التغيير في أحد عناصر العقد الباطل تأسيساً على ارادة المتعاقدين

تصحيح العقد الباطل لايتم إلا بتغيير في عنصر من عناصره(1)، يستند الى ارادة المشرع في جميع الحالات ، إلا ان المشرع اشترط بالاضافة الى ذلك، في بعض الحالات ، إتجاه إرادة المتعاقدين الى زوال البطلان ، لان البطلان في هذه الحالة لايهدف الى حماية المصلحة العامة ، فلا يتعلق بالنظام العام ، وإنما يهدف الى تحقيق منفعة خاصة . بمعنى ، إن المشرع قد ترك الحرية للمتعاقدين في الاختيار بين أمرين ، الأمر الأول ،تصحيح العقد على وفق الطريقة التي حددها المشرع ، فأذا لم يُتبعَ هذا ، فسيكون أمام الأمر الثاني وهو بطلان العقد ، لذا يسمى هذا التصحيح بالتصحيح الاختياري للعقد(2). ومن أبرز تلك التطبيقات في القانون العراقي ، إنتقاص العقد الباطل(3)، فالأنتقاص يتضمن تغييراً في أحد عناصر العقد ، يتمثل هذا التغيير بالانقاص من هذا العنصر ، عن طريق إقتطاع الجزء الباطل منه ، فالعقد الباطل لم يبق على حاله،وإنما قد حصل فيه تغيير في احد عناصره(4)، فهذا التغيير قد أزال البطلان، من جهة ،ومنع امتداده الى أجزاء العقد الصحيحة ، من جهة اخرى ، فالتغيير بالأنقاص على وفق نظرية انتقاص العقد الباطل يترتب عليه تصحيح للعقد الباطل في جزء منه ليُصبح موافقاً للقانون بعد استبعاد شقه الباطل وبذلك نتجنب بطلان العقد بأكمله (5).

ويشير بعض الفقهاء(6)، صراحة الى إن المادة (139) من القانون المدني العراقي قد تضمنت تطبيقاً لقاعدة تصحيح العقود ، إذ يذكر هؤلاء (( تقرر هذه المادة قبول الحكم الذي أسسته نظرية انتقاص العقود ، ومفادها أن العقد اذا تلبس بعدة أمور وكان صحيحاً بالنظر الى بعضها وباطلاً بالنظر الى البعض الآخر ، فأن العقد لايبطل في الجميع ، بل يبطل منه ما لايكون صحيحاً بالنظر اليه ، ويبقى عقداً مستقلاً صحيحاً بالنظر الى ما كان صحيحاً فيه ، فكأنه جاء من الابتداء عقداً مستقلاً به ، عملاً بقاعدة تصحيح العقود قدر الامكان …))وعلى هذا فأن بقاء الجزء الباطل دون إستبعاده يؤدي الى بطلان العقد بأكمله ، فالأنتقاص يعد وسيلة لتصحيح العقد الباطل ، بزوال صفة البطلان عنه(7). فالأنتقاص لايقصد منه إلا تصحيح العقد الباطل ، فبدلاً من أبطاله كلياً نلجأ الى تصحيحه بأنتقاصه ، فالأنتقاص لايقصد لذاته وإنما هو وسيلة قانونية لتصحيح العقد الباطل بزوال صفة البطلان عما بقي من العقد بعدم مد البطلان اليه ، لان بقاء ذلك الجزء يؤدي الى بطلان العقد بأكمله(8).

