الأثر الرجعي للقانون رقم 41 لسنة 2016 قانون تعديل مرسوم جواز تصفية الوقف الذري رقم 1 لسنة 1955 المعدل

سالم روضان الموسوي
الحوار المتمدن-العدد: 5823 – 2018 / 3 / 22 – 18:26
المحور: دراسات وابحاث قانونية

المقدمة

صدر القانون رقم (41) لسنة 2016 قانون تعديل مرسوم جواز تصفية الوقف الذري رقم (1) لسنة 1955 المعدل وجاء قانون التعديل بمادتين فقط ، الأولى عدل بموجبها المادة (2) من المرسوم التي كان نصها الآتي (يشمل هذا المرسوم الوقف الذري والوقف المشترك أما الوقف الخيري فيبقى تابعا للأحكام الشرعية والقوانين المرعية الخاصة به.) بينما قانون التعديل جعل النص فيها على وفق الآتي (1. يشتمل هذا المرسوم الوقف الذري والوقف المشترك التابع للوقف السني أما الوقف الخيري فيبقى تابعاً للأحكام الشرعية والقوانين المرعية الخاصة به. 2ـ. لا يشتمل هذا المرسوم الوقف الذري والوقف المشترك التابع للوقف الشيعي أما الوقف الخيري فيبقى تابعاً للأحكام الشرعية والقوانين المرعية الخاصة به (.، والمادة الثانية من قانون التعديل جاء فيها الآتي (ينفذ هذا القانون من تاريخ نشره في الجريدة الرسمية.) وتم نشره في الجريدة الرسمية بتاريخ 16/1/2017 العدد 4431 وأصبح سارياً اعتباراً من ذلك التاريخ ، وهذا التعديل أثار تساؤلات عديدة منها ما كنت قد ذكرته في الطبعة الأولى من كتابي الموسوم “تصفية الوقف وحالات إنهائه” لكن السؤال الأهم يتعلق بمدى سريانه على الأوقاف الذرية والمشتركة القائمة قبل صدوره، فهل تسري عليها أحكامه أم إنها تبقى خاضعة لشروط الواقف وعلى وفق ما مثبت في الحجة الوقفية؟ لان منطوق التعديل يشير إلى إلغاء وجود الأوقاف الذرية أو المشتركة التي تكون تابعة إلى ديوان الوقف الشيعي وإنما جعل كل وقف بمثابة الوقف الخيري حصراً ، بينما كثير من الأوقاف الذرية والمشتركة تكون من الأوقاف الشيعية التي سنتعرض لمعنى “أوقاف شيعية” وماهية إلية الاستدلال على كونها أوقاف شيعية تتميز عن بقية الأوقاف الثلاث التي صدرت لها قوانين خاصة بكل واحدة منها (ديوان الوقف السني وديوان الوقف الشيعي ، وديوان الأوقاف المسيحية والديانات الأخرى) ووجدت عدد غير قليل من المختصين في القانون أو في قضايا الأوقاف من القضاة والمحامين والحقوقيين وغيرهم، في جدل ونقاش لان البعض يرى إن قانون التعديل لا يسري على الأوقاف القائمة قبل صدوره، بينما يرى آخرون إن أثاره تمتد إلى جميع الأوقاف الذرية والمشتركة سواء كانت قبل صدوره أو بعد صدوره، وبما إن الفصل سيكون للقضاء عند التصدي إلى مثل هذه الأمور عند طلب إجراء التصفية، لكن لابد لنا من مناقشة الوضع القانوني والمراكز القائمة أو التي ستقوم بعد صدوره وقبل أن اشرع في ذلك وضعت عدة أسئلة تكون مفتاحاً للولوج في الموضوع فهل المرسوم يتعلق بإنشاء وتكوين عقد الوقف أم انه يتعلق بتنظيم أحوال العقد او انه يتعلق فقط بحالة تصفيته؟ هل يتناول المرسوم حقوق الموقوف عليهم أم يتعلق بالواقف وشروط الوقفية؟ هل الرجوع عن الوقف حق مكتسب للواقف أثناء حياته؟ وهل حق تصفية الوقف يعود للمرتزقة يكتسبوه من تاريخ وفاة الواقف؟ وسأعرض للموضوع على وفق الفروع الآتية:

الفرع الأول : هل المرسوم يتعلق بإنشاء وتكوين عقد الوقف أم انه يتعلق فقط بحالة تصفيته؟

للوقوف على الإجابة لابد لنا إن نعرف الطبيعة القانونية لمرسوم جواز تصفية الوقف الذري رقم (1) لسنة 1955 المعدل هل يعد هذا القانون قانون ينظم الأحكام الموضوعية للوقف أم انه قانون يدخل في إطار القواعد الإجرائية والشكلية لتنظيم الوقف وللوقوف على ذلك لابد من بيان القواعد القانونية الموضوعية والقواعد القانونية الإجرائية وعلى وفق الآتي :

1. القاعدة القانونية الموضوعية : هي القواعد التي تبين الحقوق والواجبات وكيفية نشأتها ومباشرتها والآثار المترتبة عنها وكيفية انقضائها وانتقالها والجزاءات المترتبة على مخالفتها وهي تمثل أغلب القواعد القانونية مثل القواعد التي ضمها القانون المدني المتعلقة بالعقد وتكوينه وإطرافه وأركانه وغير ذلك، بمعنى إنها التي تبين كيفية نشوء الحقوق والالتزامات[1] .

2. القاعدة القانونية الإجرائية أو الشكلية : وهي القاعدة القانونية التي تبين الإجراءات الواجب إتباعها لكفالة احترام القاعدة الموضوعية ويقصد بها القاعدة الإلزامية التي يجب تطبيقها لتثبيت الحقوق الناشئة عن طريق القواعد الموضوعية التي كانت مصدرها، وحمايتها عن طريق القضاء بموجب قواعد خاصة تسمى القواعد الإجرائية والتي تنظم عمل المحاكم وسير المحاكمة أو المرافعة من لحظة رفع الدعوى وحتى صدور الحكم فيها وتنفيذه مروراً بإجراءات المدافعة بين الخصوم والتدخل عند الاقتضاء أو في إجراءات الإثبات التي يقتضيها الفصل في النزاع حول الحق الذي نشأ عن طريق القاعدة القانونية الموضوعية[2].

ومن خلال التعريف الموجز نجد إن قواعد المرافعات التي تنظم سير المرافعة والمحكمة المختصة واليات الترافع وسواها تعد من القواعد الإجرائية ويدخل في مفهومها قواعد الإثبات لان تلك القواعد لا تتعلق بكيفية نشوء الحق أو مصدره، وإنما تتعلق بإجراءات حمايته إذا تعرض إلى الخرق أو الاعتداء بمعنى إنها قواعد لاحقة على نشوء الحق ويميز الفقهاء بين نوعين من قواعد الإثبات منها القواعد التي تحدد طرق الإثبات والأخرى القواعد التي تتعلق بعبء الإثبات والقرائن القانونية ففي الأولى تكون جزء من قواعد الإجراءات أما الأخرى فإنها تعتبر من القواعد الموضوعية التي تتعلق بموضوع الحق ذاته محل النزاع وتخضع للقواعد النافذة وقت حدوث الواقعة المراد إثباتها[3] وفي المنظومة التشريعية العراقية أشار قانون الإثبات إلى ذلك في المادة (12) من قانون الإثبات رقم 107 لسنة 1979 المعدل حيث جاء فيها الآتي (تسري في شان الأدلة التي تعد مقدما النصوص المعمول بها في الوقت الذي يعد فيه الدليل أو في الوقت الذي يستطاع او ينبغي فيه إعداده) ولم يقف هذا الأمر على التشريع العراقي بل إن أكثر القوانين العربية أخذت به ومنها ما جاء في المادة (9) من القانون المدني المصري رقم 131 لسنة 1948 المعدل[4]. وهذا العرض إذا ما تمت مقارنته مع المرسوم رقم (1) لسنة 1955 المعدل نجد إن ذلك المرسوم ليس بقانون يحتوي على قواعد قانونية موضوعية فقط ، وإنما احتوى بين طياته قواعد قانونية إجرائية وأخرى تتعلق بالإثبات وعلى وفق الآتي :

1. القواعد القانونية الموضوعية : وهي المواد التي عرفت الوقف وانواعه وتقسيماته واطرافه وهي المواد الآتية :

(المادة 1)

‌أ. يقصد بالوقف الذري ما وقفه الواقف على نفسه او ذريته او عليهما او على شخص معين او ذريته او عليهما معا او على الواقف وذريته مع شخص معين وذريته.

