لكي يكون المحرر الالكتروني فعّالا” قانوناً ، لابد ان يكفل الدوام والمصداقية اللازمين للاحتجاج به ، طالما اعتمد مبدأ التكافؤ الوظيفي للمحررات المعتد به قانوناً كافة وبغض النظر عن الدعامة المثبت عليها(1) . وهذا ما أكَّده المشرع الفرنسي في صلب تقنية المدني المعـّدل بموجب القانون (230/2000)، فبعد ان قرر مساواة الكتابة الالكترونية للكتابة الورقية في الاثبات(2) ، عاد وقرر شروطا” لتلك المساواة في ضرورة تحديد هوية الشخص المصدر لتلك الكتابة ، كما يجب ان يكون تدوينها وحفظها قد تم في ظروف تدعو الى الثقة على اعتبار ان المحرر الالكتروني لابد ان يوفر ذات الضمانات التي يوفرها المحرر الورقي . وعلى هذا فأن المشرع الفرنسي قرر مساواة المحرر الالكتروني للمحور الورقي اذا ما توافرت في الاول الشروط الاتية(3):
1 – ان يكون من الممكن تحديد هوية الشخص الذي اصدر المحرر الالكتروني بطريقة قاطعة.
2 –ان يكون المحرر الالكتروني قابلاً للحفظ لمدة طويلة ودون تلف .
3 – ان يحفظ المحرر الالكتروني بطريقة تدل على مصداقية ، بحيث لايتم تعديل محتواه بصورة تلقائية.
وعلى الرغم من مثالية النتيجة التي عبرت عنها الفقرة الاولى من المادة (1316) المتمثلة في انعدام التدرج في المراتب بين الدعامات الالكترونية والدعامات الورقية فيما يتعلق بقوة المحرر في الاثبات ، وهذا ما أكدته الفقرة الثانيـة من المادة ( 1316 ) التي قضت صراحة بأعطاء المحرر الالكتروني القوة الثبوتية العائدة للمحرر الورقي نفسها (4).
الا ان تحقق ما يصبو اليه المشرع الفرنسي ، كفيل بتحقيق شروط هي فنيه اكثر مما هي شروط قانونية . مما يجعل اعمال النص رهين بفعالية وجدارة التقنية المستعملة في اعداد المحرر الالكتروني . فمن حيث ضرورة افصاح المحرر الالكتروني عن الشخص الذي قام بتصديره على نحو يثبت فيه نسبة مضمون العمل القانوني بما ينطوي عليه من حقوق والتزامات الى ذات الشخص الذي حرره ، وتحقق هذا الشرط ان تيسر في حالة المحررات الورقية بالنظر الى طبيعة تكوينه التي تسمح بتذييله بتوقيع خطي علاوة على امكانية تحريره بخط اليد، وفي اقل تقدير من الممكن عمل مظاهاة من خلالها يمكن التثبت من شخص محجره ، الا ان الامر مختلف بخصوص المحرر الالكتروني ، الذي قد يتطابق فيه شخص مصدره مع شخص الملتزم بمضمون السند وقد يقع المحظور ولايتطابق شخص مصدر المحرر مع الشخص الملتزم بمضمونه، ويحصل ذلك من خلال الاستعانة بالتواقيع الالكترونية اذا ما استعملت من غير اصحابها بأذن او بدون اذن ، وفي هذه الحالة ليس من السهل اكتشاف هوية من نسب اليه المحرر الا بأعمال القواعد الخاصة بالمسؤولية المدنية(5).
لهذا فأن كل ما يطرح من حلول لتفادي هذه النتيجة المعتمة التي من المحتمل ان تحصل هي حلول تقنية كحالة استعمال تواقيع الكترونية متقدمة او تشفير المحررات الالكترونية او الاستعانة بطرف ثالث لتأكيد هوية الاطراف المتعاقدة(6). وعليه ظهر من يرى عدم الحاجة الى تقنين مثل الشرط على اعتبار انه احد الوظائف التي يتكفل بها التوقيع وان كان توقيعاً الكترونياً انطلاقاً من كون التوقيع احد العناصر التي يكتمل معها الوجود القانوني المحرر، ويكتسب الحجية المقررة له قانوناً وفقاً لنص المادة (322/10) مدني فرنسي(7). اما الشرط القاضي بالاحتفاظ بالمحرر الالكتروني لمدة طويلة ، فأن له ما يسوغ اشتراطه من الناحية القانونية ، اذ لابد من دوام المحرر لمدة اقلها تلك المدة المطلوبة لتنفيذ الالتزامات واقصاها تلك المتعلقة بمهل التقادم(8) ، لاسيما مع واقع التطور المستمر والمتسارع في التقنيات المعتمدة الذي يصعب معه ضمان وجود الوسائط الإلكترونية اللازمة لقراءة المحررات الالكترونية المنظمة منذ مدة وفقاً لتقنيات قديمة(9) . اضافة الى احتمالات الخطر الذي تتهدد بها المحررات الالكترونية من الناحية التقنية كما في حالة تعرض جهاز الحاسوب الالكتروني الذي يحتفظ بالمحرر الالكتروني المثبت لمضمون التصرف القانوني بين احشاء ذاكرته الداخلية ، لفايروس فتك بنظام التشغيل خاصته.