وعليه ، فأن عقد البيع اذا كان باطلاً في جزء منه ، بعد تصحيحه بأنتقاصه ، يبقى عقد بيع ، ولكن يتحول وصفه من باطل الى صحيح ، فالأنتقاص لايؤدي الى الغاء العقد ، وإستبداله بعقد آخر يحل محله ، بل يبقى العقد بنوعه وطبيعته ، دون تغيير ، وإنما التغيير قد حصل بالأنقاص في عناصر العقد ومضمونه(9). وعلى هذا فأن العقد المنتقص قد رتب آثاره الأصلية ولكن بصورة منتقصة ، نتيجة إقتطاع الجزء الباطل منه(10). لذا فأننا لانتفق مع من يذهب الى القول بأن انتقاص العقد يعد اثراً عرضياً يترتب على بطلان العقد(11). يتضح مما تقدم ، بأن انتقاص العقد الباطل يعد أثراً أصلياً منتقصاً فما يترتب على العقد الباطل بعد انتقاصه ، يعد من الاثار الأصلية لهذا العقد(12)، وذلك لأن الآثار العرضية للعقد الباطل هي التي تترتب عليه ليس كونه عقداً وانما بوصفه عملاً مادياً أو واقعة قانونية ، فهي الاثار التي لم يقصدها الطرفان المتعاقدان ولم تنصرف اليه ارادتهما(13).فلو كانت الآثار التي تترتب على العقد المنتقص تعد من الآثار العرضية لهذا العقد ، فهذا يعني بأن تلك الاثار ليست هي التي قصدها المتعاقدان ، وان العقد المنتقص هو عقد آخر جديد يحل محل العقد الباطل ، إلا أن هذا يتعارض كلياً مع طبيعة الانتقاص فعلى وفق إنتقاص العقد الباطل تترتب آثار العقد نفسها التي قصدها المتعاقدان بعد اقتطاع آثار الجزء الباطل ، والأبقاء على العقد نفسه دون تغيير في طبيعته أو نوعه .

بالأضافة الى ذلك ، فأن الانتقاص لايتحقق إلا إذا اتجهت أرادة الطرفين الى إن العقد من الممكن أن يتم بدون الشق الذي وقع باطلاً ، لذا فأن تلك الآثار قد ترتبت عليه بوصفه عقداً وليس بوصفه عملاً مادياً أو واقعة قانونية(14). وعلى هذا ، فأن الانتقاص يعد وسيلة لتصحيح العقد الباطل ، لأن ما يترتب على العقد المنتقص من آثار ، هي الآثار الأصلية لهذا العقد بعد تصحيحه بأنتقاصه ، ولكنه لاينتج اثراً اصلياً كاملاً وانما اثر أصلي منتقص ، وفي ذلك يذكر الدكتور عبد المنعم فرج الصدة (( رأينا ، إن آثاراً أصلية قد تترتب على العقد الباطل على الرغم من بطلانه ، وذلك بصفة استثنائية مراعاة لاعتبارات معينة ، ونرى الآن صورة خاصة تترتب فيها على العقد الباطل آثاره الأصلية دون البعض الآخر ، وهذه صورة لايكون فيها العقد باطلاً بأكمله ، وانما يكون باطلاً أو قابلاً للابطال في جزء منه ، وصحيحاً في الجزء الآخر ، وفي هذه الحالة يستبعد الجزء الباطل ، أما الباقي فيظل صحيحاً بوصفه عقداً مستقلاً ، وهذا ما يقال له انتقاص العقد))(15).

وعلى الرغم من خلو القانون المدني الفرنسي من نص عام في انتقاص العقد الباطل ، كالذي تضمنه القانون العراقي والمصري ، إلا أنه يمكن عدّ المادتين (1172) و(900) منه ، كتطبيقات لانتقاص العقد الباطل ومن ثم انقاذه من البطلان ، فقد جاء في المادة (900)(( في كل تبرع أو وصية تعتبر كأن لم تكن الشروط المستحيلة أو المخالفة للقوانين أو الآداب)) . اما المادة (1172) فقد جاء فيها (( ان كل شرط وارد على شيء مستحيل او مخالف للآداب أو يحظره القانون باطل ، ويؤدي الى بطلان الاتفاق الوارد عليه ))(16). ومع هذا إستقر القضاء الفرنسي على إنقاذ العقد من البطلان في عقود المعاوضات والتبرع ، في حالة إذا لم يكن الجزء الباطل هو الدافع الى التعاقد ، إذ يُستَبعْدَ ذلك الجزء ويبقى العقد قائماً مصححاً ، وبذلك يكون إنتقاص العقد إنقاذاً للعقد من البطلان وتصحيحاً له ، فهو يتضمن تغييراً في عنصر من عناصر العقد ، تمثل هذا التغيير بالحذف أو الاستبعاد للجزء الباطل في عقود المعاوضات والتبرع على حد سواء(17).

