القواعد القانونية:

1 – المادة الأولى من المرسوم بقانون رقم 3 لسنة 1955 بشان ضريبة الدخل الكويتية المعدل بالقانون رقم 8 لسنة 1967 تنص على أن تفرض ضريبة دخل عن كل فترة خاضعة للضريبة تنتهي بعد 31 ديسمبر سنة 1954 على كل هيئة مؤسسة أينما كان مكان تأسيسها تزاول العمل أو التجارة في الكويت……. وإذا كانت عملية بيع الأسهم التي قام بها البنك العربي الإفريقي الدولي – المستأنف ضده الأول – تعد عملا تجاريا وفقا لنص المادة الثامنة من قانون التجارة الصادر بالقانون رقم 1 لسنة 1961 (والتي تقابل المادة الخامسة من قانون التجارة الجديد) وتدخل في مدلول مزاولة العمل أو التجارة طبقا لأحكام الفقرة (ط) من المادة الثانية من المرسوم بقانون رقم 3 لسنة 1955 عن عملية بيع الأسهم المشار إليها، وتأخذ المحكمة في تقدير هذه الضريبة بما جاء بتقرير الخبير الذي أوضح مقدار الأرباح التي حصل عليها المستأنف ضده الأول من عملية بيع الأسهم سالفة الذكر وحدد الضريبة المستحقة عنها بالنسبة الموضحة بالجدول المشار إليه بالمادة 2 من المرسوم رقم 3 لسنة 1955 بشان ضريبة الدخل الكويتية – ومن ثم يتعين إلزام المستأنف ضده الأول بصفته بأن يؤدي للمستأنفين مبلغ 37500 دينار. قيمة ضريبة الدخل المستحقة عليه.

(الطعن 266/95 تجاري جلسة 27/1/1997)

2 – من المقرر -في قضاء هذه المحكمة- أنه وإن كان الأصل وفقا للمادة 23 من قانون التجارة أنه لا يجوز لغير الكويتي الاشتغال بالتجارة في الكويت إلا إذا كان له شريك أو شركاء كويتيين إلا أن المشرع قد استثنى منه بمقتضى المادة الأولى من القانون رقم 45 لسنة 1989 المعمول به اعتبارا من 22/7/1989 ما يودعه -غير الكويتي- من أموال لدى البنوك أو الشركات أو ما يبرمه من اتفاقات معها لاستثمار هذه الأموال لحسابه للتعامل في النقد الأجنبي والمعادن الثمينة، وإذا كان ذلك يدخل ضمن أغراض هذه الشركات، ويسرى هذا الحكم بمقتضى المادة الثانية من هذا القانون على المعاملات السابقة على تاريخ العمل به، بما مفاده أن المشرع أجاز لغير الكويتي العمل التجاري- والمباح بحسب الأصل للكويتي- تشجيعاً للقطاع المصرفي والمالي الكويتي وحرصاً على سلامته، متى اتخذ صورة إيداع أمواله في أحد البنوك أو الشركات لاستثمارها لحسابه وللتعامل في النقد والمعادن الثمينة متى كان ذلك داخلاً ضمن أغراض الشركة المرخص لها وفقاً للقانون وإذ جاء النص عاما بغير تخصيص لنوع معين من الشركات فإنه يشمل كافة الشركات، ومنها شركات الاستثمار أو الصرافة المحلية، وأيا كان شكل الشركة القانوني، بما في ذلك الشركات ذات المسئولية المحدودة، إذ كان يباح لها استثناء من حكم المادة 187 من قانون الشركات والذي يعتبر هذا التعديل استثناء من حكمها، في الحدود المشار إليها، متى كان العمل الاستثماري المتفق عليه يدخل ضمن أغراض الشركة المرخص بها وفقا للقانون، وفي خارج هذا النطاق تبقى الشركات والبنوك محكومة بالقواعد المقررة في قانون النقد رقم 32 لسنة 1968 وقانون الشركات وقرار وزير المالية المؤرخ 19/3/1984. لما كان ذلك، وكان الثابت بعقد تعديل الشركة الطاعنة المؤرخ 22/5/1985 أنها شركة ذات مسئولية محدودة مرخص لها بالقيام بأعمال الصيرفة في بيع وشراء النقود والعملات الأجنبية والاتجار في المعادن الثمينة – وكذلك المستخرج المؤرخ 9/2/1989 الصادر من وزارة التجارة والصناعة – إدارة التسجيل التجاري – الثابت به أن الشركة الطاعنة مرخص لها بأعمال الصيرفة مع بيع وشراء العملات والشيكات السياحية والحوالات والمعادن الثمينة وتحصيل الشيكات والحوالات المسحوبة من الخارج – ومن ثم يدخل في نشاط تلك الشركة العمليات التي تم التعاقد عليها بين الطرفين إذ يدخل ضمن الأغراض المصرح لها قانوناً للشركة الطاعنة باعتبارها من شركات الصرافة طبقا لقرار وزير المالية الصادر بتاريخ 19/3/1984 في شان إخضاع شركات الصرافة لرقابة البنك المركزي – ويغدو الاتفاق بين الطرفين أمراً مشروعاً ولا حظر على الطاعنة في ممارسته أيا كان الشكل القانوني الذي تتخده ويكون بمناي عن البطلان -. لما كان ذلك، وكان القانون رقم 45 لسنة 1989 والذي عمل به اعتباراً من 22/7/1989 قد نص في مادته الثانية على أنه “مع عدم الإخلال بالأحكام النهائية يسري حكم البند (ب) من الفقرة (2) من المادة 23 من قانون التجارة على المعاملات السابقة على تاريخ العمل بهذا القانون وتعتبر منتهية الدعاوى المقامة أمام جميع المحاكم بطلب بطلان تلك المعاملات لمخالفتها لحكم المادة 23 من قانون التجارة وترد الرسوم الخاصة بها إلى ذوي الشان” وإذ كانت الدعوى قد أقيمت من المطعون ضده بتاريخ 28/2/1989 بطلب الحكم بإبطال العقد المبرم بينه وبين الشركة الطاعنة بتاريخ 7/5/1987 والخاص بفتح حساب له للمتاجرة بالنقد الأجنبي وبندب خبير لتصفية الحساب بين الطرفين – وكان القانون 45 لسنة 1989 قد لحق الدعوى أثناء نظرها أمام محكمة أول درجة والمعمول به اعتباراً من 22/7/1989 مما كان يتعين معه القضاء فيها باعتبارها منتهية – وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر واعتبر الاتفاق محل النزاع باطلاً بطلاناً مطلقا بالنظام العام- فإنه يكون قد اخطأ في تطبيق القانون بما يوجب تمييزه.

