أبحاث قانونية وقراءات مميزة في دعوى القسمة الواردة على العقار المحفظ

دعـوى الـقـسـمة الـواردة عـلى الـعقـار المحـفـظ

ذ: ياسين الكيوي , باحث بسلك الدكتوراه ، كلية الحقوق اكادير.

تقديم :

إن مما هو غني عن البيان أن حق الملكية يعتبر من أهم الحقوق العينية الأصلية ([1]), إذ يخول هذا الحق صاحبه سلطة مباشرة على الشيء تمكنه من استعماله و استغلاله و التصرف فيه ([2]) في النطاق الذي يسمح به القانون و الأنظمة القانونية الجاري بها العمل .

فالقوانين التي تهتم بتنظيم حق الملكية نجدها تتعدد و تتنوع بتنوع صور هذه الملكية , أي بحسب ما إذا كانت هذه الملكية فردية ([3]) أو ملكية مشتركة ([4]) أو ملكية شائعة ([5]) , هذه الأخيرة التي عرفت انتشارا كبيرا نتيجة لمجموعة من العوامل التي ساهمت في ظهورها , كنظام الميراث الذي يجعل التركة تصبح مملوكة للورثة على الشياع بمجرد وفاة الموروث , أو نظام الشراء على الشياع , أو الوصية ……

فإذا كان للشياع بعض المزايا , فإن هذه المزايا غالبا ما تذوب و تنمحي أمام مساوئه الكثيرة , إذ أنه في الغالب يؤدي إلى نشوء خلافات حادة فيما بين المشتاعين , قد تتسبب في تفكيك الروابط الأسرية , علاوة على عرقلة استغلال الشيء المشاع استغلالا نافعا , لذلك كان من الأجدر و الأنفع إنهاء الشيوع عن طرق قسمة الشيء الشائع ([6]), بحيث يختص كل شريك بجزء مفرز منه يتملكه على سبيل الاستئثار.

فحالة الشياع ليست وضعا مؤبدا يكون المشتاعين مجبرين على البقاء فيه ([7]) , و إنما هو وضع استثنائي يمكن لكل شريك أن يطلب إنهاءه و الخروج منه متى شاء ([8]), و ذلك على اعتبار أنه لا يجبر أحد على البقاء في الشياع .

فالمشتاعين يمكنهم اللجوء إلى القسمة , هذه الأخيرة التي إما أن تكون رضائية ([9]), أو قضائية ([10]),.

و تتم القسمة القضائية في شكل دعوى ترفع إلى القضاء, و هي ما يعرف بدعوى القسمة, هذه الأخيرة التي تنتهي بصدور حكم في الموضوع إما بالقسمة العينية ([11]) أو قسمة التصفية ([12]).

و دعوى القسمة هاته إما أن تكون منصبة على عقار محفظ , أو على عقار في طور التحفيظ , أو عقار غير محفظ.

إذن من خلال هذا الموضوع سنحاول معالجة دعوى القسمة الواردة على العقار المحفظ , و ذلك من خلال تحديد مفهومها و شروطها و أثارها , و تبيان الإشكالات التي تثيرها , و المستجدات التي جاء بها المشرع بخصوصها .

لمعالجة هذا الموضوع سنحاول تقسيمه إلى مبحثين على الشكل التالي :

المبحث الأول: ماهية دعوى القسمة الواردة على العقار المحفظ وشروطها.

المبحث الثاني: الآثار المترتبة على رفع دعوى القسمة.

المبحث الأول: ماهية دعوى القسمة و شروطها.

لتسليط الضوء على ماهية دعوى القسمة, يستلزم منا الأمر أولا و قبل كل شيء تحديد مفهومها و خصائصها (المطلب الأول ), ثم بعد ذلك تبيان شروطها ( المطلب الثاني ).

المطلب الأول: مفهوم دعوى القسمة و خصائصها.

سنحاول في هذا المطلب تحديد مفهوم دعوى القسمة في ( فقرة أولى ) ثم بعد ذلك التطرق إلى خصائصها في ( فقرة ثانية ).

الفقرة الأولى: مفهوم دعوى القسمة.

لم تقم التشريعات بتحديد مفهوم الدعوى عموما, و لا دعوى القسمة على وجه الخصوص تاركة بذلك مهمة التعريف للفقه و القضاء.

و عموما فقد تضاربت الآراء و المواقف في تحديد مفهوم الدعوى بصفة عامة, و قد عرفها بعض الفقه بأنها وسيلة قانونية قررها القانون للأشخاص يلجئون إليها عندما يدعون مساس الغير بحقوقهم , و ذلك أمام القضاء بصفته المكلف بالنظر في كل الدعاوى التي تعرض أمامه بسبب الخلافات التي تنشا بين الأفراد . ([13])

أما دعوى القسمة فهي تلك التي يطلب بموجبها أحد الشركاء الذي يريد الخروج من الشراكة في المال,إنهاء حالة الشيوع بالقسمة إن كان المال يقبل القسمة عينا ,أو يصار إلى بيعه إن كان لا يقبل القسمة .([14])

وترد دعوى القسمة على أموال مشاعة قد يكون مصدرها الإرث أو مصدراً أخر غيره , كما يستوي في هذه الأموال أن تكون من المنقولات أو العقارات أو خليطا منهما .

و دعوى القسمة الواردة على عقار محفظ, هي تلك التي يكون موضوعها عقارا محفظا, و هي تتميز بمجموعة من الخصائص و اشترط فيها المشرع مجموعة من الشروط.

فما هي إذن خصائصها و شروطها ؟

الفقرة الثانية: خصائص دعوى القسمة.

باستقرائنا لمقتضيات المادة 316 من مدونة الحقوق العينية نستنتج أن هذه الدعوى تتسم بمجموعة من الخصائص أهمها:

أنها دعوى لا تقبل التجزئة : مفاد هذه الخاصية أن هذه الدعوى يجب أن ترفع على جميع الشركاء على الشياع الذين يمثلون فيها كخصوم , بحيث لا يجوز للمدعي أن يخاصم من شاء و يترك من شاء ([15]).فعدم التجزئة هو وصف يلحق موضوع الدعوى قبل رفعها و يجعل محلها غير قابل للانقسام نتيجة طبيعة هذا المحل أو احتراما لسلطان إرادة الأطراف , و يكون من نتائج ذلك منع الفصل في موضوع الدعوى جزئيا و في استقلال عن باقي الأجزاء الأخرى , تفاديا لصدور أحكام متعارضة من ناحية و ضمانا لحسن سير العدالة من ناحية أخرى .

أنها لا تسقط بالتقادم : فدعوى القسمة ترتبط ارتباطا و وثيقا بحالة الشياع فهي تدور معه وجودا و عدما بحيث لا تسقط بمرور فترة زمنية معينة , و قد كرس المشرع هذه القاعدة في الفصل 981 من قانون الالتزامات و العقود الذي نص فيه على أن ” دعوى القسمة لا تسقط بالتقادم ” . و ذلك خلافا للمبدأ العام القاضي بأن جميع الدعاوى تتقادم بمرور خمسة عشر سنة فيما عدا الاستثناءات التي يقضي بها القانون في حالات خاصة ([16]) .

المطلب الثاني: شروط دعوى القسمة.

لقبول دعوى القسمة الواردة على العقار المحفظ, فإنه لابد من توافرها على مجموعة من الشروط, منها ما هو مشترك بين سائر الدعاوى و هو ما يصطلح عليه بالشروط العامة ( الفقرة الأولى ), و منها ما تنفرد به دعوى القسمة لخصوصياتها.و هو ما يصطلح عليها بالشروط الخاصة (الفقرة الثانية) .

الفقرة الأولى: الشروط العامة

يقصد بالشروط العامة تلك الشروط التي ينبغي توافرها في سائر الدعاوى , و قد تناول المشرع المغربي هذه الشروط في الفصل الأول من قانون المسطرة المدنية و هي الصفة و الأهلية و المصلحة ([17]), و هي شروط تعتبر من النظام العام يجب على المحكمة إثارتها تلقائيا متى تبين لها عدم توافرها في الدعوى المرفوعة أمامها .

فما المقصود إذن بالصفة و المصلحة و الأهلية في هذه الدعوى ؟

يقصد بالصفة : ولاية مباشرة الدعوى , و هي الصفة التي يتحلى بها طالب الحق في إجراءات الخصومة يستمدها المدعى من كونه صاحب الحق أو خلفا له أو نائبه القانوني ([18]).