‌ب. ويقصد بالوقف الخيري ما وقف على جهة خيرية يعين انشائه او آل اليها نهائيا.

‌ج. ويقصد بالوقف المشترك ما وقفه الواقف على جهة خير وعلى الافراد او الذراري ونسبة الاشتراك فيه اما ان تكون معينة واما ان تكون غير معينة كالاوقاف الموقوفة على جهة خيرية ومشروط فيها صرف الفضلة من غلتها على الافراد او الذراري او بالعكس . ولا تتم الخصومة قانونا في الوقف المشترك الا بحضور مدير الاوقاف او من يمثله.

‌د. المرتزقة – هم المشروط لهم استحقاق في غلة الوقف حسب شرط الواقف او التعامل – عند فقدانه – حين نفاذ هذا المرسوم.

(المادة 2) : يشمل هذا المرسوم الوقف الذري والوقف المشترك أما الوقف الخيري فيبقى تابعا للأحكام الشرعية والقوانين المرعية الخاصة به.

2. القواعد القانونية الإجرائية : وهي المواد التي تنظم إجراءات التقاضي وكيفية رفع الدعوى وسواها وعلى وفق الاتي :

(المادة 3) : على المحكمة بناء على طلب احد المستحقين من المرتزقة أو احد ورثته المستحقين بموجب هذا المرسوم تصفية الوقف الذري او المشترك سواء أكان منشأ قبل نفاذ هذا المرسوم أم بعده.

(المادة 4)

‌أ. تنظر في تصفية هذه الأوقاف محاكم البداءة في المناطق التي يقع فيها الوقف. فإذا تعددت الموقوفات جاز إقامة الدعوى في أية محكمة تقع في منطقتها إحدى تلك الموقوفات وعندئذ لا تنظر فيها محكمة أخرى.

‌ب. يكون من اختصاص هذه المحكمة النظر في إثبات الوقف في حالة الاعتراض على صحة الوقف وتعيين الأموال الموقوفة وبيان صنفيها الذري او المشترك وتثبيت شروط الواقفين من جهة الاستحقاق. وبصورة عامة جميع الخصوصات التي تتصل بتصفية الاوقاف الذرية او المشتركة وما يتفرع من ذلك.

‌ج. تجري المرافعة في دعوى التصفية حسب احكام هذا المرسوم وقانون اصول المحاكمات الحقوقية على وجه الاستعجال.

‌د. إذا حكم بتصفية الوقف واكتسب الحكم درجته القطعية صار الوقف ملكا للمستحقين.

المادة 5 :

‌أ. عند إقامة الدعوى بتصفية وقف في محكمة مختصة حسب احكام هذا المرسوم يصبح من اختصاص هذه المحكمة النظر في جميع الدعاوى المقامة في المحاكم الاخرى والمتعلقة بذلك الوقف وفقا للفقرة ( ب ) من المادة الرابعة وفي هذه الحالة تحال هذه الدعاوى الى تلك المحكمة.

‌ب. تكون دعوى التصفية مستأخرة إذا أقيمت في منطقة معلنة فيها التسوية إلى حين اكتساب قرار التسوية الدرجة القطعية.

‌ج. تستمر المحاكم الشرعية والنظامية – حسب اختصاص كل منهما في رؤية الدعاوى المتعلقة بالمحاسبة والضمان خلال مدة التصفية وبعد انتهائها وكذلك تستمر في رؤية دعاوى الوقف الذي لم تطلب تصفيته.

المادة 6

‌أ. تنفذ المحكمة حكم التصفية بتقسيم المصفى من الوقف اذا كان قابلا للقسمة والا فيباع بالمزايدة العلنية وفق القانون.

‌ب. تعين قابلية القسمة بالنسبة لأصغر سهم في الوقف ويجوز اعتبار عدة سهام سهما واحداً إذا اتفق أصحابها على ذلك.

‌ج. تعتبر عقارات الوقف المتعددة كتلة واحدة في التقسيم وللمحكمة ان تعدل هذه القسمة بالنقد.

‌د. يقسم الوقف المشترك عينا بين الجهة الخيرية والذرية اذا كان قابلا للقسمة ثم ينظر في تقسم ما خص الجهة الذرية وفقا لأحكام الفقرة ( ا ) السالفة. واذا لم يكن قابلا للقسمة يباع ويقسم البدل بين الجهتين.

القواعد القانونية الخاصة بالإثبات : وهي القواعد التي رسمت آليات إثبات الدعوى الوقفية عند النزاع أو عند إجراءات التصفية ومنها المادة الآتية :

المادة 10

‌أ. تستند المحكمة في تحديد وتعيين جهة الخير وحصتها وأصحاب الاستحقاق وسهامهم الى الاحكام القضائية وقيود الطابو وحجج الوقف المسجلة وجميع الوثائق المعتبرة قانونا والتعامل.

‌ب. يجوز اثبات التعامل بكل وسائل الاثبات.

‌ج. تسجل العقارات التي تصيب المستحقين بالتقسيم او التي يشتريها المشترون بالمزاد العلني ملكا بأسمائهم في دائرة الطابو بعد استيفاء الرسوم القانونية.

ومن خلال ما تقدم يتبين لنا إن مرسوم جواز تصفية الوقف الذري رقم (1) لسنة 1955 المعدل هو قانون ذو طبيعة خاصة فيه كل أنواع القواعد القانونية التي تنشئ الحق مثل عقد الوقف وتعرفه وتحدد أطرافه وأحكامه، كذلك القواعد القانونية التي تحمي الحقوق الناشئة بموجبه وطرق إثباتها ولا يمكن إن نضعه في جهة واحدة، وإنما يكون التوصيف متعلق بجزئياته أي بكل مادة على انفراد وعند تعديل أي مادة في المرسوم فان ذلك التعديل أو الإلغاء لا يمكن اعتباره يتعلق بالقواعد الموضوعية أو الإجرائية بالمطلق وإنما حسب المادة التي تعلق بها التعديل أو الإلغاء مثال على ذلك القانون رقم 22 لسنة 1957 قانون التعديل للمرسوم رقم (1) لسنة 1955 المعدل كان قد عدل أحكام المادة (11) من المرسوم وهي من المواد الإجرائية وليس الموضوعية لأنها تعلقت بمدد الطعن وتوزيع حاصل التصفية[5] ويكون قانون التعديل بمثابة قانون اجرائي، بينما قانون التعديل الحالي موضوع البحث رقم (41) لسنة 2016 فانه تضمن تعديل قواعد موضوعية تتعلق بتعريف الوقف وتقسيمه وأطرافه لان التعديل سرى على نص المادة (2) من المرسوم التي تتعلق بتنظيم الأحكام الخاصة بالوقف الذري أو المشترك والتعديل جاء باستثناء بعض الأوقاف التي تتبع ديوان الوقف الشيعي وبذلك فان التعديل كان تعديل في القواعد القانونية الموضوعية وليس القواعد القانونية الإجرائية ويخضع عند التنازع بين أحكام هذا القانون والأوقاف القائمة قبل نفاذه إلى التنازع بين القوانين من حيث الزمان إلى التنازع في القواعد الموضوعية وليس القواعد الإجرائية لأنه قانون احتوى قواعد قانونية موضوعية ويعد قانون موضوعي، وهذا سنجده يرتب أثار مهمة سأعرض لها لاحقاً.