اما بالنسبة للشرط الاخير الخاص بحتمية ضمان المحرر الالكتروني لمصداقيه وسلامة مضمونه ، فقد وجد له تأييد واسع من جانب الفقه الفرنسي ولم يكن هذا بموقف فقهي مستبعد بالنظر الى المخاطر العديدة التي تهدد الكتابة الالكترونية بالزوال والتحريف والتبديل منذ اللحظة الاولى التي يتم فيها اعدادها لنهاية مدة التعديل عليها سواء من حيث الانشاء او النقل دون ترك أي اثار مادية ، لذا لابد من التأكد من حصانة المحرر ضد التحريف وبقائه على الحال الذي نشأ به ، وضمان عدم الوصول الى محتوياتها بنية العبث بها عمداً او بغير عمد(10).الا ان توفير الامن القانوني المنشود في المحرر الالكتروني يتطلب الركون الى التقنية مرة اخرى كاستخدام كلمة سر للوصول الى المحرر الالكتروني ، اوالتشفير او اعتماد تقنية المفاتيح العامة والخاصة للدخول الى الملف المعلوماتي ؛ او تصديق الوثيقة المعلوماتية لضمان سلامتها من قبل طرف ثالث(11). كما ليس للمشرع المصري والمشرع الاردني بعدما اعتد بالمحررات الالكترونية وساوى بين ما يتنج عنها من اثار قانونية من حيث القوة في الاثبات ومن حيث مدى الزامها لاطراف التصرف القانوني الذي ينطوي عليه ، وماينتج عن تلك المحررات الورقية من اثار قانونية معتد بها في اطار المعاملات المـــدنية او التجارية اوالادارية(12) ، لذا لايمكن بعد ذلك الحط من منزلة تلك المحررات لمجرد انها جاءت ضمن اسلوب الكتروني، لكن يمكن النيل من حجيتها في الاثبات متى ما افتقدت الى الشروط التي جاء بها قانون التوقيع الالكتروني المصري رقم (15) لسنة 2004 وقانون المعاملات الالكترونية الاردني رقم (85) لسنة 2001.
وقد احال المشرع المصري الى قانون الاثبات رقم (25) لسنة1968، بكل مالم يرد به نص في قانون التوقيع الالكتروني ،لاستكمال ضوابط الاحتجاج بالمحررات الالكترونية قياساً على شروط صحة المحررات الرسمية والعادية في صورتها التقليدية(13) . ولايوجد لمثل هذه الاحالة نص في تشريع المعاملات الالكترونية الاردني ، ولعل شعورا” بعدم الحاجة وراء غياب مثل هذا النص في التشريع الاردني ، بعدما اضيفت المحررات الالكترونية الى فئة المحررات العادية الواردة في قانون البينات الاردني رقم (30) لسنة 1952 بموجب القانون المادة (13) المعدلة بموجب القانون رقم (37) لسنة 2000 ، وعلى اية حال كان لكل تشريع شروط معينة يستلزم توفراها ليكون المحرر ذا حجية ملزمة للقاضي والخصوم ، فقد قضت المادة (18) من قانون التوقيع الالكتروني رقم (15) لسنة 2004 المصري ، على ان شروط الاحتجاج بالمحرر الالكتروني والتوقيع الالكتروني والكتابة الالكترونية(14) هي :-
1 – ارتباط التوقيع الالكتروني بالموقع وحده دون غيره .
2 – سيطرة الموقع دون غيره على الوسيط الالكتروني .
3 – امكانية كشف أي تعديل أو تبديل في بيانات المحرر الالكتروني او التوقيع الالكتروني وتحدد اللائحه التنفيذية الضوابط الفنية والتقنية اللازمة لذلك .
