مقال قانوني حول تعاقد مجلس إدارة شركات المساهمة مع نفسه

بقلم ذ محمد بلمعلم

باحث في القانون الخاص بجامعة باريس 1، بنتيون السوربون
أجاز المشرع المغربي بموجب الفقرة الأولى من المادة 253 من قانون شركات المساهمة المغربي، استثناءا من مبدأ حرية تداول أسهم شركة المساهمة، “التنصيص في النظام الأساسي على إخضاع تفويت الأسهم للغير بأية

صفة من الصفات لموافقة الشركة”، “ما عدا في حالة الإرث أو التفويت إما للزوج أو للأقارب إلى الدرجة الثانية بإدخال الغاية”[1]، أو التفويت الذي يتم في إطار عملية من عمليات العرض العمومي في سوق البورصة[2]، حيث ظلت هذه الحالات من تفويت الأسهم الاسمية إلى الغير على الأصل الذي كانت عليه وهو حرية التفويت
غير أن إصدار الشركة قراراَ برفض الموافقة على تفويت الأغلبية الأسهم (المراقبة) إلى الغير، ليس هو نهاية الأمر، ذلك أنه بعد أي رفض يترتب على الشركة التزام بالعمل على شراء الأسهم من المساهم الذي يرغب في تفويت أسهمه والخروج من الشركة، ذلك أن تقييد حرية تداول الأسهم استثناءا ما هو إلا تقييد مؤقت[3]، ولا يمكن بأي حال أن يظل المساهم حبيس أسهمه[4]، وبناء عليه نص المشرع المغربي على سبيل الوجوب، على أنه في حالة ما “إذا لم توافق الشركة على المفوت إليه المقترح، تعين على مجلس الإدارة أو مجلس الإدارة الجماعية، داخل ثلاثة أشهر ابتداء من تاريخ تبليغ الرفض، العمل على أن يتم شراء الأسهم إما من طرف أحد المساهمين أو أحد الأغيار أو من طرف الشركة، بعد موافقة المفوت، لأجل تخفيض رأس المال”[ 5

ولكن في الواقع هناك ممارسات يحرم المساهم بمقتضاها من تقييد تفويت الأسهم إلى الغير بحق الموافقة رغم الاعتراف التشريعي بجواز تقييده، ذلك أن المفوت يعمد إلى ممارسة حق الموافقة، بدلا عن المساهمين الذين نشأ لهم الحق في الموافقة بتفويت المفوت المذكور أسهمه إلى الغير، ففي هذه الحالة نكون بصدد حرمان المساهم واقعيا من ممارسة الحق المعترف له به تشريعيا في رفض الموافقة على المفوت إليه المقترح والعمل على شراء الأسهم من المساهم المفوت بدلا عنه[6
وليس هذا موضوعنا في هذا المقال[7]، بل سنفترض هنا أن الأقلية استطاعت استصدار قرار برفض الموافقة على تفويت الأغلبية لأسهمها (المراقبة) إلى الغير، لكي نسلط الضوء على إشكالية أخرى تثيرها الفقرة الرابعة من المادة 254 المذكورة، وهي أنه عندما منح المشرع المغربي اختصاص العمل على شراء الأسهم لمجلس الإدارة أو مجلس الإدارة الجماعية، أغفل أنه كما يمكن للأغلبية أن تكون هي من يحرك حق الموافقة، قد يأتي اليوم الذي تكون فيه الأقلية هي من نشأ لها هذا الحق بتفويت الأغلبية أسهمها إلى الغير، وبالتالي فالسؤال: إذا كان في الحالة الأولى يمكن توكيل الأغلبية مجلس الإدارة في شراء الأسهم، فكيف نفعل في الحالة الثانية التي ينشأ فيها للأقلية الحق في العمل شراء الأسهم من الأغلبية المشكلة لمجلس الإدارة المفوتة ؟ هل يعقل أن توكل الأقلية مجلس الإدارة الذي يمثل الأغلبية المفوتة في العمل على شراء الأسهم من نفسه ؟
نعتقد أنه لا تجوز نيابة مجلس الإدارة القائم بتركيبته التي تمثل الطرف البائع (الأغلبية) عن المشتري (الأقلية) في العمل على شراء الأسهم من نفسه (أولا)، وفي هذه الحالة نقترح كحل للخروج من هذا المأزق القانوني الذي خلقه المشرع باشتراط كون عملية شراء الأسهم من الراغب في التفويت للغير لا تكون إلا من قبل مجلس إدارة الشركة وليس لأحد غيره، هو تعيين متصرفين جدد يتولون نيابة عنها مهمة شراء الأسهم من الأغلبية الراغبة في تفويت أسهمها والانسحاب من الشركة من طرف الجمعية العامة غير العادية أو مجلس الإدارة، أو دعوة الجمعية العامة (للانعقاد قصد القيام بالتعيينات (ثانيا