(الطعن 53/96 تجاري جلسة 13/1/1997)

3 – النص في المادة 144 من قانون المرافعات المدنية والتجارية على أن “الاستئناف ينقل الدعوى بحالتها التي كانت عليها قبل صدور الحكم المستأنف بالنسبة لما رفع عنه الاستئناف فقط. وتنظر محكمة الاستئناف على أساس ما يقدم لها من أدلة ودفوع وأوجه دفاع جديدة وما كان قدم من ذلك لمحكمة الدرجة الأولى ….. وكذلك يجوز مع بقاء موضوع الطلب الأصلي على حاله تغيير سببه والإضافة إليه……” يدل – وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة- أنه يترتب على رفع الاستئناف نقل الدعوى بجميع عناصرها إلى محكمة الاستئناف في حدود ما رفع عنه الاستئناف وإعادة عرضها عليها على أساس ما يقدم لها من أدلة ودفوع وأوجه دفاع جديدة، وما كان قد قدم من ذلك إلى محكمة الدرجة الأولى وأن القاعدة الأصلية المتعلقة بالنظام العام هي عدم جواز تقديم طلبات جديدة بيد أنه يجوز إبداء سبب جديد في الاستئناف مع بقاء موضوع الطلب الأصلي على حاله، وكان من المقرر أن لمحكمة الموضوع السلطة التامة في تكييف طلبات الخصوم وفهم الدعوى على حقيقتها بما تبينه من وقائعها وتنزل عليها وصفها الحق دون تقيد بتكييف الخصوم مادامت لم تخرج عن وقائع الدعوى ولم تغير من مضمون طلبات الخصوم فيها ولم تستحدث طلبات جديدة لم يعرض عليها، لما كان ذلك، وكان الثابت من الأوراق أن الحكم الصادر من محكمة أول درجة قد قضى برفض دعوى الطاعن بطلب تمكينه من المحلات موضوع النزاع والزام المطعون ضدها بما تحصلت عليه من ريع على ما استخلصه من أن الطاعن استأجر المحلات وقام باعدادها وتجهيزها وتأجيرها للغير وهو عمل تجاري محظور عليه باعتباره أردني الجنسية وليس له شريك كويتي بالتطبيق لنص المادة 23/1 من قانون التجارة ومن ثم يلحق البطلان عقد الإيجار وكل ما يترتب عليه، فاستأنف الطاعن هذا الحكم وبنى استئنافه على سبب واحد مؤداه أنه وقد قضى ببطلان العقد سنده في الدعوى فإنه يؤسس دعواه على أساس إثراء الشركة المطعون ضدها على حسابه ويطلب الحكم له بأداء معادل بالتطبيق لنص المادة 187 من القانون المدني، فإن الحكم المطعون فيه – بما له من سلطة في فهم الواقع في الدعوى وتكييف طلبات الخصوم يكون قد انتهى إلى أن الطاعن قصر دعواه على طلب الحكم بأداء معادل وانه تنازل عن طلب التمكين وقضى له بما طلبه ولم يعول على ما أورده الطاعن في ختام صحيفة الاستئناف من أنه يطلب إلغاء الحكم المستأنف والحكم له بطلباته الواردة في صحيفة افتتاح الدعوى، فإن ما انتهى إليه الحكم يكون سائغا ولا مخالفة فيه للثابت بالأوراق وصحيح القانون وبالتالي يكون النعي بهذا السبب على غير أساس.

(الطعن 342/96 تجاري جلسة 1/4/1997)

4 – من المقرر أنه لا يقبل الطعن في الحكم بوقوع أخطاء في تقريراته القانونية الواردة بأسبابه مادامت النتيجة التي انتهى إليها صحيحة إذ لمحكمة التمييز أن تقوم الحكم وتستكمل ما قصر في بيانه دون أن تميزه. لما كان ذلك، وكان النص في المادة الأولى من قانون التجارة على أن ” تسري أحكام هذا القانون على التجار وعلى جميع الأعمال التجارية التي يقوم بها أي شخص ولو كان غير تاجر ” والنص في الفقرة الأولى من المادة 23 من ذات القانون على أن ” لا يجوز لغير الكويتي الاشتغال بالتجارة في الكويت إلا إذا كان له شريك أو شركاء كويتيون ويشترط ألا يقل رأس مال الكويتيون في المتجر المشترك عن 51% من مجموع رأس مال المتجر ” يدل على أن المشرع لم يجز لغير كويتي الجنسية الاشتغال بالتجارة في الكويت إلا عن طريق شريك أو شركاء كويتيين يكون لهم 51% على الأقل من مجموع رأس المال وذلك بهدف حماية التجارة الوطنية وصون نشاطها من الأضرار التي تلحقه من جراء مزاحمة العنصر الأجنبي وتغلغله في مختلف وجوهه ومن ثم تعلق هذا الحظر بالنظام العام لاستهدافه مصلحة اقتصادية عامة تعلو على الصالح الشخصي وجزاء ذلك البطلان المطلق الذي يجوز لكل ذي مصلحة التمسك به وتقضي به المحكمة من تلقاء نفسها. لما كان ذلك، وكان الطاعن قد أبرم مع مورث المطعون ضدهم عقدي المقاولة محل النزاع وهو غير كويتي الجنسية (أردني كالثابت بالتوكيل الصادر عنه لمحاميه) فإن عقدي المقاولة المشار إليهما وهما عقدين تجاريين طبقاً لنص المادة 5/16 من قانون التجارة يكونا باطلين بطلاناً مطلقاً متعلقاً بالنظام العام ولا يحق الاستناد إليهما في المطالبة بحقوقه الناشئة عنها وإذ خلص الحكم المطعون فيه إلى رفض طلباته الأصلية المستندة إلى هذين العقدين فإنه يكون قد انتهى إلى نتيجة صحيحة في القانون ولا يعيبه ما أورده بأسبابه من أنه لم يقدم دليلاً آخر على دعواه. بعد أن قضى برد وبطلان الخطاب المؤرخ 3/6/1985 الذي كان يستند إليه ويضحي النعي بهذين السببين غير منتج.

(الطعن 181/96 تجاري جلسة 12/5/1997)
(والطعن 667/97 تجاري جلسة 22/6/1998)
(والطعن 67/98 تجاري جلسة 21/12/1998)

5 – من المقرر -في قضاء هذه المحكمة- أن بطلان العقد التجاري الذي يبرمه غير الكويتي بالمخالفة للحظر الوارد في قانون التجارة أو أي تشريع آخر يحظر على غير الكويتي الاشتغال بالتجارة في الكويت، لا يحول دون حقه في المطالبة بحقوقه على أساس قانوني آخر كالإثراء بلا سبب وكان النص في المادة 187 من القانون المدني على أن “إذا بطل العقد أو أبطل يعاد المتعاقدان إلى الحالة التي كانا عليها عند العقد… فإذا استحال على أحد المتعاقدين أن يعيد الآخر إلى الحالة التي كان عليها عند العقد فإنه يجوز الحكم عليه بآداء معادل” مما مؤداه أن البطلان يعدم العقد إعداماً يستند إلى وقت إبرامه فيزول كل أثر لتنفيذه أن كان قد تنفذ وهو ما يقتضي إعادة كل شئ إلى أصله وإسترداد كل متعاقد ما اعطاه فإن كان العقد بيعاً وتقرر بطلانه رد المشتري المبيع إلى البائع ورد البائع الثمن إلى المشتري فإن استحال الرد العيني على أحد المتعاقدين جاز للقاضي إلزامه بأداء معادل لما كان ذلك، وكان مؤدي ما خلص إليه الحكم المطعون فيه من بطلان عقد البيع موضوع الدعوى لمخالفته نص المادة 23 من قانون التجارة الذي يحظر على غير الكويتي الاشتغال بالتجارة إلا إذا كان له شريك كويتي زوال كل أثر للعقد مما مقتضاه إعادة الحال إلى ما كان عليه فيرد المشتري المبيع إلى البائع ويرد البائع الثمن الذي تقاضاه إلى المشتري وإذ التزم الحكم المطعون فيه هذا النظر فإنه يكون قد أعمل صحيح القانون ويكون النعي عليه بما ورد في سبب الطعن على غير أساس.