الفرع الثاني : هل يتناول المرسوم حقوق الموقوف عليهم أم يتعلق بالواقف وشروط الوقفية؟

كما أسلفت في الفرع السابق بان مرسوم جواز تصفية الوقف الذري رقم (1) لسنة 1955 المعدل هو قانون ذو طبيعة خاصة، لأنه يمثل منظومة متكاملة تجاه الوقف فيه القواعد الموضوعية والإجرائية وقواعد الإثبات الخاصة بالأوقاف، وهذا الأمر لم يقف عند الواقف أو الوقف وإنما تعداه إلى تنظيم أحوال المرتزقة (الموقوف عليهم) بمعنى إن القانون يتعامل مع الوقف قبل وجوده منذ أن أصبح فكرة في ذهن الواقف، ثم عند وجوده ويتعدى إلى ما بعد وجوده بمعالجة الآثار القانونية المترتبة للموقوف عليهم، فضلاً عن كونه القانون الذي ينظم كيفية إنهاء ذلك الوقف وسأعرض له على وفق الآتي :

‌أ. ان المرسوم أعلاه هو مصدر الحقوق التي ترتبت للواقف عندما أعطاه الحق بالرجوع عن الوقف طالما كان حياً في الوقف الذري أو المشترك وعلى وفق حكم المادة (14) من المرسوم التي جاء فيها الآتي (إذا كان الواقف حيا فله حق الرجوع عن وقفه بطلب يقدمه الى محكمة البداءة لاستحصال قرار بإبطال حجة الوقف وإعادة الموقوف إلى ملكيته على أن ترسل صورة من القرار إلى كل من المحكمة التي أصدرت حجة الوقف للتأشير على سجلها والى دائرة الطابو لتصحيح القيد وقرار المحكمة بذلك يكون قطعيا.)

‌ب. كما نظم الحجة الوقفية عندما اعتبر شرط الواقف الوارد فيها من الواجبات الملزمة وعلى الجميع التقيد بها مثال على ذلك ما جاء في الفقرة (د) من المادة (1) من المرسوم التي جاء فيها الآتي (المرتزقة – هم المشروط لهم استحقاق في غلة الوقف حسب شرط الواقف او التعامل – عند فقدانه – حين نفاذ هذا المرسوم.) كذلك ما جاء في الفقرتين (ج،د) من المادة (8) من المرسوم[6] والفقرة (ب) من المادة (9) من المرسوم[7]

‌ج. كذلك يعد المرسوم أعلاه مصدر حقوق المرتزقة (الموقوف عليهم) عندما حدد طبقاتهم وكيفية الانتفاع بالغلة والية توزيعها عند التصفية مثال ذلك ما جاء في المواد (1، 3، 8،9) من المرسوم

ومن خلال ما تقدم فان المرسوم أعلاه نظم أحوال الواقف المتعلق بالوقف وكذلك بالوقف ذاته وتعداه الى الموقوف عليهم ويعد مصدر لحقوق هؤلاء جميعاً وبذلك فانه يعد من القوانين الموضوعية التي كانت مصدر للحقوق المشار إليها آنفاً.