ولا خلاف بين الفقه القانوني الوضعي والفقه الاسلامي ، فيما يتعلق بامكانية تصحيح العقد بأنتقاصه ، إذ يعرف الفقه الاسلامي فكرة انتقاص العقد (( فقد عالج فقهاء الشريعة الاسلامية فكرة انتقاص العقد تحت عنوان تفريق الصفقة غير أنهم لم يتفقوا على إتجاه واحد بشأن جواز الانتقاص وعدم جوازه ))(18)، وهذا يعني أن الفقه الاسلامي قد عرف فكرة انتقاص العقد الباطل في حالة ما اذا كان الشق الباطل يتمثل في شرط من الشروط المقترنة به وحالة ما اذا تعدد محل العقد وكان أحد هذه المحال باطلاً(19). إلا أن نقطة الخلاف بين الفقه الاسلامي والفقه الوضعي هو إن الأخير قد اعتمد على ارادة المتعاقدين ، لكي يتم تصحيح العقد بأنتقاصه ، بينما في الفقه الاسلامي يتم تصحيح العقد بأنتقاصه ، وفقاً لمعيار موضوعي ، إذ يُستبعد الجزء الباطل من العقد بأنتقاصه ، سواء كان ذلك الجزء باطلاً أو فاسداً أو موقوفاً(20) . ومن ذلك ، انتقاص الشرط الباطل المقترن بالعقد ، وهو الشرط الذي لايتحقق معه منفعة لاحد العاقدين ، كأن يشترط في عقد البيع ما ينافي مقتضاه نحو ان يشترط ان لاخسارة عليه ، أو أن لايبيع المبيع أو لايهبه ، أو يشترط ان يفعل ذلك(21).

وهنا لابد من الاشارة ، الى أنه لايعد كل تغيير بالانقاص تصحيحاً للعقد ، كالتغيير الذي يتحقق بأنقاص أجرة الوكيل بموجب المادة (940/ف2) من قانوننا المدني ، والتي خولت القاضي مراجعة أجرة الوكيل المتفق عليها بين طرفي عقد الوكالة وتخويله الحكم بأنقاص تلك الأجرة اذا كان مغالياً فيها ولاتتناسب مع الخدمات المقدمة من قبل الوكيل للموكل(22). على الرغم من أن هذا التغيير الوارد على العقد بالأنقاص ، إلا إن هذا لم يكن الهدف منه زوال البطلان وإنما كان تعديلاً للعقد بأعادة التوازن بين مقدار الاجرة والعمل المؤدى من قبل الوكيل فلم نكن أمام تصحيح لعقد الوكالة بأنتقاصه ، كما إعتقد ذلك بعض الفقهاء(23)، وانما يعد ذلك تعديلاً للعقد بأنقاصه(24). وكذلك نكون امام تغيير في العقد بأنقاصه في حالة أسقاط الشروط التعسفية أو تعديلها بتخفيضها برفع مالحق الدائن من غبن ، فالأنقاص هنا يعد تعديلاً للعقد وليس تصحيحاً له(25). ومع ذلك ، فلا يقتصر التغيير في عنصر من عناصر العقد ، على الانقاص وإنما قد يحصل بالاضافة ، أي إدخال عنصر جديد الى عناصر العقد الباطل يؤدي الى زوال صفة البطلان ، والابقاء على العقد مرتباً لآثاره ، إذ يضاف الى العقد عنصراً لم يكن موجوداً فيه ، فتؤدي تلك الأضافة الى جعل العقد صحيحاً بنظر القانون . وكذلك قد يتحقق التغيير،عن طريق الاستبدال ، والتغيير بالاستبدال يحصل باستبدال عنصر قديم بعنصر جديد يحل محله ، يترتب عليه زوال البطلان وتصحيح العقد (26). أن التغيير في عنصر من عناصر العقد بالأنقاص والأضافة والاستبدال يُعَتمدْ في اجرائه على إرادة المتعاقدين لكون البطلان لايتعلق بحماية النظام العام والمصلحة العامة . بينما في حالات آخرى يزول البطلان بالتغيير في عنصر من عناصر العقد بحكم القانون دون الاعتماد على ارادة المتعاقدين .