والحقيقة ان المشرع المصري بالنص المتقدم وان كان يتوخى الامن القانوني للمحرر الالكتروني، الا ان النص يتسم بالغموض واللبس مما يجعل وضعه موضع التنفيذ صعبا” للغاية برأينا ، فمن جهه ، لم يوضح النص فيما اذا كانت تلك الشروط مطلوبا” استيفاؤها مجتمعة في المحرر، لتكمل تلك الشروط بعضها البعض الآخر ومن اهم نتائج ذلك ضرورة استيفاء المحرر الالكتروني لشرط التوقيع الالكتروني ، أي لابد من توقيعه الكترونياً لكي يحتج به باعتبار الاخير شرطاً تقنياً وشرطاً قانونياً في آن معاً، مما يعني اعتداد المشرع المصري بالمحررات الموقعه الكترونياً حصراً دون المحررات الالكترونية غير المقترنه بالتوقيع ام ان المشرع لم يقصد الوصول الى تلك النتيجة ، ووضع شروطاً للمحرر الالكتروني متى كان هناك محرر الكتروني وشروطاً اخرى للتوقيع الالكتروني متى ماكان الحديث عن التوقيع الالكتروني؟(15). ومن ناحية اخرى نجد ان المشرع المصري قد عمد الى استعمال مفردات غير واضحة الدلالة مثل ” ارتباط” ” سيطرة” ” الوسيط الالكتروني”. فالشرط الاول الخاص بارتباط التوقيع الالكتروني بالموقع وحده دون غيره ، الهدف منه تحديد هوية الموقع وتمييزه من غيره ليضمن التزامه بمضمون المحرر، اما الشرط الثاني الذي يتعلق بسيطرة الموقع على الوسيط الالكتروني ، فالغاية من اشتراطه تتمثل في منع الغير من استعمال التوقيع الالكتروني على اعتبار ان المقصود بالوسيط الالكتروني بانه : اداة او ادوات أو انظمة انشاء التوقيع الالكتروني !
ومرة اخرى يتبنى المشرع المصري تعريفاً مثيراً للنقد لغموضه، فقد انتقد(16) تعريف الوسيط الالكتروني لانه خلط بين الوسط الالكتروني الذي يقصد به بالعادة الاليات الالكترونية التي تستخدم في انشاء وحفظ المحررات الالكترونية ، والوسيط الالكتروني الذي يمثل الشخص الثالث المرخص له بممارسة دور بين المتعاقدين الكترونياً .
وردا” على هذا النقد(17). وصف بأنه رأي في غير محله ، ذلك ان المقصود من النص الخاص بالوسيط الالكتروني هي إدوات انشاء التوقيع الالكتروني باعتباره الوسيلة المادية او المعنوية المعدة بشكل معين يمكـّن فيها صاحب التوقيع ان يوقع(18). وليس المقصود من الشخص الثالث الذي يطلق عليه قانوناً بمزود خدمات التصديق . اما بخصوص شروط الاحتجاج بالمحرر الالكتروني في قانون المعاملات الالكترونية الاردني ، سواء كان هذا المحرر سجلا” الكترونيا” او عقدا” الكترونيا” اورسالة الكترونيه ، الحقيقة وجدنا ان نص المادة (8) من هذا القانون كانت اكثر وضوحاً ودقة من النص المطابق لها في التشريع المصري ،اذ لابد ان تتوافر في المحرر الالكتروني الشروط الاتية مجتمعة(19):
1 – ان تكون المعلومات الواردة في ذلك السجل قابله للاحتفاظ بها وتخزينها بحيث يمكن في أي وقت الرجوع اليها.
2 – امكانية الاحتفاظ بسجل الكتروني بالشكل الذي تم به انشاؤه او ارساله او تسلمه او بأي شكل يسهل به اثبات دقه المعلومات التي وردت فيه عند انشائه او ارساله او تسلمه .
3 – دلالة المعلومات الواردة في السجل على من ينشئه او يتسلمه وتاريخ ووقت ارساله وتسلمه.
4 – يجوز للمنشئ او المرسل اليه اثبات الشروط الوارده في الفقرة (1) من هذه المادة بواسطة الغير .
نلاحظ ان المشرع الاردني قد وضع الشروط اعلاه بالنظر الى الغاية المرجوة من المحرر الالكتروني ، وهذا موقف محمود ، فالوسيلة المعتمدة تقنية فنية لاشأن لها بالقانون الا من حيث الهدف المؤمل تحقيقه من الوسيلة الفنية المتبعة .
____________________
[1] – د. ثروت عبد الحميد : التوقيع الالكتروني – الطبعة الثانية – مكتبة الجلاء الجديدة – المنصورة – 2002 – ص 176 -177 .
2 -اكد المشرع الفرنسي على المساواة بين الكتابة على دعامة الالكترونيه واخرى ورقية في صلب الفقرة الثالثة من المادة( 1316 ) التي نصت على ان
” Lecr.t sur support electrowque a la meme force probante que Ie crit sur support popier”.
3- نصت الفترة الاولى من المادة (1361) على ان
“Art .B16-1-Lecrit sous forme electronique est admis en preuve que puisse etre dument identifice la personne dont il emane et quil so
4- )” Art.1316.3- L’ecrit sur support electronique ala memc force probante que l’ecrit sur support papire”
5-د. ثروت عبد الحميد -مصدر سابق- ص 178 .