(الطعن 33/97 مدني جلسة 8/6/1998)

6 – البين من نصوص المواد 1، 2، 3، 4، 14 من القانون رقم 32 لسنة 1969 بشأن تنظيم تراخيص المحلات التجارية وما ورد بالمذكرة الإيضاحية لهذا القانون وما دار في مجلس الأمة من مناقشات عند نظره -وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة- أن المشرع أراد تنظيم كيفيه فتح وتملك المحلات والمنشآت بقصد الاشتغال بالتجارة أو مزاولة مهنة أو حرفة، وإخضاع هذه النشاطات لرقابة الحكومة التنظيمية، حتى يتسنى إبعاد من لا تنطبق عليهم الشروط الواجبة في هذا المجال، ومن ثم وضع الضمانات لتملك الكويتيين للترخيص واستقلاله وذلك بأن حظر صدور الترخيص لغير الكويتي كما أوجب أن يكون هو المالك لرأس مال المنشأة أو لحصة لا تقل عن 51% وأن يكون هو المسئول عن إدارتها، مستهدفا بهذا الحيلولة ومن أن تقف ملكية الكويتي عند حد الترخيص، أما رأس المال والإدارة يكونا لغير الكويتي، وبالتالي نص على إلغاء الترخيص في هذه الحالة وفي الحالات الأخرى التي عددتها المادة 14 من القانون سالف البيان، ومؤدى ذلك كله أن أحكام هذا القانون تعتبر من الأصول العامة التي يقوم عليها النظام الاقتصادي في الكويت، كما أنها تتعلق بمصلحة عامة وأساسية للجماعة فيها، وتعتبر لذلك من المسائل المتعلقة بالنظام العام، ولا محل للتفرقة بين استغلال الترخيص واستغلال العين لأن التلازم قائم حتما بين الأمرين ومن ثم يلحق الاتفاق الذي يتم المخالفة لها البطلان المطلق.

(الطعن 361/96 تجاري جلسة 8/6/1997)

7 – إذ كان الثابت من مدونات الحكم المطعون فيه أنه بعد أن أشار إلى ما قام عليه دفاع المطعون ضده الأول من اتفاقه مع مورثي الطاعنين بعد تحرير العقد على زيادة الثمن من مائة وعشرين ألف دينار إلى مائتي ألف دينار، وقرر أن العقد تجاري ومن ثم يجوز إثبات تعديله بكافة طرق الإثبات القانونية – عرض لأقوال الشهود بالتحقيق الذي أجرته محكمة أول درجة في هذا الشأن واستخلص من أقوال شاهدي المطعون ضده الأول – بما لا خروج فيه عن مدلولها – أن الطاعنين لم يسددوا مقدار الزيادة ورتب على ذلك قضاءه بعدم قبول الدعوى لرفعها قبل الأوان وأورد في ذلك قوله “أن قاعدة عدم جواز الإثبات بشهادة الشهود فيما يخالف أو يجاوز ما اشتمل عليه دليل كتابي إنما تسري في حالة ما إذا كان هذا الدليل الكتابي مثبتا لتصرف مدني، أما إذا كان مثبتا لتصرف تجاري فإن القاعدة لا تنطبق ويجوز إثبات ما يخالف الثابت بالكتابة بجميع طرق الإثبات…… وإذا كان لامراء في أن عقد البيع موضوع الدعوى هو عقد تجاري حيث تضمن بيع مصنع برخصته التجارية ومن ثم يجوز إثبات تعديله بكافة طرق الإثبات القانونية بما فيها شهادة الشهود. وحيث أنه وأيا كان وجه الرأي فيما أسس عليه الحكم المستأنف قضاءه بعدم قبول الدعوى فإن هذه المحكمة وهي في سبيل إقامة قضاءها في هذا الاستئناف تطمئن إلى أقوال شاهدي المستأنف عليه أمام محكمة أول درجة وتأخذ بها وتخلص منها إلى أنه تم الاتفاق على تعديل ثمن المصنع بزيادته إلى مائتي ألف دينار سيما وأن المستأنفين لم يتمكنا من نفي ذلك حيث قرر شاهداهما أنهما لا يعلمان ما إذا كان قد حدث هذا التعديل من عدمه ولم ينفيا صراحة حدوثه. لما كان ذلك، وكان المستأنفان وورثتهما من بعدهما لم يسددا سوى مبلغ مائة وعشرين ألف دينار من الثمن دون الزيادة المتفق عليها وقدرها ثمانون ألف دينار ومن ثم يكون الدفع المبدي من المستأنف عليه أمام محكمة أول درجة بعدم قبول الدعوى لرفعها قبل الأوان قائماً على أساس صحيح من الواقع والقانون ويتعين القضاء به… وكان هذا الذي أورده الحكم في نطاق سلطة محكمة الموضوع في استظهار تجارية العمل وتلاقي إرادة البائع والمشتري على زيادة الثمن وتقريرات قانونية صحيحة سائغة من شأنها أن تؤدي إلى ما رتبه الحكم عليها – فإن النعي عليه بهذا السبب يكون على غير أساس.

(الطعن 57/96 مدني جلسة 9/6/1997)

8 – النص في المادة 306 من قانون التجارة على أن (السمسرة عقد يتعهد بموجبه السمسار لشخص بالبحث عن طرف ثان لإبرام عقد معين والتوسط لإبرامه في مقابل أجر) وفي المادة 308 من ذات القانون على أنه (لا يستحق السمسار أجره إلا إذا أدت وساطته إلى إبرام العقد)مؤداه أنه لكي يتقاضى السمسار أجرة إنما يكون مقابل الخدمة التي يقدمها لعملائه – ولابد من توافر شروط – منها أن يكون إبرام العقد قد تم نتيجة لسعيه ووساطته- والمقرر أنه ولئن كان استخلاص قيام العقد أو انتفائه من واقع المكاتبات المتبادلة والقرائن المطروحة هو من مسائل الواقع التي تستقل محكمة الموضوع بتقديرها دون معقب، إلا أن ذلك مشروط بأن يكون استخلاصها سائغا وله أصله الثابت بالأوراق ويؤدي إلى النتيجة التي انتهت إليها.