__________________

1- وقد عرف الفقه الاداري هذا النوع من التصحيح في مجال تصحيح القرار الاداري عن طريق تغيير السبب ، أي عن طريق تغيير في العنصر المعيب المسبب لبطلان القرار وإستبداله بعنصر جديد لايؤدي الى بطلان القرار ، فيقول الدكتور احمد يسري بهذا الشأن (( اما الذي يحتاج الى بيان خاص فهو التصحيح اللاحق للقرار الاداري عن طريق تغيير السبب ، وذلك بأن تقدم جهة الادارة الى المحكمة سبباً جديداً للقرار غير الذي إستند اليه القرار في صدوره وكان يؤدي الى بطلانه ، فكثيراً ما تخلط هذه الحالة بالتحول رغم انه لاصلة بينهما ، إذ الذي يصح في هذه الحالة هو القرار المعيب نفسه وليس قراراً أخر . وإنما من وجهة نظر آخرى غير تلك التي ادت الى بطلانه . من الامثلة التي يوجد فيها مجال للتصحيح اللاحق …. حكم المحكمة الادارية العليا لبروسيا الصادر في 11/9/1886 ، فقد أصدرت ادارة بوليس Stetin أمراً الى بلديتها بالامتناع عن قطع الاشجار المغروسة على جوانب الطريق لاسباب صحية وتجميلية ، وبذلك كان القرار باطلاً ، فتقدم البوليس الى المحكمة ليقول إن ذلك لم يكن هدفه الوحيد بمنع قطع الاشجار ، إذ أنه كان يستهدف ايضاً حماية أمن مرور المشاة لان الاشجار تعتبر بطبيعتها حاجزاً فاصلاً بين طريق مرور المشاة وطريق مرور العربات ، ولما تحقق للمحكمة صحة هذا السبب ، رفضت دعوى البلدية ، وأبقت على القرار بعد تصحيحه بتغيير سببه ،… فالتحول يختلف عن التصحيح اللاحق بأدخال سبب جديد ، في أنه في التحول يصح القرار الجديد الذي يوافق القرار الباطل عناصره دون إدخال أي واقعة جديدة في الاعتبار ، بعكس التصحيح اللاحق بأدخال السبب الجديد، ومن ناحية آخرى فأنه في التحول يكون القرار الجديد قرار آخر غير القرار الباطل بينما في التصحيح اللاحق يصح القرار هو نفسه ولكن مع إدخال سبب جديد عليه.. أما السبب الحقيقي لاجازة التصحيح اللاحق مع إدخال السبب الجديد هو ان الأدارة تستطيع بعد ابطال القرار ان تعود فتصدره سليماً مستنداً الى سبب جديد صحيح ، لهذا يكون من الاقتصاد القانوني توفير هذه العملية واقرار هذا النوع من التصحيح )) د. احمد يسري /مصدر سابق/ص263-264.

-2 STARCK ، ROLAND et BOYER ، op .cit . p.387-388.

وكذلك ، الدكتور عبد الرزاق السنهوري /الوسيط في شرح القانون المدني /الجزء الاول /مصدر سابق/ص501 هامش(2).

3- فقد جاء في المادة (139) من قانوننا المدني (( اذا كان العقد في شق منه باطلاً ، فهذا الشق وحده هو الذي يبطل ، اما الباقي من العقد ، فيظل صحيحاً بأعتباره عقداً مستقلاً إلا اذا تبين ان العقد ما كان ليتم بغير الشق الذي وقع باطلاً )) وتقابلها في القانون المدني المصري المادة (143) منه حيث جاء فيها (( اذا كان العقد في شق منه باطلاً أو قابلاً للأبطال فهذا الشق وحده هو الذي يبطل إلا اذا تبين ان العقد ما كان ليتم بغير الشق الذي وقع باطلاً او قابلاً للأبطال فيبطل العقد كله)).