فالمدعي طالب القسمة يجب عليه أن يثبت صفته كشريك على الشياع , سواء كان شريكا أصليا , أو خلفا عاما كالوارث أو الموصى له أو خلفا خاصا كالمشتري لحصة أحد الشركاء ([19]), و إذا لم يثبت صفته هاته أمكن للمحكمة أن تحكم بعدم قبول الدعوى .

و صفة المالك على الشياع لا تكتمل إلا بالتقييد في السجل العقاري , فإذا توفي مثلا الهالك الشريك , فان ورثته حتى يكتسبوا صفة شركاء على الشياع يجب عليهم أن يعملوا على تقييد إراثة موروثهم ليحلوا محله و يكتسبوا بذلك صفة التقاضي في دعوى القسمة وفقا لمقتضيات الفصلين 66 ([20]) و 67 ([21]) من ظهير التحفيظ العقاري المعدل بمقتضى قانون 14.07.

لكن التساؤل الذي يطرح في هذا الإطار, ما هو الحل في حالة ما إذا توفي أحد الشركاء و لم يقم ورثته بتقييد حقوقهم في السجل العقاري.ففي هذه الحالة هل يتعين على المدعي رفع الدعوى ضد الشريك المتوفى الذي ما زال اسمه مقيدا بالسجل العقاري؟ أم يتعين عليه منازعة الورثة باعتبارهم الشركاء الفعليين؟

ففي هذه الحالة إذا كانت دعوى القسمة قائمة و توفي أحد المتقاسمين بعد أن قطعت الإجراءات شوطا كبيرا و كون القاضي فكرة عن كل العناصر التي تمكنه من الفصل في الدعوى فإن الموت لن يكون له تأثير عليها عملا بالفصل 114 من قانون المسطرة المدنية بقوله “لا تؤخر وفاة الأطراف أو تغيير وضعيتهم بالنسبة إلى الأهلية الحكم في الدعوى إذا كانت جاهزة.”

أما إذا كانت الدعوى في بدايتها فلابد من تصحيح المسطرة, و بالتالي العمل على إدخال كل الورثة في الدعوى, و لن يتأتى لهم ذلك إلا إذا قيدوا حقوقهم بالسجل العقاري.

المصلحة:يعتبر شرط المصلحة أهم ما تقوم عليه الدعوى إذ لا دعوى حيث لا مصلحة.([22])

و المراد بالمصلحة تلك الفائدة المادية أو الأدبية التي يتوخاها المدعي من دعواه, و أن المصلحة المعتد بها هي تلك التي لا تخالف النظام العام ولا القانون.([23])

و يرى بعض الفقه ([24]) أنه بما أن المشرع المغربي قد أعطى الحق لكل شريك في طلب القسمة و جعل هذا الحق من النظام العام، فإنه افترض وجود هذه المصلحة لدى الشريك الذي يطلب القسمة عن طريق القضاء.

و إذا كانت المصلحة هي مناط دعوى القسمة, و شرط أساسي لرفعها من طرف المدعي, فان التساؤل الذي يطرح في هذا الإطار هل الغير و دائني الشريك لهم مصلحة للتدخل في دعوى القسمة ؟

لمعالجة هذا التساؤل يمكن القول بأن الغير يمكنه التدخل في دعوى القسمة إذا كانت له مصلحة في ذلك طبقا لمقتضيات الفصل 111 من قانون المسطرة المدنية ([25]), و كذلك الدائنين فلهم كذلك مصلحة للتدخل في إجراءات دعوى القسمة, و في هذا الإطار ينص المشرع في الفصل 1241 من ق ل ع على أن ” أموال المدين ضمان عام لدائنيه ” , و يدخل في هذا الضمان أموال المدين الشائعة التي يمكن أن تتأثر بالقسمة متى تهاون أو تواطأ مع باقي الشركاء على الإضرار بالدائن .

الأهلية:يعرف الفقهاء الأهلية بأنها صلاحية الشخص لأن تتعلق حقوق له أو عليه, و لأن يباشر بنفسه الأعمال القانونية و القضائية المتعلقة بهذه الحقوق ([26]).

و الأهلية المدنية للفرد تخضع لقانون أحواله الشخصية ([27]), و قد حدد المشرع المغربي كمال الأهلية ببلوغ الفرد سن الثامنة عشر سنة شمسية كاملة ([28]).

و طالب دعوى القسمة لا يكفي فيه أن يكون ذا صفة و ذا مصلحة للمطالبة بحقوقه , بل لا بد من أن يكون أهلا للدفاع عن هذه الحقوق أمام القضاء , أي لابد أن يكون بالغا سن الرشد التي حددها المشرع و المتمثلة في ثمانية عشر سنة , و علاوة على ذلك يجب أن لا يكون مصابا بأي عارض من عوارض الأهلية , كالسفه أو الجنون أو العته .

أما بالنسبة للصبي غير المميز أو القاصر أو المحجور عليه فلا يمكنه رفع دعوى القسمة , إلا إذا ناب عنه في ذلك نائبه القانوني .

غير أنه إذا بلغ ناقص الأهلية سن الرشد أو تم رفع الحجر على السفيه أو المجنون امتنع على نائبه متابعة إجراءات هذه الدعوى و بالتالي يكون من حقه هو مواصلة إجراءاتها .([29])

الفقرة الثانية: الشروط الخاصة.

بقراءتنا لمقتضيات المادة 316 من مدونة الحقوق العينية نجد أن المشرع المغربي استلزم شرطين أساسيان حتى يتم قبول هاته الدعوى . فما هما إذن هذين الشرطين ؟

الشرط الأول:رفع دعوى قسمة العقار المحفظ في مواجهة جميع الشركاء.

يعتبر هذا الشرط الذي جاء به المشرع من خلال المادة 316 من مدونة الحقوق العينية , المحور الأساسي لدعوى القسمة , فهو الذي يمنح الانطلاقة الفعلية لسير إجراءاتها .

فرفع هذه الدعوى يجب أن يتم من طرف أحد الشركاء في مواجهة الباقي أو من طرف مجموعة منهم في مواجهة المجموعة المتبقية ([30]), بحيث لا ينبغي أن يتم استثناء أي شريك, و ذلك حفاظا على حسن سير هذه الدعوى.

فاستثناء أي شريك سيؤدي إلى عدم سريان الدعوى في مواجهته طبقا لمبدأ نسبية أثر الأحكام .

و قاعدة شمول الدعوى لجميع الشركاء تواترت حتى استقرت عليها محكمة النقض في العديد من قراراتها معتبرة إياها من النظام العام, بحيث يمكن للمحكمة إثارة عدم احترامها من تلقاء نفسها ([31]).

و في هذا الإطار صدرت عن محكمة النقض مجموعة من القرارات التي تؤكد من خلالها على أن دعوى القسمة يجب أن ترفع في مواجهة جميع الشركاء, حيث قضت محكمة النقض في أحد قراراتها ” إن القواعد المنظمة للإرث من النظام العام تثار في جميع مراحل التقاضي و أن الطاعن سبق أن أشار في مقاله ألاستئنافي بأن هناك وارثا أخر لم يدخل في الدعوى , و استدل بذلك أمام محكمة النقض بالاراثة و أن من شروط قبول دعوى القسمة أن تكون شاملة لجميع الشركاء في الملكية المطلوب قسمتها , فأحرى إذا كان ما يدل على وجود وارث , و أن القسمة تسقط لظهور وارث لقول المتحف ‘ و يسقط القسم لوارث ظهر ‘ فالمحكمة بوجود الوارث الذي ادعى وجوده أمامها تكون قد خرقت القاعدة الفقهية أعلاه ….”([32]).

و جاء في قرار آخر لنفس المحكمة ” إنه لا عبرة بموجب إثبات القسمة إلا إذا تضمن جميع الشركاء لأن القسمة لا تقبل التجزئة….”([33])

و إذا كان الأمر كذلك فما هو مصير الدعوى في حالة إذا لم يتم رفعها في مواجهة جميع الشركاء ؟

لمعالجة هذا التساؤل يمكن القول بأن استثناء أي شريك من هذه الدعوى سيؤدي لا محالة إلى عدم قبولها, و هذا الجزاء كرسته المادة 316 من مدونة الحقوق العينية التي نصت في فقرتها الأولى على أنه ” لا تقبل دعوى القسمة إلا إذا وجهت ضد جميع الشركاء …” .

و في هذا الإطار صدر قرار عن محكمة النقض رقم 869 بتاريخ 10 دجنبر 1996 في الملف رقم 6736 (92.3) جاء فيه إنه لقبول دعوى القسمة يجب أن تشمل جميع المالكين على الشياع في العقار المطلوب قسمته .