أولا: عدم مشروعية تعاقد الشخص مع نفسه
يرى بعض الفقه[8] أن تعاقد الشخص سواء كان طبيعيا أو معنويا مع نفسه لا تقوم أمام جوازه عقبة من الناحية النظرية، فتعبير النائب عن إرادته، ولو أنه في الظاهر تعبير واحد، ينطوي في الواقع على إرادتين متميزتين، ومرتبطتين، يتم بهما انعقاد العقد الذي تجري به المعاملة، ولذا فالعقد الذي يتم في صورة تعاقد النائب مع نفسه عقد يتم بين طرفين، لكل منهما إرادة خاصة أي أنه يتم بتوافق إرادتين كأي عقد آخر، وإن كان التعبير عنهما معا ( بواسطة النائب ) قد جمعهما ماديا في مظهر واحد
ولكن الاعتراض على تعاقد النائب مع نفسه يثور على الخصوص من وجهة عملية، حيث ذكر الفقيه السنهوري[9] في هذا الإطار ” إن إرادة الشخص والتعاقد مع النفس تحل محل إرادتين ذات مصلحتين متعارضتين، وإن هذا الحلول يخشى معه عدم التوفيق بين المصلحتين والتضحية بأحدهما على حساب الأخرى، إذ كيف يعقل أن يعدل بينهما ” إذا تعلق الأمر بمصلحته الشخصية، وبالخصوص في حالة ما إذا كان أصيلا عن نفسه ونائبا عن غيره
وأضاف آخر[10] لتأكيد نفس المعنى ” أنه وبسبب ما يخشى من احتمال التضحية بمصلحة أحد الطرفين لمصلحة الآخر، أو على الأقل عدم رعاية مصالح الأصيل إلى أقصى حد ممكن، كان الاتجاه إلى منع تعاقد النائب مع نفسه ” كوسيلة لحماية مصالح الأصيل
يتبين مما سبق، أن نيابة مجلس الإدارة القائم بتركيبته الحالية التي تمثل الطرف البائع (الأغلبية) عن المشتري (الأقلية)، لا تجوز وذلك خشية التضحية بمصلحة هذا الأخير لحساب مصلحته الشخصية

وبناء على ذلك ماذا يكون الحل القانوني المخول للأقلية من أجل العمل على شراء الأسهم من الأغلبية، مع استحضار أن المشرع نص على أن العملية لا يمكن أن تتم إلا من خلال مجلس إدارة أو مجلس إدارة جماعية ينوب عن ،مساهمي الأقلية في التعاقد ؟
نعتقد أن الحل العملي أمام مساهمي الأقلية لتجاوز هذه الصورة من صور تعاقد الشخص مع نفسه هو عزل متصرف أو عدة متصرفين أو أعضاء مجلس للإدارة الجماعية والعمل على تعويضهم بآخرين

وهنا يطرح التساؤل هل يجوز لمساهمي الأقلية انطلاقا من الجمعية العامة غير العادية المنعقدة للنظر في طلب الموافقة على تفويت الأغلبية مراقبة الشركة للغير، أن تعمل بعد رفض الموافقة على تفويت مراقبة الشركة إلى الغير، والتمسك بالحق في اكتسابها بدلا عن الغير، على عزل مجلس الإدارة القائم وتعيين آخر بديلا عنه، تكون أول مهماته العمل على شراء الأسهم من الأغلبية، باعتبار أن المشرع المغربي[11] لم يسند مهمة عزل المتصرفين وتعيينهم إلا للجمعية العامة العادية ؟ هذا ما سنراه فيما يلي