(الطعن 25/97 تجاري جلسة 15/6/1998)

9 – النص في المادة الأولى من قانون التجارة على أن ” تسرى أحكام هذا القانون على التجار وعلى جميع الأعمال التجارية التي يقوم بها أي شخص ولو كان غير تاجر” والنص في الفقرة الأولى من المادة 23 من ذات القانون على أنه “لا يجوز لغير الكويتي الاشتغال بالتجارة في الكويت إلا إذا كان له شريك أو شركاء كويتيون ويشترط ألا يقل رأس مال الكويتيين في المتجر المشترك عن 51% من مجموع رأس مال المتجر ” يدل على ما جرى به قضاء هذه المحكمة – على أن المشرع لم يجز لغير الكويتي الجنسية الاشتغال بالتجارة في الكويت إلا عن طريق شريك أو شركاء كويتيين يكون لهم 51% على الأقل من مجموع رأس المال، فحظر المشرع بذلك على غير الكويتي الجنسية الاشتغال منفرداً بالتجارة في الكويت، وقد فرض المشرع هذا الحظر على الأجنبي بهدف حماية التجارة المحلية وصون النشاط التجاري الوطني من الأضرار التي تلحقه من جراء مزاحمة العنصر الأجنبي وتغلغله في مختلف وجوهه، ومن ثم فإن الحظر المذكور يعتبر بهذه المثابة قاعدة آمره من النظام العام لتعلقه بمصلحة اقتصادية عامة تعلو على الصالح الخاص، وإذ كان من المقرر قانوناً أنه إذ خالف المتعاقدان بعقدهما قاعدة متعلقة بالنظام العام فإن جزاء ذلك هو بطلان العقد بطلاناً مطلقاً، وطبقاً للمادة 184 من القانون المدني لا ينتج العقد الباطل أي أثر ويجوز لكل ذي مصلحة سواء كان أحد المتعاقدين أو الغير أن يتمسك ببطلانه وللمحكمة أن تقضي به من تلقاء نفسها.

(الطعن 279/96 تجاري جلسة 29/6/1997)

10 – استخلاص ما إذا كان العمل من قبيل الأعمال التجارية المحظور على غير الكويتي ممارسته من عدمه يعد من مسائل الواقع التي تستقل محكمة الموضوع بتقديرها مادامت أقامت قضاءها على أسباب سائغة لها أصلها الثابت بالأوراق وتؤدي إلى النتيجة التي انتهت إليها. ومن المقرر أن لمحكمة الموضوع السلطة في تفسير العقود والمحررات بما تراه أوفى بمقصود عاقديها دون معقب عليها في ذلك كله مادام استخلاصها سائغاً ومادامت لم تخرج عن المعنى الذي تحتمله عبارات المحررات. لما كان ذلك، وكان الحكم المطعون فيه قد خلص إلى أن الأعمال التي قام بها الطاعن أعمالاً تجارية محظورة عليه الاشتغال بها بمفرده. ورتب على ذلك بطلان العقد المبرم بينه وبين المطعون ضده ورفض الدعوى إعمالاً بنص المادة 5/16 من قانون التجارة على ما استخلصه من أن الثابت بعقد الاتفاق سند الدعوى أن الطاعن مقاول من الباطن مصري الجنسية وأن موضوع العقد هو تنفيذ وإنجاز وصيانة أعمال الطوبار المسندة للمطعون ضده من مشروع ………… والتي بلغت قيمة ما نفذه الطاعن مبلغ 24811.223 دينار كويتي وهو ما أورده الخبير الذي انتدبته المحكمة بتقريره الذي انتهى فيه إلى أن المستحق للطاعن في ذمة المطعون ضده مبلغ 16518 دينار. ورتب على ذلك اعتبار الأعمال موضوع العقد أعمالاً تجارية لا يجوز للطاعن القيام بها بمفرده فيبطل العقد بطلاناً متعلقاً بالنظام العام وتقضي به المحكمة من تلقاء نفسها وبالتالي لا يصلح سبباً للمطالبة بأية حقوق مترتبة عليه – وخلص إلى رفض الدعوى – ويضحي ما يثيره الطاعن اعتبار أن ما أسند إليه يعد أعمالاً بسيطة يجوز له مباشرتها بمفرده – غير منتج- ولما كان ما أورده الحكم المطعون فيه في نطاق سلطة محكمة الموضوع في تفسير العقود والمحررات هو استخلاص سائغ ومن شأنه أن يؤدي إلى النتيجة التي انتهى إليها – فإن النعي عليه لا يعدو في حقيقته جدلاً موضوعياً تنحسر عنه رقابة محكمة التمييز.

(الطعن 296/96 تجاري جلسة 27/10/1997)

11 – إذ كان لمحكمة الموضوع السلطة التامة في تحصيل فهم الواقع في الدعوى، وفي استخلاص ما إذا كان العمل من الأعمال التجارية المحظور على غير الكويتي ممارسته من عدمه متى أقامت قضاءها على أسباب سائغة لها أصلها الثابت بالأوراق. وكان الحكم المطعون فيه قد استخلص من الأوراق أن المطعون ضده الأول وهو لبناني الجنسية قد اشترى بصفته الشخصية من الشركة الطاعنة صفقة الشاحنات المطالب بباقي ثمنها دون أن يكون له شريك كويتي لاستعمالها في نقل مواد البناء للغير لقاء أجر يحقق له الربح وخلص في حدود سلطته الموضوعية إلى تجارية هذا العمل ورتب على ذلك بطلان عقد بيع الشاحنات المذكورة طبقا للمادة 32 من قانون التجارة، وكان هذا الاستخلاص سائغا ومستمداً مما له أصل ثابت بالأوراق ولا مخالفة فيه للقانون ومن شأنه أن يؤدي إلى النتيجة التي انتهى إليها الحكم بما يكفي لحمل قضائه ولا يجدي الطاعنة من بعد تذرعها بإقرار المطعون ضده الأول بمحاضر أعمال الخبير بمديونيته لها بالدين المطالب به، لأن هذا الإقرار لا يعدو أن يكون دليلا على الدين الذي نشأ عن عقد بيع الشاحنات المبرم بين الطاعنة والمطعون ضده الأول والذي خلص الحكم إلى بطلانه بطلاناً مطلقاً ومن ثم فإن النعي بهذه الأسباب يكون على غير أساس.

(الطعن 8/97 تجاري جلسة 11/1/1998)

12 – إذ أقامت المستأنفة استئنافها تأسيساً على بطلان عقد المقاولة من الباطن الذي يربطها بالمستأنف ضده عملاً بالمادة (23) من قانون التجارية التي لا تجيز لغير الكويتي الاشتغال بأعمال تجارية في الكويت إلا إذا كان له شريك أو شركاء كويتيين لأن الثابت بالأوراق أن المستأنف ضده أجنبي الجنسية. وحيث إنه لما كان البين من عقد المقاولة من الباطن أن الأعمال التي أسندت إلى المستأنف ضده هي إنشاء وصيانة الأعمال الحديدية “مواد ومصنعية” وهي أعمال تجارية محظور على المستأنف ضده الاشتغال بها في الكويت إلا إذا كان له شريك أو شركاء كويتيين وأن الثابت من الأوراق أنه قام بها بمفرده بما يرتب بطلان العقد إعمالاً للمادة (23) من قانون التجارة.