الفرع الثالث : هل الرجوع عن الوقف حق مكتسب للواقف أثناء حياته؟

وهل حق تصفية الوقف يعود للمرتزقة ويعد حقاً مكتسباً من تاريخ وفاة الواقف؟

بعد ان توضح لنا ان للواقف حق مقرر بموجب المادة (14) من المرسوم وهو حق الرجوع عن الوقف المشترك او الذري طالما كان حياً فان هذا الحق يصبح حقاً مكتسباً ولصيقاً بالواقف طالما هو على قيد الحياة ولا ينتقل هذا الحق الورثة او سواهم وإنما يتعلق به شخصياً وحصرياً وهذا ما أكده القضاء العراقي في تطبيقاته القضائية ومنها قرار محكمة الأحوال الشخصية في الرصافة العدد 277/ش/2015 في 24/6/2015 حيث جاء في القرار أن الواقف لابد وان يعلن رجوعه بطلب يقدم إلى محكمة البداءة حصراً وإلا عد طلبه الذي يقدم إلى جهة أخرى معدوما وهذا الحق في الرجوع لا يمكن أن ينتقل الى الورثة[8] وبذلك فان مصدر حق الواقف بالرجوع عن الوقف هو حكم المادة (14) من المرسوم ويصبح حقاً مكتسباً للواقف بحكم القانون وحيث ان الحقوق المكتسبة والمراكز التي نشئت في فترة نفاذ القانون الذي كان مصدر وجودها تكون ملزمة بالمقدار الذي لا يتعارض مع الدستور إذا كانت تتعلق بترتيب حقوق ثابتة ومستقرة لان القول بغير ذلك يؤدي إلى عدم استقرار المعاملات وهذا ما استقر عليه القضاء العراقي حيث اكد هذا الاتجاه في قرار محكمة بداءة الكرادة العدد 3787/ب/2012 في 21/1/2014 وأيدته محكمة التمييز الاتحادية بالتصديق عليه وإبرامه[9] وهذا الحال لا يتعلق بالقضاء الاعتيادي بل حتى في القانون الدستوري حيث اكد الدستور العراقي لعام 2005 على عدم رجعية القانون وعلى وفق نص الفقرة (تاسعاً) من المادة (19) من الدستور التي جاء فيها الآتي (ليس للقوانين اثرٌ رجعي ما لم يُنص على خلاف ذلك، ولا يشمل هذا الاستثناء قوانين الضرائب والرسوم) وأكدت ذلك المحكمة الاتحادية العليا بعدة قرارات أصدرتها عند النظر في الطعن بعدم دستورية بعض القوانين[10] ، لذلك فان حق الواقف بالرجوع عن الوقف هو حق مكتسب بحكم القانون ولا يجوز التعدي إليه بأي نص قانوني لاحق وإلا أدى إلى اضطراب المعاملات وعدم استقرارها لان الواقف عند إجراءه عقد الوقف على العقار او العين العائدة له كان لموضوع حقه في الرجوع وانتفاع ورثته به أو الموقوف عليهم من بعده محل اعتبار، لأنه لو كان يقصد أن يكون الوقف على غير ذلك لكان قد أوقفه وقفاً خيرياً وهذا الحق أصبح عنصراً في تكوين الوقف لان العين الموقوفة مقترنة بحق للواقف منذ لحظة تكوين الوقف ويصبح من حقوق الواقف المكتسبة حيث يرى بعض فقهاء القانون بان الحق المكتسب هو الحق الذي يدخل في ذمة الشخص نهائياً بحيث لا يمكن نقضه أو نزعه إلا برضاه ويميز هؤلاء الفقهاء الحق المكتسب عن مجرد الأمل بمعنى ان لشخص ما أمل بالحصول على تركة والده بعد وفاة الوالد ويصبح وريثاً لكل التركة فهذا أمل قد يتحقق أو لا يتحقق لان من الممكن ان يتوفى الابن قبل الوالد لذلك لا يعتبر حقاً مكتسباً وإنما مجرد أمل بحصوله على التركة بعد وفاة مورثة فإذا صدر قانون عدل الأنصبة في التركة وان هذا الوريث سوف يتضرر أما بان يحجب أو تنقص حصته في التركة فان القانون لا يعد متعدياً على حق مكتسب له لان ذلك ما وزال مجرد أمل[11] ولان حق الرجوع عن الوقف أصبح جائز وممكن للواقف ان يباشر متى شاء فانه اصبح حق مكتسب لا يجوز المساس به على وفق القواعد القانونية والفقهية ، وينصرف الحال الى الورثة او المرتزقة (الموقوف عليهم) فان حقهم في تصفية الوقف الذري او المشترك يصبح قائماً منذ لحظة وفاة الواقف فبصبح حقهم في طلب التصفية منذ تلك اللحظة فإذا كان الواقف قد توفى قبل تعديل القانون الذي منحهم هذا الحق فان حقهم في طلب التصفية يعد قائماً وأصبح من الحقوق الثابتة لهم والمكتسبة بحكم القانون لان نص المادة (3) من المرسوم التي جاء فيها الآتي (على المحكمة بناء على طلب احد المستحقين من المرتزقة أو احد ورثته المستحقين بموجب هذا المرسوم تصفية الوقف الذري أو المشترك سواء أكان منشأ قبل نفاذ هذا المرسوم أم بعده) وخلاصة القول بان حق الواقف بالرجوع عن الوقف وحق المرتزقة (الموقوف عليهم) بطلب تصفية الوقف الذري او المشترك بانها من الحقوق المكتسبة في ظل القانون الذي كان نافذاً ولا يجوز المساس بها وهذا الامر يكاد يكون محل إجماع الفقه القانوني والتطبيقات القضائية وفي قرار للمحكمة الاتحادية العليا في العراق وبموجب قرارها التفسيري العدد 28/اتحادية/2018 في 12/2/2018 كانت قد اشارت وبوضوح الى ان قراراتها التي تعلق بالحكم بعدم دستورية أي نص قانوني يكون أثره نافذ اعتباراً من تاريخ صدوره الذي يعتبر تاريخ سريان الحكم، إلا إذا نص في القرار على تاريخ آخر سواء بأثر رجعي او تاريخ لاحق[12] كذلك ما اتجهت إليه محكمة التمييز الاتحادية في العديد من قراراتها بان (القانون رقم 17 لسنة 2005 الذي قضى بإلغاء منع المحاكم من سماع الدعاوي الناشئة عن تطبيق القوانين وقرارات مجلس قيادة الثورة المنحل فان هذا الإلغاء يشمل الحالات اللاحقة لصدوره ولا يشمل الحالات السابقة لصدوره)[13] وهذا الامر ليس في العراق فحسب بل في قضاء البلدان العربية ومنها قرار المحكمة الدستورية العليا المصرية العدد 77 في 6/7/2008 الذي جاء في بعض حيثياته (إن الأصل في القاعدة القانونية هو سريانها على الوقائع التي تتم في ظلها وحتى إلغائها ، فإذا ألغيت هذه القاعدة، وحلت محلها قاعدة قانونية أخرى، فان القاعدة الجديدة تسري من الوقت المحدد لنفاذها وبذلك يتحدد النطاق الزمني لسريان كل من هاتين القاعدتين ، فما نشأ مكتملاً في طل القاعدة القانونية القديمة من المراكز القانونية وجرت أثارها خلال فترة نفاذها ، يظل خاضعاً لحكمها وحده)[14].

والخلاصة في هذا الفرع إن حق الواقف بالرجوع عن الوقف وحق الموقوف عليهم أو المرتزقة هي من الحقوق المكتسبة من لحظة وجودها ولا يجوز المساس بها بأي نص لاحق وعلى وفق ما تقدم ذكره وبيانه فضلاً عن الاتجاه الحديث في الفقه القانوني المتعلق بالأثر المباشر للقانون الجديد فان هذه النظرية اكدت على ان المراكز القانونية التي بدأـ وتمت في ظل القانون القديم تبقى ولا تتغير وتبقى اثارها تعمل على وفق ما كانت عليه وقت نشوء المركز القانوني أو الحق المتعلق بها[15].

الخلاصة

من خلال ما تقدم عرضه أرى بان القانون رقم 41 لسنة 2016 قانون تعديل مرسوم جواز تصفية الوقف الذري رقم (1) لسنة 1955 المعدل لا يسري إلا على الأوقاف التي تتكون بعد صدوره ولا يسري على الأوقاف التي كانت قائمة قبل صدوره لان النص الدستوري في الفقرة (تاسعاً) من المادة (19) من دستور العراق لعام 2005 ذكرت ذلك صراحةً على وفق النص الآتي (ليس للقوانين اثرٌ رجعي ما لم يُنص على خلاف ذلك، ولا يشمل هذا الاستثناء قوانين الضرائب والرسوم) وكما ورد في المادة (129) من الدستور التي جاء فيها الآتي (تنشر القوانين في الجريدة الرسمية، ويعمل بها من تاريخ نشرها، ما لم يُنص على خلاف ذلك) كذلك ما جاء في المادة (10) من القانون المدني العراقي رقم 40 لسنة 1951 المعدل حيث جاء فيها الآتي (لا يعمل بالقانون إلا من وقت صيرورته نافذاً فلا يسري على ما سبق من الوقائع إلا إذا وجد نص في القانون الجديد يقضي بغير ذلك أو كان القانون الجديد متعلقاً بالنظام العام او الآداب.) وكما أوضحت سلفاً إن التعديل كان على قواعد قانونية موضوعية التي تخرج بدورها عن مفهوم النظام العام لأنها لم تتعلق بقواعد إجرائية مثل قواعد المرافعات وأصول المحاكمات وإنما في توصيف الوقف وأحكامه الموضوعية وتقسيماته كذلك ما جاء في الفقرة (ثانياً) من المادة (1) من قانون النشر في الجريدة الرسمية رقم 78 لسنة 1977 المعدل التي جاء فيها الآتي (يعتبر جميع ما ينشر في (الوقائع العراقية) النص الرسمي المعول عليه، ويعمل به من تاريخ نشره، إلا إذا نص فيه على خلاف ذلك) وهذا الامر يتعلق بالوقف الذري والمشترك سواء بطلب التصفية او احتساب الغلة أو توزيع الاستحقاق للمرتزقة ويتعلق أيضاً بإدارة الوقف من حيث التولية فان المتولي يبقى يخضع لقواعد المحاسبة التي كان عليها الحال قبل صدور قانون التعديل وإذا شغرت التولية يتم سد الشاغر عبر تنصيب المتولي في الوقف الذري بواسطة محكمة الأحوال الشخصية وترشيح المتولي على الوقف المشترك بواسطة محكمة الأحوال الشخصية وعلى وفق حكم الفقرة (4) من المادة (300) من قانون المرافعات المدنية رقم 83 لسنة 1969 المعدل التي جاء فيها الآتي (تختص محكمة الأحوال الشخصية بالنظر في الأمور الآتية: 4 ـ التولية على الوقف الذري ونصب المتولي وعزله ومحاسبته وترشيح المتولي في الوقف الخير او المشترك) وكذلك على وفق أحكام قانون إدارة الأوقاف رقم 64 لسنة 1966 المعدل وعلى وفق أحكام المادة (2) من نظام المتولين رقم 46 لسنة 1970 المعدل التي جاء فيها الاتي (يعين المتولي في الوقف الخيري والوقف المشترك بترشيح من المحكمة الشرعية وقرار من المجلس العلمي يصادق عليه المجلس). وهذا العرض هو لتذكير الزملاء من المختصين باهم الاحكام القانونية المتعلقة بقانون التعديل رقم 41 لسنة 2016 عند تطبيقه او النظر في دعوى تصفية الوقف الذري او الرجوع عن الوقف المشترك او عند النظر في طلبات التولية ومتعلقاتها والمعيار الذي يكون عليه العمل هو تاريخ صدور الحجة الوقفية لأنها بمثابة شهادة ميلاد الوقف ولا يعتد بسواها فإذا كانت الحجة الوقفية صادرة قبل نفاذ القانون رقم 41 لسنة 2016 فإنها تخضع للقواعد القانونية المنصوص عليها في المرسوم رقم 1 لسنة 1955 والقوانين والأنظمة الأخرى التي كانت سائدة أما اذا كانت الحجة الوقفية صادرة بعد صدور القانون رقم 41 لسنة 2016 فإنها لا تعتبر من الأوقاف الذرية او المشتركة حتى لو جاء فيها نص على توصيفها بأنها وقف ذري او مشترك، ولابد للسادة القضاة والمحامون وكل من له علاقة بالأوقاف أن يوضح ويرشد طالب إصدار الحجة الوقفية مستقبلاً بان الأوقاف اذا كانت تتعلق بديوان الوقف الشيعي فإنها أصبحت جميعها بمثابة الوقف الخيري حتى يكون الواقف على بصيرة من أمره لان كثير من الأوقاف تمت على أساس منفعة الورثة أو جهات من طبقات الموقوف عليهم فإذا لم تتحقق هذه الغاية فان الواقف لربما يتراجع عن طلبه بالوقف.