6- سيكون موضوع الفصل التالي هو البحث في تفاصيل وجود طرف ثالث لتوثيق المعاملة الالكترونية.
7-E – CAPRLOLI ،Le juge et la preuve electroniqac
8 – وسيم الحجار : الاثبات الالكتروني – منشورات صادر الحقوقية – بيروت – ص331
9 – كما في حالة استعمال انظمة تشغيل قديمة .
10-وسيم الحجار – مصدر سابق – ص298
11 – سوف نتناول تصديق او توثيق المعاملات الالكترونية والتواقيع الالكترونية خلال الفصل الثاني من هذا الباب.
12 – نصت المادة (15) من قانون التوقيع الالكتروني المصري رقم (15) لسنة 2004 على ان “الكتابة الالكترونية وللمحررات الالكترونية في نطاق المعاملات المدنية والتجارية والادارية ذات الحجية المقررة للكتابة والمحررات الرسمية والعرفية في احكام قانون الاثبات في المواد المدنية والتجارية متى استوفت الشروط المنصوص عليها في هذا القانون وفقاً للضوابط الفنية والتقنية التي تحددها اللائحة التنفيذية لهذا القانون “
13- نصت المادة (17) من تشريع التوقيع الالكتروني المصري رقم (15) لسنة 2004 (( تسري في شأن اثبات صحة المحررات الالكترونية الرسمية والعرفية والتوقيع الالكتروني والكتابة الالكترونية ، فيما لم يرد بشأنه نص في هذا القانون او في الائحة التنفيذية الاحكام المنصوص عليها في قانون الاثبات في المواد المدنية والتجارية )).
14 – نصت المادة (18) من قانون التوقيع الالكتروني المصري رقم (15) 2004 على ان (( يتمتع التوقيع الالكتروني والكتابة الالكترونية والمحررات الالكترونية بالحجية في اثبات اذا ماتوافرت فيها الشروط الاتية :- أ . ارتباط التوقيع الالكتروني بالموقع وحده دون غيره . ب. سيطرة الموقع وحده دون غيره على الوسيط الالكتروني . ج. امكانية كشف اي تعديل او تبديل في بيانات المحرر الالكتروني او التوقيع الالكتروني . وتحدد اللائحة التنفيذية لهذا القانون الضوابط الفنية والتقنية اللازمة لذلك ))
15- لم يبت الفقه المصري بهذه المسألة ، د. عبد الفتاح بيومي حجازي : مقدمة في التجارة العربية – الكتاب الثاني – النظام القانوني للتجارة الالكترونية في دولة الامارات العربية المتحدة – دار الفكر الجامعي -الإسكندرية – طبعة 2003 ص67.
16- يراجع مذكرة بالرأي حول مشروع التوقيع الالكتروني- مقالة منشورة على الانترنت – مصدر سابق
17- د. عبد الفتاح بيومي حجازي -مصدر سابق – ص 74.
18- نصت الفقرة (د) من المادة (1) من قانون التوقيع الالكتروني رقم (15) لسنة 2004 على ان ((الوسيط الالكتروني : اداة أو ادوات أو أنظمة أنشاء التوقيع الالكتروني )) بينما عـّرف المشرع الاردني الوسيط الالكتروني ضمن التعاريف الواردة في المادة (1) من قانون المعاملات الالكترونية رقم (85) لسنة 2001 على ان ((الوسيط الالكتروني برنامج الحاسوب أو أي وسيلة الكترونية اخرى تستعمل من اجل تنفيذ اجراء أو الاستجابة لاجراء بقصد انشاء أو أرسال أو تسلم رسالة معلومات دون تدخل شخصي )).
19 – نصت المادة(8) من القانون الاردني رقم (85) لسنة 2001 على ان ((..أ – يستمد السجل الالكتروني اثره القانوني ويكون له صفة النسخه الاصليه اذا توافرت فيه مجتمعة الشروط التالية :-1– ان تكون المعلومات الواردة في ذلك السجل قابله للاحتفاظ بها وتخزينها بحيث يمكن في أي وقت الرجوع اليها.2 – امكانية الاحتفاظ بالسجل الالكتروني بالشكل الذي تم به انشاؤه او ارساله او تسلمه او بأي شكل يسهل به اثبات دقه المعلومات التي وردت فيه عند انشائه او ارساله او تسلمه.3 – دلالة المعلومات الواردة في السجل على من ينشئه او يتسلمه وتاريخ ووقت ارساله وتسلمه .ب – لاتطبق الشروط الواردة في الفقرة (أ)من هذه المادة على المعلومات المرافقة للسجل التي يكون القصد منها تسهيل ارساله او تسلمه.ج – يجوز للمنشىء اوالمرسل اليه اثباته الشروط الواردة في الفقرة (أ) من هذه المادة بواسطة الغير.))
اعادة نشر بواسطة محاماة نت .
اترك تعليقاً