(الطعن 106/96 تجاري جلسة 12/1/1998)

13 – من المقرر أنه إذا كان قانون التجارة السابق رقم 2 لسنة 1961 لا يجيز حصول الوكيل على أي تعويض إلا إذا عُزل في وقت غير مناسب وبغير عذر مقبول ولو اتصل هذا العذر بالموكل ولم يكن للوكيل يد فيه إلا أن قانون التجارة الجديد المعمول به من 25/2/1981 أتى بحكم يخالف ما نصت عليه الفقرة الأولى من المادة 281 منه بقولها “تنعقد وكالة العقود لمصلحة الطرفين المشتركة، فلا يجوز للموكل إنهاء العقد دون خطأ من الوكيل وإلا كان ملزماً بتعويضه عن الضرر الذي لحقه من جراء عزله ويبطل كل اتفاق يخالف ذلك” ويبين منه وعلى ما ورد بالمذكرة الإيضاحية – أن حماية الوكلاء التجاريين في الكويت بما نصت عليه الفقرة الأولى من المادة 281 من قانون التجارة مسألة تتعلق بمصلحة عامة وليس مجرد مصلحة فردية فتعتبر من ثم من النظام العام وبما لا يجوز معه للأفراد أن يناهضونها باتفاقات خاصة بينهم. وإذ التزم الحكم المطعون فيه في قضائه هذا النظر بأن انتهى إلى أن القانون الواجب التطبيق على واقعة الدعوى هو قانون التجارة الجديد رقم 68 لسنة 1980 فإن النعي عليه في هذا الصدد يكون على غير أساس.

(الطعن 102/97 تجاري جلسة 8/2/1998)

14 – النص في المادة الأولى من المرسوم بقانون رقم 35 لسنة 1978 في شأن إيجار العقارات “على أنه إذا كان القصد من العقد مجرد المضاربة لتحقيق ربح مادي….. فتسري أحكام قانون التجارة أو غيرها حسب الأحوال” يدل وعلى ما أفصحت عنه المذكرة الإيضاحية على أنه إذ كان التصرف في حد ذاته يستهدف مجرد المضاربة لتحقيق ربح مادي كأن يقع الإيجار على عمارة كبيرة كلها أو بعضها بمبلغ إجمالي كي يقوم المستأجر بتأجير اجزائها المتعددة للغير فالمستأجر هنا مضارب يقوم بعملية مالية لا يقصد بها سوى تحقيق ربح مادي والمستأجرون منه ليسوا مستأجرين من الباطن وإنما هم في الواقع المستأجرون الأصليون وفي هذه الحالة لا تسري أحكام هذا القانون على العلاقة القائمة بين طرفي العقد إلا فيما يتفقان عليه منها دون مخالفة للنظام العام وتسري على علاقتهما أحكام قانون التجارة أو غيرها من الأحكام القانونية على حسب الأحوال وفي حالة انتهاء العقد من المالك والمضارب لأي سبب يستمر عقد المستأجر من المضارب نافذا بشروطه فيما بينه وبين المالك و المضارب الجديد وفق أحكام هذا القانون. كما أنه من المقرر أن حجية الأحكام في المواد المدنية تقتصر على أطراف الخصومة فيها ولا تتعداهم إلى الخارجين عنها وذلك إعمالاً لقاعدة نسبية أثر الأحكام وهي تمنع من أن يفيد أحد أو يضار بحكم لم يكن طرفاً فيه. لما كان ذلك، وكان الثابت من الأوراق أن المطعون ضدها الثالثة تستأجر من المطعون ضدها الأولى المبني الكائن به المحلان موضوع النزاع بموجب العقد المؤرخ 21/5/1987 وقد صرح مالك المبنى للمستأجرة الأصلية بإدارة واستثمار المبنى بأكمله وذلك لقاء مبلغ إجمالي مقداره 240000د.ك سنوياً ومن ثم فإن قصد المطعون ضدها الثالثة من العقد هو المضاربة بقصد تحقيق ربح مادي فلا تسري أحكام قانون الإيجارات عليه وإنما يسري عليه أحكام قانون التجارة وإذ أجَّرت الأخيرة من باطنها دكانين لموكله الطاعن بموجب العقدين المؤرخين 1/11/1991، 1/2/1993 لمدة خمس سنوات تنتهي في 31/10/1996 بالنسبة للعقد الأول وفي 31/1/1998 بالنسبة للعقد الثاني فإن المستأجرة من الباطن تعتبر هي المستأجرة الأصلية وينفذ عقد الإيجار في حق المالك بشروطه. ولا ينتهي عقد إيجارها بانتهاء عقد الإيجار بين المالك والمستأجر الأصلي ولكن يستمر عقد الإيجار من الباطن نافذاً بشروطه فيما بين المستأجر من الباطن وبين المالك أو المضارب الجديد ومن بينها مدته وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر وانتهى إلى أن موكلة الطاعن مستأجرة من الباطن وينتهي عقدها بإنهاء عقد المضارب (المطعون ضدها الثالثة) باعتباره عقد إيجار عادي ورتب على ذلك قضاءه برفض الدعوى فإنه يكون قد أخطأ في تطبيق القانون بما يوجب تمييزه.

(الطعن 534/96 تجاري جلسة 8/2/1998)

15 – النص في المادة 23 من قانون التجارة على أنه “لا يجوز لغير الكويتي الاشتغال بالتجارة في الكويت إلا إذا كان له شريك أو شركاء كويتيون ويشترط ألا يقل رأس مال الكويتيين في المتجر المشترك عن 51% من مجموع رأس مال المتجر ” يدل وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة أن المشرع فرض هذا الحظر بهدف حماية التجارة المحلية وصون النشاط التجاري الوطني من الأضرار التي تلحق به جراء مزاحمة العنصر الأجنبي وتغلغه في مختلف وجوهه، وهو بذلك يعتبر قاعدة آمرة من النظام العام لتعلقه بمصلحة اقتصادية عامة تعلو على الصالح الخاص، بما يوجب على الأفراد عدم مناهضتها باتفاقات فيما بينهم ولو حققت لهم مصالح فردية فيكون جزاء مخالفتها هو البطلان المطلق، والعقد الباطل لا يصلح سبباً للمطالبة بأية التزامات مترتبة عليه طبقا للمادتين 184، 185 من القانون المدني إذ لا ينتج العقد الباطل أي أثر ولا تلحقه الاجازة ويجوز لكل ذي مصلحة سواء كان أحد المتعاقدين أو من الغير أن يتمسك ببطلانه بل ويجب على المحكمة أن تقضي به من تلقاء نفسها.