القاضي

سالم روضان الموسوي

الهوامش //////

[1] للمزيد انظر الدكتور مصطفى العوجي ـ القاعدة القانونية في القانون المدني ـ منشورات مكتبة الحلبي الحقوقية ـ طبعة ثانية مستحدثة عام 2010 ـ ص23

[2] للمزيد انظر الدكتور عبده جميل غصوب ـ الوجيز في قانون الاجراءات المدنية دراسة مقارنة ـ منشورات المؤسسة الجامعية للدراسات والنشر والتوزيع ـ طبعة اولى عام 2010 ـ ص 12

[3] الدكتور عبده جميل غصوب ـ مرجع سابق ـ ص30

[4] نص المادة (9) من القانون المدني المصري (تسرى فى شأن الأدلة الى تعد مقدما النصوص المعمول بها فى الوقت الذى اعد فيه الدليل ، او فى الوقت الذى كان ينبغى فيه اعداده(.

[5] نص القانون رقم 22 لسنة 1957 قانون تععديل المرسوم رقم (1) لسنة 1955 المعدل (نحن فيصل الثاني ملك العراق بعد الاطلاع على الفقرة الأولى من المادة السادسة والعشرين من القانون الاساسي وبموافقة مجلس الامة صدقنا القانون الاتي ونأمر بنشره : –

المادة 1: تلغى مادة 11 من مرسوم جواز تصفية الوقف الذري رقم 1 لسنة 1955 ويستعاض عنها بما يلي مادة 11

ا – تكون الاحكام الصادرة بالتصفية كاملة للتمييز خلال ثلاثين يوما تبدا من اليوم الذي يلي تفهيم الحكم للحكم الوجاهي ومن اليوم الذي يلي تاريخ التبليغ في الحكم الغيابي ولا يتبع فيها الطرق القانونية الاخرى عدا ما نص عليه في الفقرة التالية .

ب – يجوز طلب تصحيح قرارات محكمة التمييز التي صدرت او التي ستصدر بموجب المرسوم المذكور وذلك استنادا الى الاسباب الواردة في المادة 231 من قانون المرافعات المدنية والتجارية . والمهلة لهذا الطلب بالنسبة الى القرارات التي ستصدر هي سبعة ايام اعتبارا من تاريخ التبليغ بها وثلاثون يوما اعتبارا من تاريخ نفاذ هذا القانون بالنسبة للقرارات التي صدرت من قبل .

المادة 2 : يضاف الى الفقرة ج من المادة الاولى من المرسوم المذكور ما ياتي : –

ونسبة الاشتراك فيه اما ان تكون معينة واما ان تكون غير معينة كالاوقاف الموقوفة على جهة خيرية ومشروط فيها صرف الفضلة من غلتها على الافراد او الذراري او بالعكس . ولا تتم الخصومة قانونا في الوقف المشترك الا بحضور مدير الاوقاف او من يمثله .

المادة 3 : ينفذ هذا القانون من تاريخ نشره في الجريدة الرسمية .

المادة 4: على وزير العدلية تنفيذ هذا القانون .

كتب ببغداد في اليوم السابع عشر من شهر ذي القعدة سنة 1376 المصادف لليوم الخامس عشر من شهر حزيران سنة 1957

نشر في الوقائع العراقية عدد 4004 في 18/6/1957)

[6] نص الفقرتين (ج، د) من المادة (8) من المرسوم (ج – اذا لم يعين الواقف في الوقف المشترك جزءا نسبيا للخيرات يخصص من الوقف ما يكفي لتنفيذ شرط الواقف للجهة الخيرية وادامتها ويستعان لذلك بذوي الخبرة. د – مع مراعاة ما ورد في الفقرة ( ا ) أعلاه تسلم حصص الجهات الخيرية المبينة في الفقرات السابقة إلى دائرة الوقف لتنفيذ عرض الواقف في الخيرات حسب شروط الواقف وتدخل في عداد الأوقاف المضبوطة إن كانت عينا ويشتري بها وقف آخر إن كانت نقدا)

[7] نص الفقرة (ب) من المادة (9) من المرسوم (شرط الحرمان في الوقف التشريكي باطل. فالمحروم يشارك من في درجته من المرتزقة المستحقين. للذكر مثل حظ الانثيين)

[8] قرار محكمة الاحوال الشخصية في الرصافة العدد 277/ش/2015 في 24/6/2015

تشكلت محكمة الاحوال الشخصية في الرصافة بتاريخ 24/6/2015 برئاسة القاضي السيد سالم روضان الموسوي المأذون بالقضاء باسم الشعب وأصدرت قرارها الآتي:

المدعي / رئيس ديوان الوقف السني – إضافة لوظيفته – وكيله الموظف الحقوقي عباس شكر محمد