ثانيا: عزل المتصرفين واستبدالهم بآخرين
لا ير القضاء الفرنسي[12] مانعا في اتخاذ الجمعية العامة الاستثنائية قرارا بعزل المتصرفين واستبدالهم بآخرين، وهكذا صدر في ظل قانون 1867 قرار عن محكمة استئناف مدينة Monpelier، قضى بجواز اتخاذ الجمعية العامة الاستثنائية قرارا بعزل أحد المتصرفين، خاصة أن شروط انعقاد هذه الجمعية والتصويت فيها يعطي ضمانات أكثر للقرار المتخذ
وأصدرت محكمة استئناف مدينة Rennes كذلك قرارا في ظل قانون 24 يوليوز 1966 الفرنسي رفضت بموجبه الطعن الموجه ضد مداولات الجمعية العامة الاستثنائية بعزل المتصرفين واستبدالهم بآخرين استنادا إلى مقتضيات المادة 160 من القانون المذكور[13] التي ذكرت الجمعية دون نعت أو تخصيص
وقد علق أحد الباحثين[14] على هذا اجتهاد القضاء الفرنسي، أنه باعتبار أن هناك حالات يكون فيها من غير المنطقي “أن تكتشف الجمعية العامة الاستثنائية أثناء مناقشة قرار يتعلق بعملية تدخل في اختصاصها، تلاعبا من المتصرفين، وأن الأمر يقتضي عزلهم، فتنتظر انعقاد الجمعية العامة العادية في الوقت الذي تكون قد فقدت فيهم الثقة “، غير أنه مع ذلك يجب أن لا نحمل النصوص أكثر مما تحتمل، فمدلول الجمعية الوارد في المادة المذكورة، يجب فهمه على أنها الجمعية العامة العادية، وأن السماح بمبادرة العزل الفوري مرتبط بقاعدة أن من يملك صلاحية التعيين هو من يملك صلاحية العزل[15

إن المشرع المغربي[16] يعتبر أن كل تعيين للمتصرفين يتم خارج الجمعية العامة العادية هو تعيين باطل، ولم :يسمح بالخروج عن هذه القاعدة إلا في ثلاث حالات
حالة تعيين المتصرفين الأولين الذي يمكن أن يتم بموجب النظام الأساسي –
حالة الإدماج أو الانفصال، يمكن أن تتولى الجمعية العامة غير العادية هذا التعيين –
حالة التعيينات التي يمكن إجراؤها وفق الشروط المنصوص عليها في المادة 49 –
نلاحظ هنا أن المشرع لم يتعرض لحالة تفويت مراقبة الشركة، كما تعرض لحالة الاندماج، باعتبار أن العملية هي أيضا عملية نوعية ماثلها القضاء في كثير من المناسبات بعملية تفويت المقاولة[17]، وإزاء هذا الفراغ التشريعي ندعو القضاء أن يلحق عملية تفويت المراقبة بحالة الإدماج أو الانفصال في حكم أن تتولى الجمعية العامة غير العادية تعيين المتصرفين لاتحادهما في العلة

وعلى كل إن عدم اختصاص الجمعية العامة غير العادية بعزل المتصرفين وتعويضهم بآخرين استنادا إلى نظرية الحوادث العارضة للجلسة[18] ثغرة قانونية يمكن ملؤها[19]، بتفعيل مقتضيات المادتين 49 و 116 من قانون شركة المساهمة المغربي، بشكل يسمح للأقلية بتعيين متصرفين جدد يتولون نيابة عنها مهمة شراء الأسهم من الأغلبية الراغبة في تفويت أسهمها والانسحاب من الشركة، كشكل من أشكال حماية الأقلية من تفويت مراقبة الشركة للغير، وهكذا يمكن لمساهمي الأقلية الاستفادة إما من مقتضيات المادة 49[20] التي تخول لباقي المتصرفين القيام بتعيينات مؤقتة للمتصرفين قصد استكمال أعضاء مجلس الإدارة، وإما مقتضيات المادة 116[21] التي تنص على إمكانية قيام مساهم أو عدة مساهمي يمثلون مالا يقل عن عشر رأسمال الشركة بتوجيه طلب لرئيس المحكمة باعتباره قاضيا للمستعجلات بتعيين وكيل يدعو لانعقاد جمعية عامة عادية[22] تقوم بتعيين المتصرفين الذين سيتولون عنها عملية :شراء الأسهم من الأغلبية، وبيان ذلك فيما يلي

: أ- تعيين المتصرفين من طرف مجلس الإدارة
نعتقد أن تفويت الأغلبية أسهمها (المراقبة) للغير، هي رغبة في الاستقالة من إدارة الشركة وتسييرها، وتعتبر هذه الحالة مناسبة للأقلية من أجل إيجاد مجلس إدارة جديد ينوب عنها في شراء الأسهم دون أن تكون هناك حالة تنافي، وذلك بإعمال مقتضيات المادة 49 من قانون شركات المساهمة المغربي التي تنص على أنه في حالة شغور مقعد أو عدة مقاعد للمتصرفين بسبب الاستقالة – مثلا في الحالة موضوع البحث – دون أن يقل عددهم عن الحد الأدنى القانوني، وجب على باقي المتصرفين – الذين يمثلون غالبا فريق الأقلية داخل المجلس- القيام بتعيينات مؤقتة للمتصرفين وذلك لاستكمال أعضاء مجلس الإدارة ليقوم بمهامه