4- بالرغم من بقاء العقد على نوعه وتكييفه دون تغيير.

5- د. ابراهيم الدسوقي ابو الليل/المفهوم القانوني لأنقاص التصرفات القانونية /مصدرسابق /ص115.

6- د. عبد المجيد الحكيم ،الاستاذ عبد الباقي البكري ، الاستاذ المساعد محمد طه البشير /مصدر سابق ص125.

7- وهذا ماتضمنه صراحة قرار محكمة تمييز العراق ذو العدد 915 /مدنية ثانية/1974 في 1/4/1975 ، المنشور في مجموعة الاحكام العدلية ، العدد الثاني /السنة السادسة /1975 /ص66. الذي جاء فيه بأن البطلان يزول عن العقد اذا تبين بأن العقد يمكن أن يتم بغير الشق الذي وقع باطلاً وإلا فأن العقد يبطل جميعه . وكذلك تضمن القضاء المصري هذا المبدأ في عدة قرارات صادرة من محكمة النقض المصرية منها الطعن رقم 6670 لسنة 62ق جلسة 16/5/2000 ، والطعن رقم 7994 لسنة 64 ق في 19/6/2001 ، منشور في المستحدث من المبادئ القانونية التي قررتها الدوائر المدنية بمحكمة النقض من عام 1999ولغاية 2000 /ص191-192.

8- أنظر في هذا المعنى، د. السنهوري /الوسيط في شرح القانون المدني /الجزء الاول /مصدر سابق ص501 هامش (2)، د.عبد العزيز المرسي حمود /مصدر سابق /ص18-19، د. صاحب عبيد الفتلاوي /مصدر سابق /ص197 ، د. ابراهيم الدسوقي ابو الليل /المفهوم القانوني لانقاص التصرفات القانونية /مصدرسابق/ص116-117.

9 – SIMLER ، La Nullite’ Partiell des actes juridiques ،paris ،1969،p.390.

10- د. السنهوري /مصادر الحق/الجزء الرابع /مصدر سابق /ص99.

11- حيث يرى هؤلاء الفقهاء بأن ما يترتب على العقد المنتقص من آثار تعد آثاراً عرضية للعقد الباطل، ومن هؤلاء : د.عبد المجيد الحكيم وآخرون /مصدر سابق/ص124 ، د. عبد المجيد الحكيم/الموجز في شرح القانون المدني /مصادر الالتزام /مصدر سابق/ص287،د. السنهوري /الوسيط في شرح القانون المدني /الجزء الاول /مصدر لسابق /ص497،د. غني حسون طه /مصدر سابق/ص296-297، د. محمد أمين ابراهيم حسن /البطلان في الشريعة الاسلامية والقانون المدني /رسالة دكتوراه مقدمة الى كلية الحقوق /جامعة القاهرة /1983/ص443ومابعدها.

12- وفي هذا نتفق مع : د. عبد الرزاق السنهوري /مصادر الحق /الجزء الرابع /مصدر سابق/ص99، د. سليمان مرقس /نظرية العقد /مصدر سابق/ص303، د. عبد المنعم فرج الصدة /نظرية العقد في قوانين البلاد العربية /مصدر سابق/ص433، وكذلك مؤلفه في مصادر الالتزام /مصدر سابق /ص303، د. نزيه محمد الصادق المهدي /النظرية العام للالتزام /مصادر الالتزام/بدون مكان النشر،2004/ص246.د.صالح ناصر العتيبي/مصدر سابق/ص110 ومن الفقه الفرنسي:STARCK ، ROLAND et BOYER ، op . cit ، p.386.

13- استاذنا الدكتور حسن علي الذنون / مصدر سابق /ص160.