المدعى عليه / ف ، ع

القرار

لدعوى المدعي وللمرافعة الغيابية العلنية حيث ادعى بان المدعى عليه سبق وان أوقف غلة العقار المرقم 6/4324 م 18 عامرية وقفاً مشتركاً بنسبة 51% وقفاً خيرياً يصرف على الفقراء و49% وقفاً ذرياً يصرف للواقف حال حياته ويكون بعد وفاته لذريته من الذكور والإناث بالتساوي ما تناسلوا وذلك بموجب الحجة الوقفية الصادرة عن هذه المحكمة العدد 214/95 في 19/4/1995 وفي 5/11/2008 أصدرت هذه المحكمة قرار بإبطال حجة الوقف بسبب رجوع الواقف عن وقفيته بموجب الحجة العدد 40/2008 في 5/11/2008 وحيث أن قرار الإبطال أعلاه مخالف للقانون يطلب الحكم بالغاه للأسباب الواردة في عريضة الدعوى وتحميل المدعى عليه الرسوم والمصاريف وأتعاب المحاماة وبعد المرافعة اطلعت المحكمة على الحجة الوقفية الصادرة عن هذه المحكمة العدد 214/95 في 19/4/1995 وبموجبها قام المدعى عليه بوقف غلة العقار العائد له المرقم 6/4324 مقاطعة 18 عامرية وقفا مشتركاً وعلى وفق التفصيل الوارد فيها كما اطلعت على الحجة الصادرة عن هذه المحكمة العدد 40/2008 في 5/11/2008 والتي بموجبها تم إلغاء وابطال الحجة الوقفية المشار إليها في اعلاه كما اطلعت على أوليات اصدارها ولوحظ تقديم المدعى عليه طلب الرجوع عن الوقف الذي قرره لرغبته في ادارة العقار الموقوف من قبله وعلى اثر ذلك صدر القرار محل نظر هذه الدعوى بالغاء الحجة الوقفية وتجد المحكمة ان الحجة العدد 40/2008 في 5/11/2008 تكون بمثابة الرجوع عن الوقف وحيث ان الوقف هو وقفاً مشتركاً فيجوز للواقف اذا كان حياً ان يرجع عن وقفه وعلى وفق حكم المادة (14) من مرسوم جواز تصفية الوقف الذري رقم (1) لسنة 1955 المعدل ، الا ان الجهة التي تسجل هذا الرجوع وابطال حجة الوقف واعادة الموقوف الى ملكيته هي محكمة البداءة فقط بعد ان يقدم الواقف طلبا اليها يتضمن رغبته في الرجوع وعلى وفق حكم المادة (14) من المرسوم رقم 1 لسنة 1955 المعدل كما وجدت المحكمة ان دائرة المدعي كانت قد تبلغت بالحجة العدد 40/2008 وذلك بموجب كتاب هذه المحكمة المؤرخ في 25/11/2009 ثم اوضح وكيل المدعي انه لايعلم سبب تراخي دائرة موكله عن الطعن بالحجة العدد 40/2008 طيلة الفترة الماضية ، الا ان هذه المحكمة تجد ان مضي المدة الطويلة على علم المدعي ليس بذي اثر ، لان قرار إبطال الحجة الوقفية الصادر عن هذه المحكمة كان قد صدر على خلاف قواعد الاختصاص الوظيفي لهذه المحكمة لانها غير مختصة باصدار حجة ابطال الحجة الوقفية وانما الاختصاص ينعقد لمحكمة البداءة حصرا على وفق حكم المادة (14) من المرسوم رقم لسنة 1955 المعدل ويكون ذلك القرار قرارا معدوماً ولا تلحقه الحصانة القضائية ولا يرتب اي اثر ويكون غير ذي وجود قانوني وهذه المحكمة عند تصديها له لاتخلق له مركزا قانونياً وانما تقرر وتكشف عن انعدامه الواقع اصلا منذ بداية صدوره ، وبما ان القرار يعد معدوما منذ لحظة صدوره فان الحجة التي صدرت بموجبه بالعدد 40/2008 باطلة لأنها استندت إلى قرار غير ذي قيمة قانوني وبحكم المعدوم، وبما ان الدعوى أقيمت بعد مضي مدة طويلة على صدور الحجة فان ذلك لا يوفر مانعا يحول دون إقرار انعدامه لأنه غير متوفر على الحصانة القضائية التي لا تلحقه وتكون الدعوى متوفرة على إيجابها القانوني ومما تقدم وبالطلب قرار الحكم بإبطال الحجة الصادرة عن هذه المحكمة العدد 40/2008 في 5/11/2008 وتأشير ذلك في سجل الحجج وإشعار الجهات ذات العلاقة بعد اكتساب القرار الدرجة القطعية وتحميل المدعى عليه الرسوم والمصاريف وأتعاب المحاماة لوكيل المدعي الموظف الحقوقي عباس شكر محمد مبلغ مقداره عشرة آلاف دينار استنادا لأحكام المادة (14) من المرسوم رقم ( 1) لسنة 1955 المعدل والمواد 21 ،25 إثبات 166،163،161 مرافعات 63 محاماة على أن ترسل اضبارة الدعوى الى محكمة التمييز للتدقيق عملا باحكام المادة ( 309) مرافعات وصدر الحكم غيابيا قابلا للاعتراض والتمييز وافهم علنا في 24/6/2015

[9] قرار محكمة البداءة في الكرادة العدد 3787/ب/2012 في 21/1/2014

تشكلت محكمة البداءة في الكرادة بتاريخ 21/1/2014 برئاسة القاضي السيد سالم روضان الموسوي المأذون بالقضاء باسم الشعب وأصدرت قرارها الآتي:

المدعون/ د، ي وأولاده المدعى عليه/ وزير المالية ـ إضافة لوظيفته ـ الأشخاص الثالثة /1 ـ ه ، ه ، ج 2ـ ك