(الطعن 365/97 تجاري جلسة 23/2/1998)

16 – تقدير ما إذا كان العمل من قبيل الأعمال التجارية المحظورة على غير الكويتي ممارسته من عدمه من مسائل الواقع التي تستقل محكمة الموضوع بتقديرها إلا أن ذلك مشروط بأن تكون قد أقامت قضائها على أسباب سائغة لها أصلها الثابت بالأوراق وتؤدي إلى النتيجة التي انتهت إليها. لما كان ذلك، وكان الثابت من الأوراق أن الطاعنة أسندت إلى المطعون ضده الأول بموجب عقد المقاولة من الباطن المحرر بينهما تنفيذ عدة مشروعات من بينها مشروع الخطوط الجوية الكويتية ومشروع أكاديمية الخليج العربي للدراسات البحرية وأنه ترصد له في ذمتها حسبما خلص إليه الخبير في تقديره مبلغ 69235.480 د.ك وهو ما يدل على أن العمل الذي باشره المطعون ضده أجنبي بمفرده عمل تجاري محظور على غير الكويتي مباشرته إلا إذا كان له شريك أو شركاء كويتيون بما يرتب بطلان عقد المقاولة المبرم بين الطاعنة والمطعون ضده الأول بطلاناً مطلقاً، وكان الحكم المطعون فيه قد خلص إلى أن العمل الذي باشره المطعون ضده الأول يعد من الأعمال الحرفية البسيطة وليس عملاً تجارياً فإنه يكون قد شابه الفساد في الاستدلال مما جره إلى مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه بما يوجب تمييزه لهذا السبب دون حاجة لبحث السبب الثاني من سبـبي الطعن.

(الطعن 365/97 تجاري جلسة 23/2/1998)

17 – مؤدي ما تنص عليه الفقرة الرابعة من المادة الخامسة من قانون التجارة أن السمسرة تعتبر بطبيعتها عملاً تجارياً ولو تمت منفردة، وأن مفاد المادة الأولى والفقرة الأولى من المادة 23 من ذات القانون أن غير الكويتي محظور عليه الاشتغال بالتجارة منفرداً بالكويت، وهذا الحظر فرضه المشرع على الأجنبي بهدف حماية التجارة المحلية، وصون النشاط التجاري الوطني العام لتعلقه بمصلحة اقتصادية عامة تعلو على الصالح الفردي، الأمر الذي يوجب مراعاتها وعدم مناهضتها باتفاقات بين الأفراد ولو حققت لهم مصالح فردية، ومن المقرر قانوناً أن جزاء مخالفة القاعدة المتعلقة بالنظام العام هو البطلان المطلق لهذه الاتفاقات. لما كان ذلك، وكان البين من الأوراق أن الطاعن قد أقام دعواه بطلب بإلزام المطعون ضده بالمبلغ المطالب به تأسيساً على قيام علاقة عمالية بينهما، وكانت محكمة أول درجة العمالية قد قضت بحكم صار نهائياً بعدم اختصاصها وبأن العلاقة بين الطرفين علاقة تجارية، كما أيدت محكمة الاستئناف بحكمها المطعون فيه الحكم الصادر من محكمة أول درجة التجارية فيما خلصت إليه من أن العلاقة بين الطرفين هي علاقة سمسرة وبما تكون لها الصيغة التجارية ولو تمت لمرة واحدة، ويكون أمر الوكالة بالعمولة مصدر هذه الوكالة يعتبر مطروحاً على محكمة الاستئناف من حيث صحته وبطلانه، فإذا كان هذا العقد باطلاً بطلاناً مطلقاً لتعلقه بالنظام العام فيجوز للمحكمة أن تعرض له من تلقاء نفسها وتقضي ببطلانه. وإذ كانت محكمة الاستئناف قد عرضت للعقد المؤرخ 1/4/1982 وقضت ببطلانه لمخالفة الطاعن الحظر المنصوص عليه في المادة 23 من قانون التجارة وأنه لا يصلح سبباً للمطالبة بأية التزامات مترتبة عليه ورتب على ذلك إلغاء الحكم المستأنف ورفض الدعوى وأقام قضاءه على أسباب سائغة لها أصلها الثابت بالأوراق وتكفي لحمله، ملتزماً صحيح القانون وبما يضحي معه النعي في غير محله.

(الطعن 463/96 تجاري جلسة 9/3/1998)

18 – إذ كان الأصل طبقا للمادة 23 من قانون التجارة، أنه لا يجوز لغير الكويتي الاشتغال لحسابه منفرداً بالتجارة في الكويت، سواء بالذات أو بطريق الاستتار، مالم يكن له شريك كويتي، إلا أن القانون رقم 45 لسنة 1989 أجاز لغير الكويتي – إستثناء- استثمار أمواله المودعة في البنوك أو الشركات، إذا كان ذلك داخلاً ضمن أغراضها، تشجيعاً للقطاع المصرفي والمالي، وأعملت المادة الثانية من ذلك القانون هذا الحكم على المعاملات السابقة على تاريخ العمل به، مالم يكن قد صدر فيها حكم نهائي، بما مؤداه أن كل تعامل من هذا القبيل، في الحدود المشار إليها يكون جائزاً في الفترة السابقة على العمل بالقانون المشار إليه، ولا يجوز المطالبة ببطلانه، ومن ثم فقد نصت المادة الثانية سالفة البيان على اعتبار الدعاوى المقامة أمام جميع المحاكم بطلب بطلان تلك المعاملات منتهية، وعلى ذلك يقتصر العمل بهذا الحكم بالنسبة للدعاوى المقامة بطلب بطلان التعامل الحاصل من غير الكويتي، أما المطالبة بإعمال أثره فإنه يكون مقبولاً، إذ أن حكم القانون رقم 45 لسنة 1989 قد طهره من البطلان الذي كان يعتريه وأصبح نافذاً وواجب الإعمال.

(الطعن 115/98 تجاري جلسة 7/12/1998)

19 – من المقرر -في قضاء هذه المحكمة- أنه وإن كان الأصل وفقا للمادة 23 من قانون التجارة على أنه “لا يجوز لغير الكويتي الاشتغال بالتجارة في الكويت إلا إذا كان له شريك أو شركاء كويتيون إلا أن المشرع قد إستثنى منه بمقتضى المادة الأولى من القانون رقم 45 لسنة 1989 المعمول به اعتباراً من 22/7/1989 ما يودعه غير الكويتي من أموال لدى البنوك أو الشركات أو ما يبرمه من اتفاقات معها لاستثمار هذه الأموال لحسابه والتعامل في النقد الأجنبي والمعادن الثمينة إذا كان يدخل ضمن أغراض هذه الشركات، ويسري هذا الحكم بمقتضي المادة الثانية من هذا القانون على المعاملات السابقة على تاريخ العمل بهذا القانون، بما مفاده أن المشرع قد أجاز لغير الكويتي العمل التجاري -والمباح بحسب الأصل للكويتي- تشجيعاً للقطاع المصرفي والمالي الكويتي وحرصاً على سلامته، متى اتخذ صورة إيداع أمواله في إحدى البنوك أو الشركات لتستثمرها لحسابه، وإذ جاء النص بغير تخصيص لنوع معين من الشركات فإنه يشمل كافة الشركات، ومنها شركات الاستثمار أو الصرافة المحلية، وأيا كان شكل الشركة القانوني، بما في ذلك الشركات ذات المسئولية المحدودة بما لا محل معه لإعمال حكم المادة 187 من قانون الشركات والذي يعتبر هذا التعديل استثناء من حكمها، في الحدود المشار إليها، متى كان العمل الاستثماري المتفق عليه يدخل ضمن أغراض الشركة المرخص بها وفقاً للقانون، وفي خارج هذا النطاق تبقى الشركات والبنوك محكومة بالقواعد المقررة في قانون النقد رقم 32 لسنة 1986 وقانون الشركات وقرار وزير المالية المؤرخ 19/3/1984 وذلك كله إعمالاً لما هو مقرر من أن القاعدة القانونية الخاصة لا تلغى القواعد العامة بل تستثني منها، أي أن التشريعين العام والخاص يعملان معا كل في نطاقه، والقول بغير ذلك فيه مجافاة صريحة للغرض الذي وضع من أجله القانون الخاص. لما كان ذلك، وكان الحكم المطعون فيه قد التزم هذا النظر فإنه يكون قد صادف صحيح القانون ويضحي النعي في غير محله.