14- وبذلك يختلف انتقاص العقد الباطل عن تحول العقد الباطل ،لان ما ترتب من أثر بموجب التحول ، قد ترتب على العقد الجديد الذي وجدت اركانه مجتمعة في العقد الباطل ، وكل ما في الأمر هو أن العقد الباطل كان هو الواقعة التي نشأ منها العقد الجديد لذا لايعد تحول العقد تصحيحاً للعقد الباطل … أنظر في ذلك ، د. أحمد حشمت ابو ستيت /مصدر سابق /ص269.

15- د. عبد المنعم فرج الصدة /مصادر الالتزام /مصدر سابق /ص303 ، ويذهب أ. شكري احمد السباعي الى هذا الرأي ، حيث يذكر (( أن من بين الحالات التي ينتج فيها العقد الباطل بعض آثاره الاصلية بأعتباره عقداً صحيحاً هي حالة انتقاص العقد )) أ. شكري احمد السباعي /نظرية بطلان العقود وأبطالها في قانون الالتزامات والعقود /الطبعة الاولى /المطبعة المثالية /1971 /ص425.

-16 La’rticle 900 ((dans toute disposite ou entre vife ou testementaire ،les Conditions impossilles ،celles qui’ seront contraires aux lois ou aux moeenrs ،seront re’pute’s non e’ crites)).

La’ rticle 1172((toute condition d’ une chose impossiple u contaire aux bonnes moeurs au prohibe’e par la loi est nulle et rend nulle la convention qui en de’pend )).

17- انظر في ذلك قرارات محكمة النقض الفرنسية بهذا الشأن ومنها :

Cass civ 3e ،19 oct 1983 ،Gas ،pal ،Dimanche ،18 au Mardi 20 mars 1984.

Cass civ ،17 juin ، 1963 ،no 305 ،p .254.

Cass civ ، 3e fevr ،1969 ،J .C . P . 1969 .II ،15942.

أشار اليها د. عصام انور سليم /مبدأ عدم تجزئة العقد في الشريعة الاسلامية والقانون /منشأة المعارف /الاسكندرية /1994/ص327.

ويؤيد الفقه الفرنسي اتجاه القضاء ، انظر هذا :

FLOUR ، AUBERT et SAVAUX ، op . cit ، p.263، WEILL et TERRE’ ،op .cit ، p.331 -332. MALAURIE et AYNE’S ،cours de droit civil ، les obligations ،tome VI ،9e e’dition ،1998 ،p.334.

18- استاذنا الدكتور مصطفى الزلمي /مصدر سابق/ص161.

19- انظر تفصيل ذلك الانتقاص، الدكتور عبد الرزاق السنهوري /مصادر الحق في الفقه الاسلامي/الجزء الثالث/محل العقد /دار الفكر للطباعة والنشر والتوزيع /ص131ومابعدها.

20- د. عبد الرزاق السنهوري /مصادر الحق /الجزء الرابع /مصدر سابق/ص268.

21- انظر تفصيل ذلك د. احمد فراج حسين /الملكية ونظرية العقد في الشريعة الاسلامية /الطبعة الاولى /مؤسسة الثقافة الجامعية /القاهرة /ص207، الشيخ احمد ابراهيم ابراهيم /مصدر سابق/ص711، د. شفيق شحاته /مصدر سابق/ص129. وهذا هو ايضاً موقف القانون الانكليزي ، إذ يُنتقص العقد اعتماداً على معيار موضوعي متى أمكن تجزئة العقد ، ومن ثم المحافظة على العقد الباطل من الزوال). فوفقاً لقاعدة تجزئة العقد اذا كان العقد باطلاً في شق منه، أقتصر البطلان على هذا الشق وحده ، اما العقد فيبقى صحيحاً ، إذ يتم تصحيحه بأسقاط الشرط الباطل فقط والابقاء على العقد مصححاً ، فأن مخالفة شرط من شروط العقد للنظام العام لايبطل العقد بأكمله متى كان العقد بشروطه الاخرى الصحيحة يقبل التجزئة بحيث يستقيم قيام العقد دون الشرط الذي وقع باطلاً لمخالفته للنظام العام. أما إذا كان العقد غير مشروع باكمله ، كما اذا تعهد شخص بالقيام بفعل يعد جريمة في ذاته أو يخالف الآداب ، عندها يُبطل العقد باكمله دون ان تكون مع تصحيح العقد .