فإغفال الموصى لهم بالثلث في العقار المطلوب قسمته و عدم إدخالهم في الدعوى رغم النص عليهم في الإراثة يجعل الدعوى غير مقبولة …” .

و جاء في قرار أخر ” حقا لقد تبين صحة ما عابته الوسيلة الأولى على القرار المطعون فيه , ذلك أنه من الثابت أن المطلوبة في النقض صرحت في مقالها الافتتاحي بأن القطعة الأرضية التي تطلب قسمتها أنجزت لزوجها الهالك , و أنه من المقرر فقها و قضاء أن دعوى القسمة يجب أن يمثل فيها جميع الشركاء على الشياع في الشيء المطلوب قسمته و إلا كانت غير مقبولة , و أن المحكمة المطعون في قرارها حينما قبلت دعوى المطالبة الرامية إلى القسمة رغم عدم توجيهها ضد كافة الشركاء في التركة المطلوب قسمتها تكون قد خالفت القاعدة الفقهية المذكورة و العمل القضائي في هذا الشأن مما يجعل قرارها معرضا للنقض ” ([34])

و يجب على رافع الدعوى أن يثبت حالة الشياع , و ذلك بأن يقيم الدليل أمام القضاء على وجود هاته الواقعة و ذلك حتى تتمكن المحكمة من التصريح بوجود الحق أو عدم وجوده .

فإثبات حالة الشياع بالنسبة للعقار المحفظ من الناحية العملية لا يثير أي إشكال , إذ يكفي رافع الدعوى أن يرفق مقاله الافتتاحي للدعوى بشهادة للملكية صادرة عن المحافظة العقارية التي يوجد العقار داخل دائرة نفوذها , تثبت صفته كشريك على الشياع و تثبت عدد الشركاء و حصة كل واحد منهم ([35]).

و إذا كنا قد تحدتنا عن مصير الدعوى التي لم يتم رفعها في مواجهة جميع الشركاء و خلصنا إلى أن مصيرها هو عدم القبول , و ذلك طبقا لمقتضيات القانون و لما درج عليه العمل القضائي , فإنه بقي لنا أن نتسائل عن المقصود بعبارة ” جميع الشركاء” التي أوردها المشرع في المادة 316 من مدونة الحقوق العينية , هل يقصد بها المشرع فقط الشركاء المالكون للعقار المراد قسمته ، أم أن هذا المصطلح يتسع ليشمل حتى أصحاب الحقوق العينية و الشخصية المترتبة على العقار ؟

فيما يخص أصحاب الحقوق العينية نجد أن المشرع قد حسم الأمر بمقتضى المادة 320 من مدونة الحقوق العينية التي نص من خلالها على أنه ” يجب على الشركاء أن يدخلوا في دعوى القسمة جميع أصحاب الحقوق العينية المترتبة على العقار ” ، و لم يتطرق بنص صريح بالنسبة لأصحاب الحقوق الشخصية.

الشرط الثاني: أن يتم تقييد دعوى القسمة تقييدا احتياطيا.

بالإضافة إلى شكلية إدخال جميع الشركاء في دعوى القسمة الواردة على العقار المحفظ, فإن المشرع المغربي اشترط في المادة 316 من مدونة الحقوق العينية, شرطا أخر و هو أن يتم تقييد الدعوى تقييدا احتياطيا.

فالتقييد الاحتياطي لهذه الدعوى هو إجراء لا مناص من سلوكه حتى يتم قبولها , لأن القضاء حين يضع يده على دعوى القسمة , فهو يتأكد أولا من أن طالبها قام بهذا الإجراء , و ذلك عن طريق شهادة صادرة عن المحافظ تثبت أن الدعوى قد قيدت احتياطيا ([36]) .

و مؤسسة التقييد الاحتياطي هي إحدى مؤسسات نظام السجلات العقارية تكتسي أهمية بالغة لكونها تهدف إلى حماية الحقوق الغير قابلة للتقييد النهائي و صيانتها في انتظار استكمال شروطها القانونية أو في انتظار اعتراف القضاء بها.

و المشرع المغربي لم يقم بتعريف هذه المؤسسة , تاركا مهمة التعريف هاته للفقه و القضاء , و هكذا فقد عرف الفقيه مامون الكزبري ([37]) التقييد الاحتياطي بأنه ” إجراء يقوم به صاحب حق تعذر عليه تقييده لسبب من الأسباب ليضمن لنفسه في المستقبل إمكانية هذا التقييد عند زوال المانع ” .

و قد ذهب العمل القضــــائي فـــي نفس السياق وعرف التقييد الاحتياطي انطلاقا من الدور الذي يلعبه في حفظ الحق وهكذا ورد في إحدى قرارات محكمة الإستيئناف بالرباط على أنه ” تقييد مؤقت غايته ضمان الحفاظ على مركز قانوني متعلق بحق عيني على عقار محفظ في انتظار تمكن المستفيد منه من التقييد النهائي, و يقتصر دوره على المحافظة المؤقتة ,إما على حق موجود لكنه منازع فيه و ينتظر من القضاء أن يعطي كلمته فيه , و إما على حق تعر استكماله بتأخر توفره على شكلية من الشكليات “([38]) .

من خلال هذه التعاريف يتضح أنها و إن اختلفت من حيث المبنى , فمعناها واحد , فكلها ربطت مفهوم التقيد الاحتياطي بغايته ووظيفته التي تتمثل في ضمان الحفاظ على حق تعذر تقييده لعدم توفر شروطه , أو لوجود نزاع حول هذا الحق معروض على القضاء للبت فيه .

وقد تطرق المشرع المغربي للتقييد الاحتياطي في الفصل 85 من ظهير التحفيظ العقاري المعدل و المتمم بموجب القانون رقم 14/07 الذي نص من خلاله على أنه ” يمكن لكل من يدعي حقا على عقار محفظ أن يطلب تقييدا احتياطيا للاحتفاظ به مؤقتا……” و كذلك المادة 13 من مدونة الحقوق العينية التي نصت على أن ” الدعاوى الرامية إلى استحقاق عقار محفظ أو إسقاط عقد منشئ أو مغير لحق عيني لا مفعول لها اتجاه الغير إلا من تاريخ تقييدها بالرسم العقاري تقييدا احتياطيا “

فوظيفة هذا التقييد إذن هي وظيفة إعلامية تتمثل في إعلام الأغيار عن الطبيعة النزاعية بشأن الرسم العقاري المتعلق به من جهة , و وظيفة حمائية تهدف إلى تمكين طالب التقييد من الرتبة في التقييد من تاريخ تقييده من طرف المحافظ لا من تاريخ استحقاق الحق العيني قضاء أو اتفاقا .

و التقييد الاحتياطي لدعوى القسمة المنصوص عليه في المادة 316 من مدونة الحقوق العينية أثار جدلا واسعا في صفوف كل من الفقهاء و القضاة وكذلك تباينا في مواقف السادة المحافظين, بخصوص مفعول هذا التقييد.ففريق يذهب الى أن هذا التقييد يجب التشطيب عليه مباشرة بعد مرور المدة القانونية المخصصة لذلك طبقا لمقتضيات الفصل 86 من ظهير التحفيظ العقاري المعدل و فريق أخر يرى أن مفعول هذا التقييد يجب أن يستمر إلى غاية صدور حكم نهائي .إلا أنه وحسما لهذا الجدل تدخل المشرع من خلال التعديل الذي أجراه مؤخرا على المادة 316 من مدونة الحقوق العينة و قام بوضع حد لهذا التباين الذي كان في المواقف.

فما هو إذن الجدل الذي كان قائما قبل هذا التعديل و ؟ و ما هو الجديد الذي جاء به المشرع؟

الجدل الذي كان قائما بخصوص التقييد الاحتياطي لدعوى القسمة.

قبل تعديل المادة 316 من مدونة الحقوق العينية تباينت الآراء و المواقف بخصوص مفعول التقييد الاحتياطي الوارد على دعوى القسمة, فظهر بذلك اتجاهان.

