الاكراه البدني في القضايا المدنية على ما يلي : ” إن تنفيذ جميع الأحكام أو القرارات النهائية الصادرة بأداء مبلغ مالي يمكن أن يتابع عن طريق الاكراه البدني.

غير انه لا يجوز ايداع شخص بالسجن على أساس عدم قدرته على الوفاء بالتزام تعاقدي فقط”

[9] – ونص الفصل الثاني من نفس القانون على أنه ” يطبق الاكراه البدني وفق القواعد والكيفية المحددة في المواد من 633 الى 647 من الظهير الشريف رقم 1.02.255 الصادر بتاريخ 03 أكتوبر 2002 بتنفيذ القانون رقم 22.01 المتعلق بالمسطرة الجنائية”.

من بين تلك المواد. المادة 635 التي نصت في فقرتها الأخيرة على أنه ” غير انه لا يمكن تنفيذ الاكراه البدني على المحكوم عليه الذي يدلي لإثبات عسره بشهادة عوز يسلمها له الوالي أو العامل أو من ينوب عنه وبشهادة بعدم الخضوع للضريبة تسلمها مصلحة الضرائب بموطن المحكوم عليه”.

[10] – أنظر على سبيل المثال القانون الفرنسي الذي ألغى الاكراه البدني في المادة المدنية والتجارية بمقتضى قانون 22-07-1867، والمادة 38 من الدستور السويسري التي نصت على منع تطبيق الاكراه البدني بصفة مطلقة.

راجع بهذا الخصوص: الأستاذان لحسن بيهي وهشام العبودي، المرجع السابق صفحة 44.43.

[11] – طبقا للمادة 634 من قانون المسطرة الجنائية و 635 فإن الاكراه البدني ينفذ في حالة عدم تنفيذ الأحكام الصادرة بالغرامة ورد ما يلزم رده، والتعويضات والمصاريف القضائية.

[12] – لقد تقدم الفريق الاشتراكي بمقترح قانون لمراجعة قانون استيفاء الوجيبة الكرائية نص في المادة 5 و 6 منه على ضرورة تطبيق الاكراه البدني في إطار قانون رقم 99.64 لإجبار المحكوم عليه على تنفيذ التزامه.

اشار إليه: الأستاذان لحسن بيهي وهشام العبودي. المرجع السابق هامش الصفحة 34.

[13] – جهاد أكرم: التعليق على مقترح القانون الرامي الى تعديل أحكام الظهير الشريف رقم 1.60.305 الصادر في 20 فبراير 1961 بشان مباشرة الاكراه البدني في القضايا المدنية . الموقع الالكتروني لنقابة المحامين بالدار البيضاء.

[14] – جهاد أكرم : التعليق على مقترح القانون الرامي الى تعديل أحكام الظهير الشريف رقم 1.60.305 الصادر في 20 فبراير 1961 بشان مباشرة الاكراه البدني في القضايا المدنية. الموقع الالكتروني لنقابة المحامين بالدار البيضاء.

14 – جهاد أكرم : التعليق على مقترح القانون الرامي الى تعديل أحكام الظهير الشريف رقم 1.60.305 الصادر في 20 فبراير 1961 بشان مباشرة الاكراه البدني في القضايا المدنية. الموقع الالكتروني لنقابة المحامين بالدار البيضاء.

[15] – الأستاذان لحسن بيهي وهشام العبودي، المرجع السابق صفحة 34.33.

[16] – لقد جاء الكتاب الأول من قانون الالتزامات والعقود تحت عنوان “في الالتزامات بوجه عام وحدد في الفصل الأول منه مصادر الالتزامات بقوله “تنشا الالتزامات عن الاتفاقيات والتصريحات الأخرى المعبرة عن الإرادة وعن اشباه العقود وعن الجرائم وعن اشباه الجرائم”

[17] – راجع الفصول من 02 الى 106 من قانون الالتزامات والعقود التي توضح الأركان اللازمة لصحة الالتزامات سواء كانت ناشئة عن العقود أو أشباه العقود أو الجرائم أو أشباه الجرائم.

[18] – ادريس بلمحجوب، مرجع سابق صفحة 541.