القرار // لدعوى المدعين وللمرافعة الحضورية العلنية حيث ادعوا بان اللجنة القضائية في الرصافة /2 أصدرت قرار الحكم العدد ….. في 15/2/2007 الذي قضى بالحكم للمدعين بتعويض نقدي عن قيمة سهامهم في العقار المرقم …… وحيث ان حكم المادة (25) من قانون هيئة دعاوى الملكية اتى بمعيار جديد لاحتساب التعويض يقضي باعتماد قيمة العقار وقت الكشف الاخير لذلك يطلبون الحكم بالفرق ولغرض الرسم يقدر مبلغ التعويض بمقدار (300,000,000) ثلاثمائة مليون دينار والاحتفاظ بالمطالبة بما يقرره الخبراء في الزيادة وتحميل المدعى عليه الرسوم والمصاريف، وبعد المرافعة تقدم الأشخاص الثالثة بطلب دخولهم الى جانب المدعين للمطالبة بالفرق لأنهم كانوا طرفاً في الدعوى المنظورة من اللجنة القضائية وقرر قبول دخولهم الى جانب المدعين ثم اطلعت المحكمة على صورة قيد العقار كما اطلعت على اضبارة الدعوى في اللجنة القضائية العدد …… ولوحظ ان المدعين فيها هم الاشخاص الثالثة في هذه الدعوى ويطلبون التعويض عن العقار المرقم 450/1 البو شجاع وصدر القرار بمنحهم التعويض ثم اقيمت الدعوى لاحقا بطلب الفرق بالغبن الذي لحق بهم وأصدرت اللجنة القضائية قرارها العدد …… في 3/7/2011 وقضت فيه بالفرق بين قيمة العقار وقت اقامة الدعوى ووقت الكشف الذي صدر بموجبه الحكم ثم اعيد القرار منقوضاً لوجود خطأ في الاحتساب وبعد ذلك ابطلت عريضة الدعوى ثم اقيمت مجددا امام هذه المحكمة وبعد الاستماع لوكلاء الطرفين والإطلاع على اللوائح القانونية المتبادلة بينهم اصدرت المحكمة قرارها المؤرخ في 23/7/2013 الذي قضى بإلزام المدعى عليه بتأديته للمدعين والأشخاص الثالثة بفرق الغبن عن احتساب قيمة العقار العائد لهم بموجب حكم المادة 25 من قانون هيئة دعاوى الملكية رقم (13) لسنة (2010 ) ثم اعيدت اضبارة الدعوى من محكمة التمييز الاتحادية مشفوعة بالقرار التمييزي العدد 4752-4753/مدنية عقار/2013 في 17/9/2013 الذي قضى بنقض قرار هذه المحكمة لأنها ترى عدم توفر الغبن في الدعوى ولأن المدعين والأشخاص الثالثة قد استحصلوا على التعويض المقدر من هيئة الخبراء وكان موضوعيا ومعتدلا وبعد دعوة الطرفين تلي قرار النقض التمييزي علنا وطلب وكيل المدعين الحكم لموكليه على وفق ما جاء بعريضة الدعوى وان عنصر الغبن متحقق فيها ثم طلب وكيل المدعى عليه اتباع القرار التمييزي ورد الدعوى لعدم وجود غبن فضلا عن تعطيل حكم المادة (25) من قانون هيئة دعاوى الملكية بموجب قرار المحكمة الاتحادية العليا لأنها مادة غير دستورية، ثم اوضح وكيل المدعين ان دعوى موكليه متوفرة على اسبابها القانونية عند اقامتها لان المادة (25) من قانون هيئة دعاوى الملكية كانت نافذة وغير معطلة وتحقق لموكليه مركز قانوني تجاه المدعى عليه بموجب تلك المادة عند نفاذها ولا يؤثر في ذلك تعطيلها لاحقا، وتجد المحكمة ان الدعوى بعد نقض القرار الذي صدر بموجبها المؤرخ في 17/9/2013 عادت الى الحالة التي كانت عليها قبل اصدار الحكم وان قرار النقض كان موضوعيا يتعلق بعناصر الغبن ومدى توفره في الدعوى على وفق المادة (25) من قانون هيئة دعاوى الملكية وحينما صدر قرار النقض كانت المادة اعلاه فاعلة ونافذة الا ان تلك المادة تعطلت بموجب قرار المحكمة الاتحادية العليا العدد (114/اتحادية/2013 في 4/12/2013) الذي قضى بعدم دستوريتها وان هذا القرار بات وملزم للجميع من تاريخ صدوره على وفق حكم المادة (94) من دستور عام 2005 وبذلك فان تلك المادة اصبحت بحال العدم وكأنها لم تكن ولا يجوز الاستناد اليها للمطالبة بحق كانت قد اقرته للمدعين لان الحق حتى يكون فاعلا ويتمتع بالحماية ومنها المطالبة القضائية ان يستند الى مصدر اما قانوني او تعاقدي او بموجب ارادة منفردة وبما ان ذلك الحق المطالب به محل بحث هذه الدعوى كان بموجب المادة (25) من قانون هيئة دعاوى الملكية وإنها عطلت لعدم دستوريتها فان ذلك الحق يعد فاقد لمشروعيته لانعدام مصدره الذي ينشئه ويحميه ولا يجوز للمدعين المطالبة بما كان مترتبا بموجبها وتكون الدعوى واجبة الرد من هذه الجهة ولا يجوز الخوض في مدى توفرها على عناصر الغبن من عدمه، اما عن دفع وكيل المدعين بان دعوى موكله اقيمت اثناء نفاذ وسريان تلك المادة وترتب لموكله مركز قانوني تجاه المدعى عليه وتعطيلها لاحقا لا ينعكس على دعوى موكله، وهذا الدفع يمثل واحدة من جهات النظر الفقهية في فقه القانون والقضاء الدستوري اذ يرى بعض فقهاء الدستور ان الحكم بعدم الدستورية يكون نافذ من تاريخ صدوره ولا يسري على ما سبق لان حكمه حكم التعديل او الالغاء التشريعي ولا يسري بأثر رجعي إلا اذا نص على ذلك في صلبه وهؤلاء لهم اسبابهم منها ان استقرار المعاملات يوجب احترام المراكز القانونية التي ظهرت من جراء تطبيق تلك المادة المعطلة دستوريا عندما كانت نافذة وهذا الرأي له بعض التطبيقات القضائية منها قضاء المحكمة الادارية العليا في مصر بقرارها العدد رقم 8852 في 17/5/2003 الذي جاء فيه (الأثر الرجعى لحكم الدستورية يستثنى منه الحقوق والمراكز التى تكون قد استقرت عند صدوره بحكم حاز قوة الأمر المقضى أو بانقضاء مدة التقادم) وفي قرارات المحكمة الاتحادية العليا العراقية نلمس هذا الاتجاه عندما اقتصر حكمها على المستقبل ولا يسري على ما اتخذ من اجراء سابق لصدوره وعلى وفق قرارها العدد (11/اتحادية/2010 في 14/6/2010) الذي قضى بتعطيل الفقرة (ب) من المادة (1/ثالثا) من قانون الانتخابات رقم 16 لسنة 2005 المعدل الذي جاء فيه ( ان حكم الفقرة الفقرة (ب) من المادة (1/ثالثا) من القانون رقم 26 لسنة 2009 قانون تعديل قانون الانتخابات رقم 16 لسنة 2005 حكم غير دستوري ، عليه قررت المحكمة الحكم بعدم دستوريتها وبوجوب منح المكون الايزيدي عدد من المقاعد النيابية يتناسب مع عدد نفوسه في انتخابات مجلس النواب العراقي لدورته القادمة لعام 2014 ، وحسب الاحصاء السكاني الذي سوف يجري في العراق مستقبلاً) والقرار العدد 12/اتحادية/2010 في 14/6/2010 الذي قضى بعدم دستورية الفقرة (رابعاً) من المادة (3) من القانون رقم 26 لسنة 2009 قانون تعديل قانون الانتخابات رقم 16 لسنة 2005 الذي يتعلق (بتوزيع المقاعد الشاغرة في مجلس النواب على ان لا يخل في عملية توزيعها لدورة مجلس النواب لعام 2010 بعدما جرى التصديق عليها من المحكمة الاتحادية) كما يوجد رأي فقهي اخر بأن الحكم بعدم الدستورية يسري بأثر رجعي لان طبيعة الحكم كاشفة وغير منشئه والقانون او المادة المعطلة دستورياً تكون بحكم العدم منذ صدورها لمخالفتها الدستور والمبادئ التي تضمنها ابتداءً وما دور حكم القضاء الدستوري إلا كاشفا لهذا العيب الدستوري وحيث انه كان باطلا فانه لا يرتب اثرا وكل ما ترتب عنه من مركز قانوني يكون باطلا على وفق القواعد العامة بان الباطل لا يرتب اثرا وما بني على الباطل كان باطلا ومثال ذلك في تطبيقات القضاء المصري قرار المحكمة الادارية العليا العدد (5462 في 20/2/2005) الذي جاء فيه الاتي (قضاء المحكمة الدستورية العليا في الدعاوى الدستورية يكتسب حجية مطلقة في مواجهة الكافة بما فى ذلك أجهزة الدولة بسلطاتها المختلفة باعتباره قولا فصلا لا يقبل تأويلا ولا تعقيبا من أي جهة كانت ومن ثم فان المحكمة تتقيد بقضاء المحكمة الدستورية العليا المشار أليه وتعمل مقتضاه على وقائع الطعن الماثل باعتبار أن هذا القضاء يعد كاشفا عما بالنص التشريعي من عوار دستوري مما يودي ألي زواله وفقده قوة نفاذة منذ بدء العمل به) وفي القضاء الدستوري العراقي تأكيد لهذا الاتجاه وعلى وفق ما جاء في قرار المحكمة الاتحادية العليا العدد 60/اتحادية/2009 في 12/7/2010 الذي قضى بالاتي (عدم دستورية القرار الصادر من رئيس النظام السابق رقم 67 في 31/7/2001 وإلغائه وإعادة الحال الى ما كانت عليه قطعة الارض موضوع الدعوى قبل اصدار القرار اعلاه) وهذا الحكم قد تضمن تطبيق لمبدأ ان الحكم كاشف عن بطلان القانون المطعون فيه ويعد باطلا كل تصرف تم بموجبه، وهذا التباين في وجهات النظر الفقهية وتطبيقات القضاء الدستوري له من المسوغات التي تحصن كل نظرية او وجهة نظر من النقد الموجه إليها ، اما عن موضوع هذه الدعوى فأن المحكمة تجد ان الحكم الدستوري هو حكم كاشف لعيبٍ اعترى النص المطعون فيه لأنه صدر على خلاف الدستور ويكون فيه عيب دستوري وكل قانون ما لم يكن على وفق مبادئ الدستور الذي يعد هو القانون الاسمى والذي يجب ان تتطابق مع احكامه مشروعية القوانين الصادرة في ظله او التي كانت صادرة وبقيت نافذة في ظل أحكامه، وبذلك فان الحكم بعدم دستورية المادة (25) من قانون هيئة دعاوى الملكية وتعطيل حكمها هو بيان بمثابة اعلان عن عدم وجودها منذ تاريخ صدورها بتاريخ نشر قانون دعاوى الملكية رقم (13) لسنة 2010 في جريدة الوقائع العراقية بتاريخ 09/03/2010 والمراكز التي نشئت في فترة نفاذها تكون ملزمة بالمقدار الذي لا يتعارض مع الدستور اذا كانت تتعلق بترتيب حقوق ثابتة ومستقرة لان القول بغير ذلك يؤدي الى عدم استقرار المعاملات وفي تطبيقات القضاء الدستوري مقاربة لوجهة النظر القانونية تلك على وفق ما ذكر انفا إلا ان المدعين والأشخاص الثالثة لم يترتب لهم حق ثابت تجاه المدعى عليه وهو مصدر تكوين المركز القانوني لهم بمعنى ان حق التعويض عن فرق الغبن يكون ثابتا للمدعين والأشخاص الثالثة متى اصبح الحكم القضائي الذي قضى بذلك حكما باتا لا يجوز نقضه فيكون هذا الحكم هو مصدر الحق الذي ترتب لهم وخلق لهم مركزا قانونيا تجاه من قضى الحكم بإلزامه اما مجرد طلب المدعي بذلك الحق، حتى وان كان ضمن فترة نفاذ حكم المادة (25) من قانون هيئة دعاوى الملكية فانه لا يمثل حقا ثابتا للمدعين لأنه ما زال محل نزاع وخصومة والدعوى عند نظرها في جلسة يوم 19/1/2014 كانت ما زالت قائمة وفي هذا التاريخ حكم المادة (25) دعاوى الملكية قد اصبحت بحكم العدم لتعطيلها دستورياً فيكون مصدر الحق الذي تمسك به المدعون والأشخاص الثالثة قد انتهى وان الطلب اضحى بغير ذي سند في القانون وتكون الدعوى واجبة الرد من جهة عدم توفرها على سند في القانون يمثل مصدرا لحق يطالب به المدعون والأشخاص الثالثة وليس لأنها غير متوفرة على عناصر الغبن لان هذا السبب يكون له حضور عندما يكون حق المطالبة بالغبن قائم بموجب نص في القانون النافذ وليس معطل لذلك فان قرار محكمة التمييز الاتحادية وان قضى بنقض قرار الحكم من جهة الموضوع إلا ان هذه المحكمة ترى ان الدعوى واجبة الرد من جهة انعدام الحق الذي يستند اليه المدعون والأشخاص الثالثة ومما تقدم وبالطلب قرر الحكم برد دعوى المدعين والأشخاص الثالثة من هذه الجهة وتحميلهم الرسوم والمصاريف وأتعاب محاماة لوكلاء المدعى عليه الموظفين الحقوقيين (ث، س) مبلغ مقداره (150,000) مائة وخمسون الف دينار استنادا لأحكام المواد 21 ، 25 إثبات 161 ، 163 ، 166 مرافعات 63 محاماة حكما حضوريا قابلا للتمييز وافهم علنا في 21/1/2014 .