الاتجاه الأول : يذهب إلى أن التقييد الاحتياطي لدعوى القسمة المنصوص عليه في المادة 316 من مدونة الحقوق العينية تسري عليه مقتضيات الفصل 86 من ظهير التحفيظ العقاري , بمعنى أن هذا التقييد يتم التشطيب عليه تلقائيا من طرف المحافظ بعد انصرام أجل شهر و ذلك في حالة ما إذا تم هذا التقييد بناء على مقال و لم يقع تمديده داخل هذا الأجل , أو التشطيب عليه بعد انصرام أجل ثلاثة أشهر و ذلك في الحالة التي يتم فيها هذا التقييد بناء على أمر , و لم يقع تمديده داخل هذا الأجل و يستند هذا الاتجاه في موقفه هذا على أن التقييد الاحتياطي النصوص عليه في المادة 316 من مدونة الحقوق العينية جاء عاما و العام يؤخذ على عمومه ما لم يرد ما لم يرد نص خاص يخصصه , و لو انصرفت نية المشرع إلى جعل مفعول هذا التقييد يسري إلى غاية صدور الحكم نهائي لنص على ذلك صراحة , كما هو الحال بالنسبة للمادة 73 1من مدونة الحقوق العينية ([39]), و كذلك الفصل 5 من القانون رقم 51.00 المتعلق بالكراء المفضي إلى تملك العقار ([40]) , و الفصل 618/10 من القانون رقم 44.00 المعدل و المتمم بالقانون رقم 107.12 المتعلق ببيع العقار في طور الإنجاز ([41]).

أما الاتجاه الثاني : فيذهب عكس ما ذهب إليه الاتجاه الأول و يرى أن مفعول التقييد الاحتياطي يجب أن يستمر إلى غاية صدور حكم نهائي في دعوى القسمة , و يعزز هذا الفريق ادعائه بكون المادة 316 من مدونة الحقوق العينية تعتبر نصا خاصا و بالتالي فلا مجال لإعمال المقتضيات العامة الواردة في الفصلين 85 و 86 من ظهير التحفيظ العقاري و ذلك بصريح الفقرة الأخيرة من الفصل 85 التي تنص على انه ” … تبقى التقييدات الاحتياطية الواردة في نصوص تشريعية خاصة خاضعة لأحكام هذه النصوص ” .

الجديد الذي جاءت به مقتضيات المادة 316 من مدونة الحقوق العينية:

أمام هذا التباين في المواقف تدخل المشرع لحسم هذا الجدل و ذلك من خلال تعديل المادة 316 من مدونة الحقوق العينية , حيث تمت المصادقة بالإجماع بلجنة العدل و التشريع و حقوق الإنسان بمجلس النواب يوم 30 يناير 2018 على مقترح قانون يقضي بتعديل المادة 316 من القانون رقم 39.08 المتعلق بمدونة الحقوق العينية , و بناء على هذا التعديل ساير المشرع ما ذهب إليه أنصار الاتجاه الثاني حيث أضاف فقرة ثانية إلى المادة 316 التي نص من خلالها على أنه ” …. يستمر مفعول التقييد الاحتياطي المذكور إلى حين صدور حكم حائز لقوة الشيء المقضي به ” و بهذا يكون المشرع قد انتصرللاتجاه الذي كان ينادي بضرورة استمرارية التقييد حتى صدور حكم نهائي في دعوى القسمة .و نحن نثمن هذه الخطوة التي خطاها المشرع ، فهو بفعله هذا قطع دابر الجدل الذي عمر لفترة من الزمن ، و خط مسارا أصبح من اللازم إتباعه و عدم الحياد عنه ،حتى لا يؤدي ذلك إلى ضياع الحقوق بسبب بسبب اختلاف الرؤى و التوجهات .

المبحث الثاني : اثـــــار دعوى القــــســــمـــة

بعد رفع دعوى القسمة و تقييد المقال الافتتاحي لهذه الدعوى بكتابة ضبط المحكمة المختصة نوعيا و مكانيا ([42])، يقوم رئيس هذه المحكمة بتعيين القاضي المقرر الذي سيتتبع مراحل هذه الدعوى ابتداء من الاستدعاء لأول جلسة إلى حين صيرورة القضية جاهزة للحكم.

فالقاضي المقرر بعد تكليفه بالقضية يقوم بمجموعة من الإجراءات تمهيدا لإعداد مشروع القسمة (المطلب الأول) , ، تم بعد ذلك تأتي مرحلة تنفيذ الحكم القاضي بالقسمة العقارية ( المطلب الثاني ) .

المطلب الأول: إعداد مشروع القسمة.

إن إعداد مشروع القسمة العقارية غالبا ما يمهد له بإصدار حكم تمهيدي من طرف القاضي المقرر يقضي بإجراء خبرة عقارية ، الشيء الذي يدفعنا إلى التساؤل عن الجهة التي تقوم بإعداد مشروع القسمة هذا ( الفقرة الأولى ) ثم أشكال هذا المشروع ( الفقرة الثانية ) .

الفقرة الأولى: الجهة التي تقوم بإعداد مشروع القسمة.

إن دعوى القسمة العقارية تتطلب الإلمام بمجموعة من العمليات التقنية و المهارات الفنية التي يصعب على القاضي إجادتها, الشيء الذي يجعل اللجوء إلى الخبرة أمرا لا مناص منه.

فالخبرة في الميدان العقاري أصبحت ملحة أكثر من أي وقت مضى , و تظهر أهميتها بشكل جلي في مجال القسمة القضائية ([43]),بحيث لا نكاد نجد حكما قضائيا فاصلا في موضوع القسمة القضائية دون أن يكون مسبوقا بحكم تمهيدي يقضي بانتداب خبير لإعطاء التفسيرات المطلوبة التي تساعد المحكمة على حل النزاع .

و قد عرف البعض([44]) هذه الخبرة بأنها ” الإجراء الذي يستهدف الاستعانة بدوي الاختصاص و الاسترشاد بآرائهم لجلاء مسألة غامضة يحتاج حلها إلى دراية علمية فنية تخرج عن إطار التكوين العام للقاضي ” .

و يتم إنجازها من طرف شخص يسمى الخبير, هذا الأخير الذي يعتبر مساعدا للقضاء و ليس وكيلا عن أحد الخصوم.([45]).

فهذا الخبير إما أن يكون شخصا ذاتيا أو معنويا ([46]) , و اختياره يتم بناء على طلب الأطراف معا أو أحدهم أو تلقائيا من طرف القاضي ([47]), هذا الأخير الذي يقوم بتعيينه من طرف الخبراء المقيدين في الجدول الرسمي للخبراء و المقدم أمام دائرة كل محكمة استئناف .

غير أن التساؤل الذي يطرح في هذا الإطار, هل القاضي يكون دائما مجبرا على تعيين الخبير من ضمن أولئك المقيدين في الجدول , أم أنه يمكن أن يتجاوز ذلك بتعيين أحد الخبراء الغير مقيدين فيه و ذلك في الحالة التي يتعذر عليه فيها الأمر.

كجواب على هذا السؤال يذهب بعض الفقه ([48]) إلى أنه ليس هناك ما يمنع من ذلك في الحالة التي يستحيل فيها على القاضي تعيين خبير مسجل بجدول المحكمة بشرط أن تكون له مؤهلات علمية وتقنية تؤهله للقيام بالعمل الذي انتدب لأجله، وأن يؤدي اليمين القانونية ما لم يعفيه الأطراف من ذلك .

و بتعيين هذا الخبير تتحدد مهمته بدقة من لدن المحكمة في الحكم التمهيدي القاضي بتعيينه في دعوى القسمة على أن تكون مهامه تقنية لا علاقة لها بالقانون.([49])

و الخبير ملزم و قبل الشروع في مهمته باستدعاء الأطراف ووكلائهم لحضورها, حيث يجب عليه إشعار الأطراف باليوم و الساعة التي ستجرى فيها الخبرة و ذلك قبل الميعاد المحدد لها بخمسة أيام على الأقل برسالة مضمونة مع الإشعار بالتوصل ([50]), و أن أي إخلال بهذا المقتضى يجعل تقريره باطلا , و لا يمكن للمحكمة متى ثبت لها عدم الحضورية أن تعتمده في قضائها ([51]).

و بعد أن يقوم الخبير باستدعاء الأطراف و وكلائهم لحضور عملية الخبرة, فإن عليه أن يقوم بالوقوف على عين المكان الموجود فيه العقار أو العقارات موضوع طلب القسمة.

و في إطار إنجازه لعمله,يجب عليه أن يقدم جوابا محددا و واضحا عن كل سؤال فني و يمنع عليه الجواب على أي سؤال يخرج عن اختصاصه الفني ([52]) و بعد ذلك يقوم بإعداد مشروع قسمة عينية للعقار إذا كانت هذه القسمة ممكنة , أما في الحالة التي يتعذر فيها إجراء قسمة عينية فانه يحدد الثمن الأساسي لبيع العقار بالمزاد العلني في إطار قسمة التصفية .