(الطعن 115/98 تجاري جلسة 7/12/1998)

20 – النص في المادة الأولى من قانون التجارة على أن (تسرى أحكام هذا القانون على التجار وعلى جميع الأعمال التجارية التي يقوم بها أي شخص ولو كان غير تاجر) وفى الفقرة الأولى من المادة 23 منه على أن (لا يجوز لغير الكويتي الاشتغال بالتجارة في الكويت إلا إذا كان له شريك أو شركاء كويتيون ويشترط ألا يقل رأسمال الكويتيين في المتجر المشترك عن 51% من مجموع المتجر..) يدل وعلى ما جرى به قضاء التمييز على أن المشرع لم يجز لغير الكويتي الجنسية الاشتغال بالتجارة في الكويت إلا عن طريق شريك أو شركاء كويتيين يكون لهم 51% على الأقل من مجموع رأس المال فحظر المشروع بذلك على غير الكويتي الجنسية الاشتغال منفرداً بالتجارة في الكويت وقد رفض المشرع هذا الحظر على الأجنبي بهدف حماية التجارة المحلية وصون النشاط التجاري الوطني من الأضرار التي تلحقه من جراء مزاحمة العنصر الأجنبي وتغلغله في مختلف وجوهه ومن ثم فإن الحظر المذكور يعتبر بهذه المثابة قاعدة آمرة من النظام العام لتعلقه بمصلحة اقتصادية عامه تعلو على الصالح الخاص والمقرر أنه ولئن كان استخلاص ماهية العمل وكونه من الأعمال التجارية المحظور على غير الكويتي ممارستها من عدمه من مسائل الواقع التي تستقل محكمة الموضوع بتقديرها إلا أن ذلك مشروط بان يكون استخلاصها سائغاً له أصله الثابت بالأوراق ويؤدى إلى النتيجة التي انتهت إليها. لما كان ذلك، وكانت المادة 5/16 من قانون التجارة قد نصت على اعتبار مقاولات بناء العقارات وتعديلها وترميمها وهدمها – التي تعهد المقاول بتقديم المواد الأولية أو بتوريد العمال – من الأعمال التجارية بغض النظر عن صفة القائم بها أو نيته. وكان من المقرر قانوناً أنه إذا خالف المتعاقدان بعقدهما قاعدة متعلقة بالنظام العام فإن جزاء ذلك هو بطلان العقد مطلقاً وطبقاً للمادة 184 من القانون المدني لا ينتج العقد الباطل أي أثر ويجوز لكل ذي مصلحة سواء كان أحد المتعاقدين أو الغير أن يتمسك ببطلانه وللمحكمة أن تقضي به من تلقاء نفسها. وكان الواقع في الدعوى أن أعمال المقاولة التي قام بها المطعون ضده لحساب الطاعن – حسبما جاء بالعقد المبرم بينهما وتقرير الخبير المنتدب في الدعوى – سواء كانت أعمال أصلية أو إضافية هي أعمال إنشاء هيكل خرساني أسود للتوسعة بموجب الترخيص رقم 2742/93 مع تشطيب غرف الدور الأول مع توريد المواد الأولية والعمال فتكون هذه الأعمال موضوع عقد المقاولة محل النزاع إعمالاً تجارية لا يجوز للمطعون ضده وهو غير كويتي الجنسية القيام بها منفرداً ويكون العقد المبرم بينه وبين الطاعن بشأنها عقداً باطلاً بطلاناً مطلقاً من النظام العام ولا يجوز للمطعون ضده الاستناد إليه في المطالبة بحقوقه الناشئة عنه وإذ كان الحكم المطعون فيه قد خالف هذا النظر على سند من أن الأعمال محل النزاع تتعلق بحرفة بسيطة يجوز لغير الكويتي مزاولتها فإنه يكون – فضلاً عن مخالفته للثابت بالأوراق – قد أخطأ في تطبيق القانون بما يوجب تمييزه لهذا السبب دون حاجه لبحث باقي أسباب الطعن.

(الطعن 280/98 تجاري جلسة 20/2/1999)
(والطعن 369/98 تجاري جلسة 1/3/1999)

21 – النص في المادة23 من قانون التجارة على أنه (لا يجوز لغير الكويتي الاشتغال بالتجارة في الكويت إلا إذا كان له شريك أو شركاء كويتيون، ويشترط ألا يقل رأس مال الكويتيين في المتجر المشترك عن 51% من مجموع رأس مال المتجر) يدل وعلى ما جرى به قضاء المحكمة أن المشرع فرض هذا الحظر بهدف حماية التجارة المحلية وصون النشاط التجاري الوطني من الأضرار التي تلحقه من جراء مزاحمة العنصر الأجنبي وتغلغله في مختلف وجوهه، وهو بذلك يعتبر قاعدة آمرة من النظام العام لتعلقه بمصلحة اقتصادية عامة تعلو على الصالح الخاص، بما يوجب على الأفراد عدم مناهضتها باتفاقات فيما بينهم ولو حققت لهم مصالح فردية فيكون جزاء مخالفتها هو البطلان المطلق، والعقد الباطل لا يصلح سبباً للمطالبة بأية التزامات مترتبة عليه طبقاً للمادتين 184،185 من القانون المدني إذ لا ينتج العقد الباطل أي أثر ولا تلحقه الإجازة ويجوز لكل ذي مصلحة سواء كان أحد المتعاقدين أو من الغير أن يتمسك ببطلانه، بل ويجب على المحكمة أن تقضى به من تلقاء نفسها. لما كان ذلك، وكان الثابت بالأوراق ومن تقرير خبير الدعوى المستعجلة المرفق أن قيمة الأعمال التي نفذها المطعون ضده الأول لحساب الطاعن مبلغ 15159.095د0ك وأن تلك الأعمال عبارة عن أسقف ديكور جبس وموزايك وواجهات للمنزل وهى تعد من الأعمال التجارية المحظور على المطعون ضده الأول الأجنبي الجنسية القيام بها، ولا يسوغ اعتبارها من الأعمال البسيطة التي يسوغ لغير الكويتي ممارستها ومن ثم يكون العقد المحرر بينه وبين الطاعن باطلا بطلانا مطلقا، وإذا خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر فإنه يكون معيبا بمخالفة القانون بما يوجب تمييزه لهذا السبب دون حاجة لبحث باقي أسباب الطعن.