[10] للمزيد انظر القاضي سالم روضان الموسوي ـ حجية أحكام المحكمة الاتحادية العليا في العراق وأثرها الملزم دراسة تطبيقية مقارنة ـ منشورات مكتبة صباح القانونية ط 1 عام 2017 ـ ص338

[11] الدكتور احمد عبدالحسيب عبدالفتاح السنتريسي ـ الأثر الرجعي في القضائين الإداري والدستوري ـ منشورات دار النهضة العربية ـ طبعة عام 2011 ـ ص50

[12] للاطلاع على نص القرار التفسيري للمحكمة الاتحادية العليا رقم 28/اتحادية/2018 مراجعة الموقع الرسمي الالكتروني للمحكمة على الرابط الآتي https://www.iraqfsc.iq/krarat/2/2018/28_fed_2018.pdf

[13] قرار الهيئة المدنية الموسعة في محكمة التمييز الاتحادية العدد 137/هيئة مدنية موسعة/2007 في 17/12/2007 الذي جاء فيه الآتي (لدى التدقيق والمداولة من قبل الهيئة الموسعة المدنية في محكمة التمييز الاتحادية وجد ان الطعن التمييزي مقدم ضمن المدة القانونية فقرر قبوله شكلا ً ولدى عطف النظر على الحكم المميز وجد انه صحيح وموافق للقانون للاسباب المذكورة فيه ذلك ان قطعة الارض المرقمة 57 مقاطعة 54 نهر الباشا والمطالب باجر المثل عنها والمستغله من قبل المميز عليه (المدعي عليه / اضافة لوظيفته / المستانف ) لاعمال الطرق والجسور مشمولة باحكام قرار مجلس قيادة الثورة المنحل رقم 84 لسنة 2000 وان التعويض يتم تقديره بموجب المادة (13) من قانون الاستملاك استنادا ً للفقرة (رابعا ً ) من القرار المذكور كما ان تقدير اجر المثل يتم من قبل اللجنة المشكلة بموجب القفرة (سادسا ً ) من القرار ويسقط حق المطالبة باجر المثل بعد مضى خمس سنوات من تاريخ نفاذ القرار في 29/7/2007 كما ان الفقرة (ثاني عشر) من القرار كانت قد منعت المحاكم من سماع الدعاوي الناشئة عن تنفيذ القرار المذكور وان قانون الغاء النصوص القانونية التي تمنع المحاكم من سماع الدعاوي الناشئة عن تطبيق القوانين وقرارات مجلس القيادة الثورة المنحل رقم 17 لسنة 2005 يسري على الحالات اللاحقة لصدوره ولا يكون له اثر رجعي وفقا لما استقر عليه قضاء محكمة التمييز وبذلك يكون الحكم المميز الذي قضى بفسخ الحكم البدائي ورد دعوى المدعين له سند من القانون قرر تصديقه ورد الطعن التمييزي وتحميل المميز وصدر القرار بالاكثرية في 8/ ذي الحجة/ 1428 هــ الموافق 17/12/2007 م)

[14] نقلاً عن الدكتور احمد عبدالحسيب عبدالفتاح السنتريسي ـ مرجع سابق ـ ص69

[15] الدكتور احمد عبدالحسيب عبدالفتاح السنتريسي ـ مرجع سابق ـ ص61

اعادة نشر بواسطة محاماة نت .