الفقرة الثانية : أشكال مشروع القسمة .

إذا كان إعداد مشروع القسمة العقارية مهمة موكولة للخبير , فإن هذا الأخير قبل اقتراحه للمشروع المناسب ، يقوم بدراسة وضعية العقار و بالتالي فهو بصدد إنجازه لمهمته هاته , فإن اقتراحاته لا تخرج عن فرضين , فهو إما أن يقوم بإعداد مشروع قسمة عينية للعقار (أولا) إذا كانت هذه القسمة ممكنة أو أن يلجا إلى قسمة التصفية (ثانيا) و ذلك عن طريق بيع العقار بالمزاد العلني .

أولا: القسمة العينية.

لم يقم المشرع المغربي بتحديد مفهوم القسمة العينية , و قد عرفها بعض الفقه ([53]) بأنها :”هي تلك التي يأخد فيها كل شريك ما نابه في الشيء المشترك و يستقل به مفرزا عن بقية الشركاء ” .

و هي لا تصح إلا إذا كان الشيء قابلا للتجزئة أو التبعيض في ذاته و إلا فلا قسمة عينية فيه.

و القسمة العينية هي الأصل بحيث لا يتم اللجوء إلى قسمة التصفية إلا إذا تعذرت القسمة العينية , إما لعدم قابلية المال المشترك للقسمة العينية , أو إذا كانت تؤدي إلى فقد المنفعة منه .([54])

و القسمة العينية إما أن تكون شاملة أو جزئية.

فالقسمة العينية الشاملة : هي التي يخرج فيها جميع الشركاء من الشيوع , فيستقل كل واحد منهم بملكية الحصة المفرزة التي ألت إليه ، و يتم ذلك عن طريق عملية فرز الحصص التي يقوم بها الخبير([55]).

القسمة العينية الجزئية : هي القسمة التي يتم الاقتصار فيها على خروج بعض الشركاء من الشيوع دون البعض الأخر الذي يقتصر على البقاء في حالة الشياع . مثال ذلك أن تكون أرض مملوكة مناصفة لشخصين ثم توفي أحدهما تاركا عدة ورثة, فيتفق الشريك الباقي على قيد الحياة مع ورثة شريكه المتوفى على أن يقتسموا الأرض, ليستقل هو بملكية نصف الأرض و يستقل الورثة بملكية النصف الآخر.([56])

فالقسمة في هذه الحالة إنما هي قسمة جزئية لأنها اقتصرت على إخراج أحد الشركاء من الشيوع مع إبقاء الشركاء الآخرين في حالة الشياع .

ثانيا:قسمة التصفية:

هي تلك التي تؤدي إلى بيع العقار المطلوب قسمته عن طريق المزاد العلني و توزيع ثمنه بين المشتاعين كل بحسب منابه ([57]) .

و تعتبر قسمة التصفية طريقا احتياطيا لا يتم اللجوء إليه إلا عند تعذر القسمة العينية، و تجد هذه القسمة أساسها في كل من المادة 318 ([58]) و 319 ([59]) من مدونة الحقوق العينية و كذلك الفصل 259 ([60])من قانون المسطرة المدنية،

المطلب الثاني : تنفيذ الحكم القاضي بإجراء القسمة .

إن دعوى القسمة تنتهي بصدور حكم قضائي قابل للتنفيذ عن طريق تقديم طلب تنفيذه, إما بقسمة العقار قسمة عينية ( الفقرة الأولى) أو قسمة التصفية ( الفقرة الثانية).

الفقرة الأولى: تنفيذ الحكم القاضي بإجراء القسمة العينية.

فإذا قضت المحكمة بالقسمة العينية للعقار المرفوعة دعوى القسمة بخصوصه فإن تنفيذ حكمها هذا يقتضي تأسيس رسوم عقارية بديلة للعقار الأصلي المشاع . بحيث يتم استخراج قطعة محددة لكل متقاسم ، يمتلكها على سبيل الاستئثار و الإنفراد .

و المحكمة لا تصدر حكمها القاضي بالقسمة العينية إلا بعد معاينتها لتقرير الخبير ، فإذا تبين لها أن هذا التقرير عادل ، فإنها تصدر منطوقها الذي يقضي بالمصادقة علىيه و على التصميم المرفق به ، و في هذه الحالة ، و بعد أن يصبح الحكم قابلا للتنفيذ ، تسلم نسخة من الحكم للمعني و يفتح ملف التنفيذ ثم ينتقل مأمور التنفيذ صحبة مهندس طبوغرافي إلى عين المكان ، و يقوم بوضع حدود كل قطعة تم تجري القرعة بين المشتاعين و بعد ذلك يحرر محضرا و تسلم لكل شخص القطعة التي خرجت في نصيبه . و يدون ذلك كله في محضر الذي تسلم نسخة منه مع الحكم و التصميم للمعني بالأمر هذا الأخير الذي يتوجب عليه أن يتوجه للمحافظة العقارية لاستخراج رسم عقاري خاص بالجزء الذي أل إليه.

و المحافظ على الأملاك العقارية في هاته الحالة يجب عليه أن يعمل على تطبيق الحكم القاضي بالقسمة عن طريق تقييده بالرسم العقاري متى كان منطوقه لا يتعارض مع تضمينات الرسم العقاري.

لكن الملاحظ من الناحية العملية أن المحافظ و هو بصدد تقييده للأحكام القضائية الصادرة بالقسمة العينية يواجه أحيانا بالعديد من المشاكل الشيء الذي يجعله يمتنع عن التقييد.

من ضمن هذه الحالات مثلا :

حالة تعارض منطوق الحكم القاضي بالقسمة العينية مع ما هو مضمن بالرسم العقاري ، و ذلك كأن يكون هناك اختلاف في أسماء أطراف الحكم عن أسماء الشركاء المشتاعين المقيدين في الرسم العقاري .

الحالة التي يصدر فيها حكم يقضي بقسمة عقار محفظ يقع داخل دوائر الري ، يقضي بقسمته إلى قطع تقل مساحتها عن خمسة هكتارات ، ففي هذه الحالة يمتنع المحافظ عن تقييد هذه الأحكام استنادا إلى مقتضيات الفصلين الثاني و الرابع من القانون رقم 94-34 المتعلق بالحد من تقسيم الأراضي الفلاحية الواقعة داخل دوائر الري و دوائر الاستثمار بالأراضي الفلاحية غير المسقية ، التي تمنع على المحافظ إجراء أية قسمة يترتب عنها استخراج قطع تقل مساحتها عن خمسة هكتارات .

الحالة التي تصدر فيها أحكام بقسمة عقار يكون موضوع مسطرة نزع الملكية من أجل المنفعة العامة ، حيث في هذه الحالة يمتنع على المحافظ تقييد الأحكام القاضية بالقسمة لانها صدرت مخالفة لمقتضيات الفصل 38 من القانون رقم 81.7 المتعلق بنزع الملكية من اجل المنفعة العامة.([61])
حالة صدور أحكام بقسمة عقار خاضع لمسطرة ضم الأراضي الفلاحية ، حيث استوجب المشرع قبل كل عملية تقسيم الحصول على إذن سابق من اللجنة المحلية للضم و إلا اعتبرت العملية باطلة و عديمة المفعول .([62])

الفقرة الثانية : تنفيذ الحكم القاضي بإجراء قسمة التصفية .

إن تنفيذ الحكم القاضي بقسمة العقار قسمة تصفية تقتضي بيع هذا الأخير بالمزاد العلني انطلاقاً من الثمن الذي حددته الخبرة المصادق عليها من طرف المحكمة ثم توزيع ثمنه بين المشتاعين كل بقدر نصيبه فيه .

لكن بالرجوع إلى المقتضيات المنظمة للقسمة القضائية يتبين بأن المشرع لم يشر نهائياً إلى الإجراءات التي يتعين إتباعها من أجل بيع العقار بالمزاد العلني وقسمة ثمنه بين الشركاء، الشيء الذي يجعلنا نتساءل عن الإجراءات التي يتعين إتباعها لانجاز هذا التنفيذ .

كجواب على هذا التساؤل يمكن القول ، بان البيع يجري وفقا لمقتضيات الفصول 207 الى 211 من قانون المسطرة المدنية ، وكذلك الفصول المتعلقة بحجز العقارات وبيعها عن طريق المزاد العلني أي الفصول 469 إلى 487 .