[19] – الأستاذان لحسن بيهي وهشام العبودي المرجع السابق صفحة 45.

[20] – المرجع السابق صفحة 47.

[21] – راجع المواد 653-654-657-658-659-666-681-686-687 الى 690 من مدونة التجارة.

[22] – بوزيان الفهمي : علاقة مدونة التجارة بالقانون الجنائي- جنحة عدم توفير مؤونة شيك في ظل نظام صعوبات المقاولة نموذجا- مجلة الاشعاع – العددين 31.30 ابريل 2006 صفحة 170-187

[23] – لقد أوضح أحد الباحثين أن الواقعة المنشئة لدين التعويض في إطار المسؤولية العقدية تتمثل في الاخلال بالالتزامات التعاقدية وليس في العقد، أما الواقعة المنشئة للديون التقصيرية فعلى خلاف ما ذهب إليه المجلس الأعلى في قرار قديم بأنه ” الدين الناجم عن جرم أو شبه جرم لا ينشأ ولا يمكن أن تترتب عليه فائدة إلا من اليوم الذي يتقرر تحديده قضائيا” فإن الواقعة المنشئة لدين التعويض التقصيري تقوم بحدوث الفعل الضار، أما الحكم الصادر بالإدانة فليس له إلا اثر كاشف لدين التعويض الذي نشأ بحدوث الفعل الضار.

أنظر في هذا الصدد : الدكتور عبد الحق بوكيش – استمرار نشاط المقاولة الخاضعة للتسوية القضائية- الطبعة الأولى 2007 – مكتبة دار السلام للطباعة والنشر والتوزيع – الرباط – صفحة 2008-2009.

إن لتاريخ نشأة الدين في إطار نظام صعوبات المقاولة أثر بالغ الأهمية فالديون التي تنشأ قبل فتح مسطرة التسوية القضائية تتظمنها أحكام خاصة منها وجوب التصريح بها تحت طائلة السقوط، ومنع أداء كل دين ووقف ومنع كل دعوى قضائية وكذلك تنفيذ كل حكم … إلخ بينما الديون الناشئة بعد فتح المسطرة فإنها تستفيد من حق الأسبقية المنصوص عليه الفصل 575 من مدونة التجارة.

[24] – قرار عدد 2171 الصادر بغرفتين بتاريخ 20 نونبر 2002 ملف جنائي عدد 1489-99 منشور بقرارات المجلس الأعلى بغرفتين أو جميع الغرف، اعداد ادريس بلمحجوب – الجزء الثاني صفحة 219.

[25] – قرار المجلس الأعلى عدد 7619 ملف جنائي رقم 19756 تاريخ 02-12-1992 منشور بمجلة المرافعة العدد – 7 دجنبر 1997 صفحة 109.

[26] – قرار عدد 1004 وتاريخ 12-10-2005 ملف تجاري عدد 1004/3

[27] – قرار عدد 620 وتاريخ 01-06-2005 ملف تجاري عدد 3140/2/2005 منشور بالمرجع السابق صفحة 229. وكذا مجلة قضاء المجلس الأعلى عدد 66 صفحة 207.

[28] – قرار المجلس الأعلى عدد 845 وتاريخ 12-06-2002 ملف تجاري عدد 1407/01 منشور بقرارات المجلس الأعلى الصادرة في المادة التجارية الجزء الأول صفحة 117.

[29] – قرار المجلس الأعلى عدد 437 وتاريخ 13-04-2005 ملف تجاري عدد 129/3/1/2005 منشور بالمرجع السابق صفحة 191.

[30] – قرار عدد 746 وتاريخ 22-05-2002 ملف تجاري عدد 843-2000

منشور بقرارات المجلس الأعلى في المادة التجارية الجزء الأول – مرجع سابق صفحة 113.

[31] حكم صادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 25-06-1998 في الملف عدد 4-8-10 غير منشور، أشار إليه: الأستاذ عبد الرحيم القريشي: تدابير للوقاية من صعوبات المقاولة بين التشريع والتطبيق-الطبعة الثانية 2007 دار أبي رقراق للطباعة والنشر – الرباط صفحة 35.36.

اعادة نشر بواسطة محاماة نت