والعقد الباطل هنا هو العقد الذي يفتقر الى الأثر القانوني وينبغي اعادة المتعاقدين الى الحالة التي كانا عليها قبل التعاقد ، فاذا وصف العقد بأنه (( باطل ولاغ ))Null and void فأن ذلك يعني بأن الاموال التي أخذت بموجب ذلك العقد 1لايمكن استردادها قانوناً . كما هو قانون الألعاب Gaming act 1845 . استانا الدكتور مجيد حميد العنبكي / مبادئ العقد في القانون الانكليزي /بغداد/2001/ص3.

وانظر في ذلك ،د. فتحي عبد الرحيم /مصدر السابق/ص346 ومابعدها .

22- فقد جاء في الفقرة (2) من المادة (940) من القانون المدني العراقي (( واذا اتفق على اجر للوكالة كان هذا الأجر خاضعاً لتقدير المحكمة ، إلا اذا دفع طوعاً بعد تنفيذ الوكالة . هذا مع مراعاة احكام القوانين الخاصة )) وتقابلها المادة (709/ف2) من القانون المدني المصري .

23- ومنهم د. عبد العزيز المرسي حمود /مصدر سابق/ص238 ، د. ابراهيم الدسوقي ابو الليل /البطلان الجزئي للعقود والتصرفات القانونية /المصدر السابق/ص173 ومابعدها ، ندى عبد الكاظم حسين /مصدر سابق/ص123 .

24- وفي هذا نتفق مع د. راقية عبد الجبار علي /مصدر سابق /ص13 ، والدكتور محمد علي الخطيب /مصدر سابق/ص81 .

25- فقد جاء في الفقرة (2) من المادة (167) من قانوننا المدني (( اذا تم العقد بطريق الاذعان وكان قد تضمن شروطاً تعسفية جاز للمحكمة أن تعدل هذه الشروط أو تعفي الطرف المذعن منها وفقاً لما تقضي به العدالة ويقع باطلاً كل اتفاق على خلاف ذلك )).

26- وسنرى تطبيقات التغيير بالأضافة أو الاستبدال عند دراسة تطبيقات تصحيح العقد . ومن تطبيقات تصحيح العقد الباطل بالتغيير بالأضافة في القانون العراقي ، ماتضمنه قرار مجلس قيادة الثورة المنحل رقم 1198 في 2/11/1977 ، وتعديله القرار المرقم 1426 في 21/12/1983 ، فبموجب هذين القرارين ، إذا كان المتعهد له قد سكن العقار محل التعهد أو أحدث فيه أبنية أو منشآت اخرى بدون معارضة تحريرية من المتعهد ، فأن ذلك يعد سبباً صحيحاً يبيح للمتعهد له تملك العقار او حق التصرف فيه بقيمته المعينة في المتعهد ، فقد تضمن هذا تصحيحاً لعقد بيع العقار الخارجي وذلك بالتغيير عن طريق الاضافة الى عناصر العقد عنصراً جديداً تمثل في سكن المتعهد له في العقار أو أحداثه الأبنية أو المنشآت او المغروسات وذلك كله بدون معارضة تحريرية من قبل المتعهد ، فهنا تصحيح للعقد الباطل يستند الى نص القانون الا انه يعتمد في حصوله على ارادة المتعهد له والمقترنة بعمل مادي يقوم به ، وكذلك ارادة المتعهد وعدم معارضته ، فالتصحيح هنا تصرف ارادي مزيج بعمل مادي يُبقي على العقد المبرم بين الطرفين خارج دائرة التسجيل العقاري دون أن نكون امام عقد آخر جديد.

اعادة نشر بواسطة محاماة نت .