خاتمة:

إذا كانت دعوى القسمة تعتبر آلية من الآليات التي خولها المشرع للمشتاعين ، للخروج من حالة الشياع

فإن الملاحظ أن المشرع و إن خص هذه الدعوى بمجموعة من الخصوصيات التي تميزها عن غيرها من الدعاوى.إلا أن واقع الحال أصبح يستدعي التدخل لتحيين مجموعة من المقتضيات القانونية التي أصبحت لا تلائم واقع هذه الدعوى وذلك إما نتيجة غموض النص القانوني أو سكوت المشرع عن تنظيم نقطة ما .

و في هذا الإطار نثمن الخطوة الايجابية التي قام بها المشرع مؤخرا ، و ذلك بتعديله المادة 316 من مدونة الحقوق العينية ، من خلال إضافة فقرة ثانية لهذه المادة أغلق بها الجدل الذي عمر لفترة من الزمن .

كما ندعوه إلى مواصلة هذا التدخل من أجل فك شفرة مجموعة من الإشكالات التي أفرزتها دعوى القسمة على أرض الواقع.

و بهذا الصدد ندعوه إلى :

إعادة النظر في المقتضيات القانونية المنظمة لدعوى القسمة بشكل جدري بما من شانه أن يتلائم مع المستجدات التي أصبح يشهدها الواقع .
إذا كان المشرع أقر صراحة من خلال المادة 320 من مدونة الحقوق العينية على إدخال جميع أصحاب الحقوق العينية في دعوى القسمة فإننا ندعوه إلى إقرار نفس الأمر بالنسبة لأصحاب الحقوق الشخصية و ذالك بالتنصيص على ذلك صراحة.
تخصيص البيع بالمزاد العلني الذي يكون في إطار دعوى القسمة بنصوص خاصة تميزه عن البيع القضائي بصفة عامة.
إلزام الخبير بإعداد عدة مشاريع للقسمة عوض الاكتفاء بمشروع واحد.

([1]) نصت المادة 9 من مدونة الحقوق العينية على أن ” الحق العيني الأصلي هو الحق الذي يقوم بذاته من غير حاجة إلى أي حق أخر يستند إليه .

و الحقوق العينية الأصلية هي : حق الملكية – حق الارتفاق و التحملات العقارية – حق الانتفاع – حق العمرى – حق الاستعمال – حق السطحية

حق الكراء الطويل الأمد – حق الحبس – حق الزينة – حق الهواء و التعلية – الحقوق العرفية المنشأة بوجه صحيح قبل دخول هذا القانون حيز التطبيق .

([2]) الاستعمال و الاستغلال و التصرف تعتبر من أهم عناصر حق الملكية : و يقصد بالاستعمال استخدام الشيء فيما أعد له, أما الاستغلال فهو الحصول على ما ينتج عن الشيء من ثمار سواء كانت هذه الثمار مادية أم قانونية , أما التصرف فيقصد به إجراء سائر التصرفات على الشيء سواء كانت هذه التصرفات مادية كتغيير شكله و معالمه أو إتلافه جزءا أو كلا , أم قانونية كبيعه أو رهنه أو هبته أو غير ذلك من ضروب التصرف . للمزيد من التفصيل حول هذه العناصر راجع الدكتور محمد محبوبي , أساسيات في الحقوق العينية العقارية وفق القانون رقم 39.08 المتعلق بمدونة الحقوق العينية , الطبعة الأولى الصادرة سنة 2012 , طبع دار أبى رقراق للطباعة و النشر , ص 34-35 .

([3]) الملكية الفردية هي التي يتملك فيها الشخص , الشيء بمفرده دون شريك على الشياع بحيث تكون له سلطة مطلقة على كل المال المملوك له , انظر احمد الشحيتي , دعوى القسمة على ضوء قانون الالتزامات و العقود و مدونة الحقوق العينية , مقال منشور بالندوة الوطنية في موضوع : الامن العقاري , ص 260 – 261 .

([4]) الملكية المشتركة حسب بعض الفقه “هي نظام قانوني , بمقتضاه يتملك شخصان أو أكثر أجزاء في بناء واحد على وجه الملكية المفرزة , و يشتركون في ملكية بعض أجزاء البناء القابلة للاستعمال المشترك فيما بينهم اشتراكا جبريا لا يقبل القسمة أو التصرف القانوني المستقل”, أنظر صافي عبد الحق , الملكية المشتركة في التشريع المغربي – دراسة لظهير 16 نوفمبر 1946 – الطبعة الأولى الصادرة 1987 , ص 8 .

([5]) الملكية الشائعة هي الملكية التي يثبت فيها لكل مشتاع حصة معلومة القدر في كل جزء من أجزاء الشيء الشائع دون أن تكون هذه الحصة مفرزة عن سواها من الحصص, انظر صافي عبد الحق مرجع سابق , ص 11 .

([6]) تجدر الإشارة إلى أن حالة الشياع لا تنتهي بالقسمة فقط بل تنتهي بأسباب أخرى تطرق اليها المشرع المغربي في الفصل 977 من ق ل ع الذي نص من خلاله على أنه ” الشياع أو شبه الشركة ينتهي :

أولا: بالهلاك الكلي للشيء المشاع.

ثانيا : بيع المالكين حصصهم لاحدهم أو بتخليهم له عنها .

ثالثا: بالقسمة. “

([7]) إذا كان المبدأ أنه لا يجبر أحد على البقاء في الشياع فان هذا المبدأ ترد عليه بعض الاستثناءات التي يجبر فيها الشريك على البقاء في هذا الشياع، وهذه الاستثناءات ترجع إما لإرادة الأطراف أو وجود نص قانوني أو إلى حكم الواقع فبالنسبة لإرادة الأطراف يجد هذا الاستثناء اساسه في المادة 27 من مدونة الحقوق العينية التي نصت على ما يلي ” …. يجوز للشركاء أن يتفقوا كتابة على البقاء في الشياع لمدة معينة . لا ينفذ هذا الاتفاق في حق الشريك أو من يخلفه إلا في حدود المدة الذكورة….», و كذلك الفصل 979 من ق ل ع الذي ينص على انه ” و يجوز مع ذلك الاتفاق على أنه لا يسوغ لأي واحد من المالكين طلب القسمة خلال أجل محدد, أو قبل توجيه إعلام سابق. إلا أنه يمكن للمحكمة حتى في هذه الحالة أن تأمر بحل الشياع و بإجراء القسمة , إن كان لذلك مبرر معتبر .” أما بالنسبة للاستثناء القانوني فيتمثل في تدخل المشرع أحيانا بموجب نصوص قانونية يمنع من خلالها الشركاء الخروج من الشياع كما هو الأمر بالنسبة لأراضي الجموع التي تجسد المثال البارز للشيوع الإجباري القانوني الوارد على حق الانتفاع و تتجسد إجبارية الشيوع في أراضي الجموع من خلال مبدأ عدم القابلية للتفويت أو القسمة النهائية بالإضافة إلى هذه الاستثناءات هناك استثناءات أخرى قد يفرضها حكم الواقع كأن يكون العقار مثقل برهن أو حجز حيث في هذه الحالة يمنع الخروج من الشياع.

([8]) اقر المشرع هذه القاعدة بموجب الفصل 978 من قانون الالتزامات و العقود الذي نص من خلاله على أنه ” لا يجبر أحد على البقاء في الشياع . و يسوغ دائما لأي واحد من المالكين أن يطلب القسمة. و كل شرط يخالف ذلك يكون عديم الأثر. ” , كما كرست هذه القاعدة كذلك المادة 27 من مدونة الحقوق العينية التي نصت على نفس المقتضى في فقرتها الأولى .

([9]) القسمة الرضائية , “هي القسمة التي تجري برضاء الشركاء و اختيارهم و التي يشترط فيها إجماع الشركاء و تمتع كل منهم بالأهلية الكاملة ” , راجع بثينة العلوط , القسمة القضائية للعقار , الطبعة الأولى الصادرة سنة 2005 , نشر مكتبة دار السلام للطباعة و النشر و التوزيع , ص 26 . و في هذا الإطار ينص كذلك الفصل 1083 من قانون الالتزامات و العقود على أنه ” يحق للشركاء المتمتعين بأهلية التصرف في حقوقهم أن يجروا القسمة على الوجه الذي يرونه بشرط أن ينعقد إجماعهم عليها “.