وتجدر الإشارة إلى أن المادة 254[23] وضعت أجل ثلاثة أشهر لمجلس الإدارة كي يعمل على شراء الأسهم ابتداء من تاريخ تبليغ الرفض، ويمكن تمديده مرة واحدة ولنفس المدة بطلب من الشركة بناء على أمر رئيس المحكمة بصفته قاضي المستعجلات لذلك توجب على باقي المتصرفين أن يقوموا بالتعيينات اللازمة في أقرب وقت والذي لا يمكن أن يتعدى ثلاثة أشهر ابتداء من تاريخ الشغور

وتخضع التعيينات التي قام بها مجلس الإدارة إلى مصادقة الجمعية العادية المقبلة، وفي حالة عدم المصادقة، تظل القرارات والأعمال التي سبق أن اتخذها المجلس صالحة

: ب- دعوة الجمعية العامة للانعقاد قصد القيام بالتعيينات
كما سبقت الإشارة عدم اختصاص الجمعية العامة غير العادية بعزل مجلس الإدارة القائم وتعيين آخر جديد هو ثغرة قانونية يمكن لمساهمي الأقلية ملؤها، إضافة إلى مسطرة تعيين متصرفين مؤقتين من قبل مجلس الإدارة بأنه يمكن بعد انفضاض الجمعية الاستثنائية العمل على الدعوة لانعقاد جمعية عادية تقوم طبقا للنصوص التشريعية بمهمة التعيين، : وذلك إما بسعي من باقي المتصرفين أو وكيل معين قضائيا للقيام بهذه المهمة كما يلي

– دعوة الجمعية العامة للانعقاد من قبل باقي المتصرفين: تجدر الإشارة أن الجمعية العامة العادية تنعقد مرة في السنة على الأقل بدعوة من مجلس الإدارة أو مجلس الرقابة، إلا انه في الحالة موضوع البحث، أي حالة شغور مقعد أو عدة مقاعد للمتصرفين بسبب الاستقالة من إدارة الشركة تبعا لتفويت مجموع الأسهم المخولة لمراقبة الشركة، فإن المشرع فرض على باقي المتصرفين وجوبا العمل داخل أجل لا يتعدى ثلاثين يوما من تاريخ الشغور، على دعوة الجمعية العامة للانعقاد قصد القيام بالتعيينات اللازمة لاستكمال أعضاء المجلس الجديد[24] الذي سينوب عن الأغلبية الجديدة في شراء الأسهم من الأغلبية القديمة، وذلك عندما يقل عدد المتصرفين عن الحد الأدنى القانوني الذي حددته المادة 39 من قانون شركة المساهمة المغربي
– دعوة الجمعية العامة للانعقاد من قبل وكيل قضائي: إذا لم تنعقد الجمعية العامة العادية وفق الشكل الأول المشار إليه أعلاه، فإن للأقلية شكلا آخر من أشكال دعوة الجمعية العامة العادية للانعقاد، وهو ما نص عليه بمقتضى الفقرة الأخيرة من المادة 49 من قانون شركة المساهمة المغربي التي جاء فيها “عندما يغفل مجلس الإدارة القيام بالتعيينات المتطلبة أي دعوة الجمعية للانعقاد، يمكن لكل ذي مصلحة أن يطلب من رئيس المحكمة بصفته قاضي المستعجلات تعيين وكيل مكلف بدعوة الجمعية العامة للانعقاد قصد القيام بالتعيينات “، وقد أعاد التنصيص على نفس المقتضى بموجب المادة 116 من قانون شركات المساهمة المغربي، مع فارق واحد هو أنه في المادة 49 تكون الأقلية مدعوة لإثبات حالة الاستعجال حتى تستفيد من مسطرة توجيه طلب لرئيس المحكمة، بصفته قاضي المستعجلات بتعيين وكيل مكلف بدعوة الجمعية العامة للانعقاد، أما في المادة 116 فإن الأقلية يمكن أن تستفيد من المسطرة دون حاجة لإثبات الاستعجال[25]، حيث لم يشترط المشرع المغربي في هذه الحالة إلا أن يكون موجه الطلب، ممثلا لما لا يقل عن عشر رأسمال

يتبين مما سبق، أن الفقرة 4 من المادة 254 من قانون شركة المساهمة المغربي ليست عائقا، وأنه باستطاعة الأقلية استعمال المادة 49 و المادة 116 من أجل الدعوة لانعقاد جمعية عامة عادية يكون جدول أعمالها هو تعيين متصرفين جدد بدل أولئك الذين نعتبر أنهم قد استقالوا من إدارة الشركة، تبعا لعزمهم على تفويت الأسهم التي كانت تخول لهم مراقبة الشركة، تكون أولى مهام المتصرفين الجدد هي تمثيل مساهمي أقلية الأمس في شراء الأسهم من الأغلبية المنسحبة