([10]) أما القسمة القضائية فهي التي تجري بواسطة القضاء على الرغم من إرادة المالكين و ذلك إذا حصل خلاف بين المشتاعين و تعذر الوصول إلى اتفاق فيما بينهم , أو إذا كان من بين الشركاء من لا تتوفر فيه أهلية التصرف أو كان أحدهم غائبا , أنظر بثينة العلوط نفس المرجع أعلاه , ص 26 , و في هذا الإطار ينص كذلك الفصل 1084 من قانون الالتزامات و العقود على أنه ” إذا اختلف الشركاء في إجراء القسمة و إذا كان أحدهم غير متمتع بأهلية التصرف في حقوقه أو كان غائبا , كان لمن يريد منهم الخروج من الشياع أن يلجا إلى المحكمة التي تجري القسمة طبقا للقانون ” .

([11]) القسمة العينية هي التي تجري بتقسيم الشيء المشترك إلى عدة أقسام مفروزة بعضها عن بعض تتفق مع حصص الشركاء الذين يستقل كل واحد منهم بقسم يتناسب و حصته, وهي لا تكون إلا في الشيء القابل للتجزئة أو التبعيض. مامون الكزبري , التحفيظ العقاري و الحقوق العينية الأصلية و التبعية , بدون ذكر تاريخ الطبع ولا دار النشر , ص 369 .

([12]) أما قسمة التصفية فهي التي تتم عن طرق بيع الشيء المشترك و توزيع ثمنه على المشتاعين كل بحسب حصته , و هي يلجا اليها عادة عندما يكون الشيء المشترك غير قابل بطبيعته للقسمة العينية , لكن هذا لا يمنع الشركاء على الاتفاق فيما بينهم الى قسمة التصفية حتى و لو كان الشيء قابلا للقسمة العينية , راجع مامون الكزبري مرجع سابق ص 371 .

[13]انظر عبد الكريم الطالب , الشرح العملي لقانون المسطرة المدنية , نشر و توزيع مطبوعات المعرفة , الطبعة الثانية الصادرة في أكتوبر 2003 , ص 152 .

[14]محمد احمد عيسى الجبوري , مفهوم دعوى القسمة ,مقال منشور بالموقع الالكتروني: http://almerja.com/reading.php?idm=79590

([15]) جيهان زواش , دعوى قسمة العقار و دور القضاء في حماية المتقاسم – دراسة تأصيلية و تحليلية مع رصد للتطبيقات القضائية – منشورات مجلة المنارة للدراسات القانونية و الإدارية , سلسلة البحوث الجامعية العدد السابع عشر , طبعة 2017 , ص 42 .

([16]) ينص الفصل 387 من قانون الالتزامات و العقود على أنه ” كل الدعاوى الناشئة من الالتزام تتقادم بخمس عشر سنة , فيما عدا الاستثناءات الواردة فيما بعد , و الاستثناءات التي يقضي بها القانون في حالات خاصة ” .

([17]) ينص الفصل الأول من قانون المسطرة المدنية على أنه ” لا يصح التقاضي إلا ممن له الصفة, و الأهلية, و المصلحة, لإثبات حقوقه , يثير القاضي تلقائيا انعدام الصفة أو الأهلية أو المصلحة أو الاذن بالتقاضي إن كان ضروريا و ينذر الطرف بتصحيح المسطرة داخل أجل يحدده .

إذا تم تصحيح المسطرة اعتبرت الدعوى كأنها أقيمت بصفة صحيحة, و إلا صرح القاضي بعدم قبول الدعوى ” .

([18]) أنظر الدكتور عبد الكريم الطالب , الشرح العملي لقانون المسطرة المدنية, الطبعة الثانية الصادرة سنة 2003 , نشر و توزيع مطبوعات المعرفة بمراكش , ص 165 .

([19]) أحمد ملجاوي , مرجع سابق ص 246 .

([20]) ينص الفصل 66 من ظهير التحفيظ العقاري المعدل و المتمم على انه ” كل حق عيني متعلق بعقار محفظ يعتبر غير موجود بالنسبة للغير إلا بتقييده, و ابتداء من يوم التقييد في الرسم العقاري من طرف المحافظ على الأملاك العقارية.

لا يمكن في حال التمسك بإبطال هذا التقييد في مواجهة الغير ذي النية الحسنة.”

([21]) ينص كذلك الفصل 67 من ظهير التحفيظ العقاري المعدل و المتمم على أن ” الأفعال الإرادية و الاتفاقات التعاقدية , الرامية إلى تأسيس حق عيني أو نقله إلى الغير أو الإقرار به أو تغييره أو إسقاطه , لا تنتج أي أثر و لو بين الأطراف إلا من تاريخ التقييد بالرسم العقاري , دون الإضرار بما للأطراف من حقوق في مواجهة بعضهم البعض و كذا بإمكانية إقامة دعاوى فيما بينهم بسبب عدم تنفيذ اتفاقاتهم “

([22]) انظر عبد الكريم الطالب, مرجع سابق ص 177.

([23]) انظر أحمد الشحيتي , مرجع سابق , ص 277

([24]) أحمد ملجاوي , مرجع سابق , ص 247 .

([25]) ينص هذا الفصل على أنه ” يقبل التدخل الإرادي ممن لهم مصلحة في النزاع المطروح “.

([26]) أنظر الطيب الفصايلي , النظرية العامة للالتزام ,الجزء الأول : مصادر الالتزام , نشر البديع , بدون ذكر تاريخ الطبع , ص 66 .

([27]) الفقرة الأولى من الفصل الثالث من قانون الالتزامات و العقود.

([28]) تنص المادة 209 من مدونة الاسرة على أن ” سن الرشد القانوني 18 سنة شمسية كاملة ” .

([29]) أنظر المواد 209 , 218 , 258 من مدونة الأسرة .

([30]) فاطمة الواقفي , القسمة القضائية على ضوء قرارات محكمة الاستئناف بالرباط , مقال منشور بالندوة الخاصة بمناسبة الذكرى المائوية لتأسيس محكمة الاستئناف بالربط حول موضوع حماية الملكية العقارية من خلال قرارات محكمة الاستئناف بالرباط , العدد السادس الصادر سنة 2013 , ص 26 .

([31]) أحمد ملجاوي , دعوى القسمة القضائية , مقال منشور بالندوة الوطنية في موضوع الأمن العقاري , دفاتر محكمة النقض عدد 26 , منشورات مركز النشر و التوثيق القضائي بمحكمة النقض , ص 250 .

([32]) قرار صادر عن محكمة النقض بتاريخ 23 مارس 2005 منشور بمجلة قضاء المجلس الأعلى, العدد 66, ص 55 و ما بعدها.

([33]) قرار صادر عن محكمة النقض بتاريخ 23 فبراير 2000 منشور بمجلة قضاء المجلس الأعلى , العدد المزدوج 57 و 58 و ص 88 و ما بعدها

([34]) قرار رقم 115 الصادر عن محكمة النقض بتاريخ 04 فبراير 1969, مؤيدا لقرار محكمة الاستئناف بالرباط الصادر بتاريخ 24/12/1960 منشور بمجلة قضاء المجلس الأعلى العدد 7 , ص 17 .

([35]) إذا كان إثبات حالة الشياع بالنسبة للعقار المحفظ لا يثير أي إشكال , فإن إثبات هذه الحالة بالنسبة للعقار غير محفظ يختلف باختلاف طرق اكتساب هذه الملكية , أي بحسب ما إذا كان الأمر يتعلق بالإرث أو الحيازة أو العقد .

فإذا كان اكتساب الملك المراد قسمته تم عن طريق الإرث , فإنه يجب على طالب القسمة أن يعزز ادعائه برسم إراثة تثبت صلته بالهالك المنسوب له الملك المراد قسمته , و بما يثبت ملكية الهالك للعقار المراد قسمته .

أما إذا كان العقار المطلوب قسمته تم اكتساب ملكيته عن طريق العقد, فإنه يجب على طالب القسمة أن يدلي بنسخة من العقد مصدر الشيوع محدد فيه نصيب كل شريك.

أما بالنسبة للحالة التي يكون فيها اكتساب هذه الملكية تم عن طريق الحيازة , و أصبح بذلك الشياع قائما , فانه لمن يريد الخروج من هذا الشياع عليه أن يثبت الحيازة و شروطها وفق ما يقضي به القانون خاصة المواد من 239 إلى 263 من مدونة الحقوق العينية .

([36]) جيهان زواش , مرجع سابق , ص 45

([37]) مامون الكزبري , التحفيظ العقاري و الحقوق العينية الأصلية و التبعية , بدون تاريخ الطبع , ص 135 .

([38]) قرار صادر عن محكمة الاستئناف بالرباط بتاريخ 13/11/1943 منشور بمجموعة قرارات محكمة الاستئناف بالرباط, ص 226.

([39]) تنص هذه المادة على انه ” عند الاستعجال يمكن لرئيس المحكمة في حالة الرهن الإجباري أن يأمر بناء على طلب بإجراء تقييد احتياطي يبقى مفعوله ساريا إلى غاية صدور الحكم النهائي .

ياخد الحكم الصادر بالرهن رتبته من تاريخ التقييد الاحتياطي “

([40]) تنص المادة 5 من القانون رقم 51 المتعلق بالكراء المفضي إلى تملك العقارعلى انه ” إذا كان العقار محفظا، يطلب المكتري المتملك من المحافظ على الأملاك العقارية إجراء تقييد احتياطي على الرسم العقاري بناء على عقد الإيجار المفضي إلى تملك العقار وذلك للحفاظ المؤقت على حقوقه.

يبقى التقييد الاحتياطي ساري المفعول إلى غاية تقييد عقد البيع النهائي في الرسم العقاري.

يتم تعيين رتبة تقييد العقد النهائي بناء على تاريخ التقييد الاحتياطي.”

([41]) ينص هذا الفصل على انه ” يجوز للمشتري إذا كان العقار محفظا , أن يطلب إجراء تقييد احتياطي بناء على عقد البيع الابتدائي إذا تجاوزت قيمة التسبيقات 50 في المائة من ثمن البيع , و يبقى التقييد الاحتياطي ساريا إلى غاية تقييد عقد البيع النهائي و ذلك للحفاظ المؤقت على حقوق المشتري . و كل شرط مخالف يعتبر باطلا.

يبقى التقييد الاحتياطي ساري المفعول إلى غاية تقييد عقد البيع النهائي بالرسم العقاري الخاص يالمبيع .

بمجرد إجراء التقييد الاحتياطي يمنع على المحافظ على الأملاك العقارية تسليم نظير الرسم العقاري إلى البائع……”

([42]) تجدر الإشارة إلى أن المحكمة المختصة بالبت في دعوى القسمة نوعيا هي المحكمة الابتدائية باعتبارها هي صاحبة الولاية العامة للنظر في دعاوى القسمة ، إما بالنسبة للاختصاص المكاني فيرجع إلى المحكم الابتدائية التي يوجد العقار المراد قسمته في دائرة نفودها .

([43]) تتجلى إلزامية الخبرة في دعوى القسمة القضائية من خلال المادة 317 من مدونة الحقوق العينية التي تنص على أنه “تحكم المحكمة بقسمة العقار المشاع قسمة عينية كلما كانت هذه القسمة ممكنة , و عن طريق الحصص و تكوين الأنصبة على أساس اصغر حصة و عن طريق التقويم و التعديل تم توزع الأنصبة على أساس أصغر حصة و عن طريق التقويم و التعديل تم توزع الأنصبة المفرزة بين الشركاء بالقرعة , و تصدر حكمها بناء على تصميم ينجزه خبير في المسح الطبوغرافي يعين موقع و حدود و مساحة كل نصيب مفرز “

([44]) إبراهيم زعيم , نظام الخبرة في القانون المغربي , نشر، بنميد للطباعة و النشر, الطبعة الأولى الصادرة سنة 1993 , ص 3 .

([45]) تنص المادة 22 من ظهير 22 يونيو 2001 الصادر بتنفيذ القانون 45.00 المتعلق بالخبراء القضائيين على أنه ” يعتبر الخبراء القضائيون من مساعدي القضاء و يمارسون مهامهم و فق الشروط المنصوص عليها في هذا القانون و في النصوص تطبيقا له “

([46]) تنص المادة الرابعة من ظهير 22 يونيو 2001 الصادر بتنفيذ القانون رقم 45.00 على أنه ” يمكن للشخص المعنوي تقديم طلب التسجيل في جدول الخبراء القضائيين إذا توافرت الشروط التي حددتها….”

([47]) تنص الفقرة الأولى من الفصل 55 من قانون المسطرة المدنية على أنه ” يمكن للقاضي بناء على طلب الأطراف أو أحدهم أو تلقائيا أن يأمر قبل البت في جوهر الدعوى بإجراء خبرة أو وقوف على عين المكان أو بحث أو تحقيق خطوط أو أي إجراء أخر من إجراءات التحقيق …..” .

([48]) محمد الكشبور، الخبرة القضائية في قانون المسطرة المدنية ، مطبعة النجاح الجديدة بالدار البيضاء, طبعة 2000 , ص 175 . و في نفس السياق تنص الفقرة الثانية من الفصل 59 من قانون المسطرة المدنية على أنه ” …. و عند عدم وجود خبير مدرج بالجدول يمكن بصفة استثنائية للقاضي أن يعين خبيرا لهذا النزاع , و في هذه الحالة يجب على الخبير أن يؤدي اليمين القانونية أمام السلطة القضائية التي عينها القاضي لذلك على أن يقوم بأمانة و إخلاص بالمهمة المسندة إليه و أن يعطي رأيه بكل تجرد و استقلال ما لم يعف من ذلك اليمين باتفاق الأطراف …..”

([49]) تنص الفقرة الثالثة من الفصل 59 من قانون المسطرة المدنية على انه «… يحدد القاضي النقط التي تجري الخبرة فيها في شكل أسئلة فنية لا علاقة لها مطلقا بالقانون.

يجب على الخبير أن يقدم جوابا محددا و واضحا عن كل سؤال فني, كما يمنع عليه الجواب على أي سؤال يخرج عن اختصاصه الفني و له علاقة بالقانون “.

([50]) راجع الفقرة الأولى من الفصل 63 من قانون المسطرة المدنية.

([51]) فاطمة الواقفي, المقال السابق , ص 30

([52]) نص الفقرة الرابعة من الفصل 59 من قانون المسطرة المدنية على أنه “…. يجب على الخبير أن يقدم جوابا محددا و واضحا على كل سؤال فني كما يمنع عليه الجواب على أي سؤال يخرج عن اختصاصه الفني و له علاقة بالقانون ” .

([53]) بتينة العلوط , مرجع سابق , ص 27

([54]) في هذا الإطار تنص المادة 314 من مدونة الحقوق العينية على أنه ” يشترط لإجراء القسمة أن يكون المال مملوكا على الشياع للشركاء عند إجرائها , و أن يكون قابلا للقسمة و أن لا تزول المنفعة المقصودة منه بالنسبة لكل جزء من أجزائه بعد القسمة “

([55]) محمد الكشبور مرجع سابق , ص 296 .

([56]) مامون الكزبري ، مرجع سابق ، ص 372 .

([57]) عادل حاميدي , التصرفات الواردة على العقارات غير المحفظة بين الفقه الإسلامي و الفراغ القانوني ، مطبعة الوراقة الوطنية بمراكش ، الطبعة الأولى ، أكتوبر 2006 , ص31 .

([58]) تنص المادة 318 من مدونة الحقوق العينية على أنه ” إذا كان العقار المشاع غير قابل للقسمة العينية أو كان من شان قسمته مخالفة القوانين و الضوابط الجاري بها العمل أو إحداث نقص كبير في قيمته فإن المحكمة تحكم ببيعه بالمزاد العلني”.

([59]) تنص المادة 319 من مدونة الحقوق العينية على أنه ” يتم البيع بالمزاد العلني بعد استنفاد الحكم القضائي بالقسمة طرق الطعن العادية و النقض عند الاقتضاء ، و تطبق على المحضر المتعلق به مقتضيات المادة 221 من هذا القانون ” .

([60]) ينص الفصل 259 من قانون المسطرة المدنية على أنه ” يمكن للمحكمة أن تأمر بالقسمة البتية إذا كان المطلوب قسمته قابلا لها و ينتفع كل بحصته بمدرك أو بدونه و لو كان هناك قاصرون .

تأمر المحكمة إذا كان موضوع القسمة غير قابل لها و لا لانتفاع كل بحصته ببيعه جملة أو تفصيلا بالمزاد العلني مع تحديد الثمن الأساسي للبيع “

([61]) ينص هذا الفصل على انه لا يمكن لدعاوى الفسخ أو الاستحقاق و جميع الدعاوى العينية الأخرى أن توقف نزع الملكية أو أن تحول دون إنتاج أثاره و تحول حقوق المطالبين إلى حقوق في التعويض و يبقى العقار خالصا منها”.

([62]) راجع المادة 22 من الظهير الشريف رقم 1.62.105 بشأن ضم الأراضي الفلاحية .