[1] – الفقرة الأولى من المادة 253 من قانون شركات المساهمة المغربي، تعديل
[2] – المادة 15 من قانون رقم 26.03 المتعلق بالعروض العمومية في سوق البورصة
[3] – ذ. أحمد شكري السباعي، الوسيط في القانون التجاري المغربي والمقارن، الجزء السادس في شركات الأموال والشركات ذات المسؤولية المحدودة، دار نشر المعرفة، مطبعة المعارف الجديدة، الرباط، 1993. ص 146
[4] – راجع: ذ. عبد الوهاب المريني، “سلطة الأغلبية في شركة المساهمة في القانون المغربي”، أطروحة لنيل الدكتوراه في القانون الخاص، جامعة محمد الخامس ـ آكدال، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية الرباط، السنة الجامعية 1996ـ1997.، ص 671
[5] – الفقرة الرابعة من المادة 254 من قانون شركات المساهمة المغربي
[6] – صورة ذلك هي الحالة التي يفوت فيها المساهمون المشكلون لمجلس الإدارة أو مجلس الإدارة الجماعية (الأغلبية) الأسهم إلى الغير، ويكون منصوصا في النظام الأساسي على أن المجلس المذكور هو نفسه المختص بالنظر في طلب الموافقة على المفوت إليه المقترح، حيث أن المساهمين معهم (الأقلية) لا يستطيعون بذلك ممارسة الحق في رفض الموافقة مادام الاختصاص بيد مجلس الإدارة أو مجلس الإدارة الجماعية وهم ليسوا أعضاءاَ فيه
[7] – راجع في هذا الموضوع: محمد بلمعلم، ‘الشفعة في أسهم شركات المساهمة’، دار الآمان، الرباط، الطبعة , الأولى، 2007، ص 62 وما يليها
[8] – ذ. إدريس العلوي العبدلاوي. شرح القانون المدني. النظرية العامة للالتزام. نظرية العقد، مطبعة النجاح الجديدة، الدار البيضاء، الطبعة الأولى، 1996. ص 297
[9] – ذ. عبد الرزاق السنهوري الوسيط في شرح القانون المدني. العقود التي تقع على الملكية. المجلد الثاني الهبة والشركة. دار النهضة العربية، القاهرة، 1962. ص 230
[10] – ذ. إدريس العلوي العبدلاوي “المرجع السابق ” ص 298
[11] ـ المادة 40 و المادة 48 من قانون شركات المساهمة المغربي
[12] ـ ذ. راجع عبد الوهاب المريني. م س، ص 126
[13] – والتي تقابلها المادة 118 من قانون شركات المساهمة المغربي التي جاء فيها ” لا يمكن للجمعية أن تتداول بشأن موضوع غير مدرج في جدول الأعمال، غير أنه يحق لها في جميع الظروف عزل متصرف أو عدة ” متصرفين أو أعضاء مجلس الإدارة الجماعية والعمل على تعويضهم بآخرين
[14] ـ ذ. عبد الوهاب المريني. م س، ص 127
[15] ـ ذ. عبد الوهاب المريني. م س، ص 126
[16] ـ المادة 40 من قانون شركات المساهمة المغربي
[17]- J. paillusseau; J.J.Caussain ; H.Lazarski ;Ph.Peyramaure “cession d’entreprise “. ed Dalloz ; 4° ed; 1999; p 233.
[18] ـ لمزيد من التوضيح حول هذه النظرية راجع : عبد الوهاب المريني، م س، ص 127
[19] ـ ذ. عبد الوهاب المريني، م. س، 127
[20] – من قانون شركات المساهمة المغربي
[21] – المادة 116 من قانون شركات المساهمة المغربي
[22] – ذ. سمير أوخليفا، ” تداول الحقوق المرتبطة بالقيم المنقولة داخل البورصة”، أطروحة لنيل الدكتوراه في القانون الخاص، جامعة محمد الخامس – اكدال، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية الرباط،، السنة الجامعية 2002 ـ 2003. ص 142
[23] – من القانون رقم 95.17 المتعلق بشركات المساهمة
[24] – الفقرة 2 من المادة 49 من قانون شركات المساهمة المغربي
[25] – ذ. سمير أوخليفا، م. س، ص 142

بقلم ذ محمد بلمعلم
باحث في القانون الخاص بجامعة باريس 1، بنتيون السوربون