(الطعن 369/98 تجاري جلسة 1/3/1999)

22 – النص في المادة (63) من القانون رقم 15 لسنة 1960 بشأن الشركات التجارية على أن “تتألف شركة المساهمة من عدد الأشخاص يكتتبون فيها بأسهم قابلة للتداول….” والنص في المادة (70) على أن “يجب أن يحرر كل من عقد تأسيس شركة المساهمة ونظامها الأساسي بورقة رسمية…” والنص في المادة (71) على أن “يقدم المؤسسون طلباً لاستصدار مرسوم بتأسيس شركة المساهمة إلى الدائرة الحكومية المختصة، ويرفق هذا الطلب بصورة رسمية من عقد تأسيس الشركة وصورة رسمية من نظامها الأساسي ويشمل طلب التأسيس على بيان وافٍ عن الشركة….” والنص في المادة (72) على أن “تتثبت الدائرة الحكومية المختصة، خلال شهر من تقديم الطلب باستصدار المرسوم، من أن تأسيس الشركة لا يخالف النظام العام وأنه قائم على أسس سليمة، وأن كل من عقد التأسيس والنظام الأساسي لا يخالف أحكام القانون. “والنص في المادة (74) على أنه “إذا صدر مرسوم بتأسيس الشركة وجب نشره في الجريدة الرسمية وتكتسب الشركة الشخصية المعنوية من وقت صدور المرسوم”. والنص في المادة (75) على أن “يباشر المؤسسون عملية الاكتتاب في الأسهم بعد نشر المرسوم في الجريدة الرسمية”. والنص في المادة (5) من قانون التجارة على أن “تعد إعمالاً تجارية الأعمال المتعلقة بالأمور الآتية بقطع النظر عن صفة القائم بها أو نيته…….. 6- تأسيس الشركات وبيع أو شراء أسهمها وسنداتها. “يدل على أن شركات المساهمة بنوعيها -المفتوحة والمقفلة- هي التي تتألف من عدد من الأشخاص يكتتبون فيها بأسهم قابلة للتداول نظمها المشرع بنصوص أغلبها آمره، وذلك بالنص صراحة على وجوب تحرير كل من عقد تأسيسها ونظامها الأساسي في ورقة رسمية، وأن يصدر مرسوم بتأسيسها، وبمجرد نشر المرسوم تكتسب الشركة الشخصية المعنوية، وبعد انتهاء مرحلة التأسيس تبدأ المرحلة الأخرى المترتبة عليها وهي مرحلة الاكتتاب في الأسهم والتي اشترط القانون بصورة قاطعة وحاسمة ألا تتم ولا يباشرها المؤسسون إلا بعد إتمام عملية التأسيس وصدور مرسوم بذلك حتى يمكن إضفاء وصف الشرعية على عملية الاكتتاب وهو الأمر المنصوص عليه بنص آمر في المادة (75) من قانون الشركات، ومتى تمت إجراءات التأسيس وأعقبتها عملية الاكتتاب بالشروط والضوابط على النحو السالف بيانه ففي هذه الحالة تعد هذه الأعمال من الأعمال التجارية التي عناها المشرع في مفهوم المادة 5/6 من قانون التجارة المشار إليها، أما إذا لم تتخذ إجراءات لتأسيس من الأصل بالضوابط والشروط المشار إليها فإن الاكتتاب في شركة مساهمة تحت التأسيس لا يعد اكتتاب بالمعنى المقصود طبقاً لقانون الشركات والذي يستلزم لصحته وعلى ما سلف القول وجوب صدور مرسوم من الدولة بتأسيس شركة المساهمة أولاً ونشرة الجريدة الرسمية قبل بدء طرح الأسهم للاكتتاب العام بما ينتفي عن هذا العمل وصف التجارية تأسيساً، أو اكتتاباً على النحو الذي قصده المشرع في تجارية العمل المنصوص عليه في المادة 5/6 من قانون التجارة وفي هذه الحالة يلتزم المؤسسون بصفتهم الشخصية وعلى وجه التضامن بما قاموا به من تصرف ورد المبالغ التي حصلوها من طالبي الاكتتاب لانتفاء عملية التأسيس والاكتتاب من أساسها.

(الطعن 416/98 إداري جلسة 1/3/1999)

23 – النص في المادة 118/1 من قانون التجارة على أن “في المسائل التجارية تتقادم التزامات التجار المتعلقة بأعمالهم التجارية قبل بعضهم البعض بمضي عشر سنوات من تاريخ حلول ميعاد الوفاء بالالتزام إلا إذا نص القانون على مدة أقل” يدل صراحة -وعلى ما هو مقرر في قضاء هذه المحكمة- على أن التقادم المنصوص عليه في هذه المادة إنما يتعلق بالتزامات التجار قبل بعضهم البعض والناشئة عن أعمالهم التجارية. لما كان ذلك، وكان الواقع في الدعوى أنه ولئن كانت المبالغ المطالب بردها قد دفعت للطاعنة ابتداء بدعوى أنها ضمن حصة المطعون ضدها في الاكتتاب في رأٍس المال وتأسيس الشركة التي عزمت الطاعنة على تأسيسها في دولة الكويت باسم “….. الاستثمارية” وقد تبين للمطعون ضدها أن هذه الشركة المزمع تكوينها المعنية بالاكتتاب مجرد مشروع لا وجود له من حيث القانون وهو الأمر الذي ثبت من صورة الحكم النهائي الصادر في الدعوى 2161 لسنة 1989 تجاري بتاريخ 4/2/1990 المرفق بالأوراق وهي مقامة من آخرين على ذات الشركة الطاعنة في موضوع مماثل لذات موضوع النزاع، وإذا ثبت من الأوراق أنها قد خلت مما يدل على أن الطاعنة قد اتبعت الطريق القانوني الذي نظمه المشرع واشترطه في قانون الشركات التجارية بخصوص تأسيس شركة المساهمة والاكتتاب فيها المزمع تكوينها بدولة الكويت وأهمها أنه لم يصدر مرسوم بتأسيسها فإن ما حصلته الطاعنة من أموال من المطعون ضدها بدعوى أنه اكتتاب لا يعد كذلك، إذ لا يتأتي ذلك إلا بعد صدور مرسوم بتأسيس تلك الشركة وهو مالم يحصل ومن ثم لا تكون بصدد حالة تأسيس شركة أو الاكتتاب فيها بالمعني القانوني الذي يرتب أثاره المقررة مما ينحسر عن هذه الأعمال المطروحة الصفة التجارية وبالتالي لا تسري عليها أحكام المادة 5/6 من قانون التجارة وتكون الطاعنة ملتزمة برد المبالغ التي حصلتها من المطعون ضدها تحت هذا الزعم باعتباره ديناً شخصياً في ذمتها غير ناشئ عن عمل تجاري ولا ينطبق عليها حكم المادة 118/1 من قانون التجارة التي يستلزم إعمالها توافر شرطين مجتمعين هما أن يكون التزاماً بين تاجرين ناشئاً عن عمل تجاري، وترتيباً على ماسلف فإن الالتزام برد المبالغ سالفة الذكر إنما يسري في شأنها التقادم العادي ومدته خمسة عشر عاماً وهو مالم تكتمل مدته بعد، وإذ التزم الحكم المطعون فيه هذا النظر وقضى برفض الدفع بالتقادم العشري المبدي من الطاعنة فإنه لا يكون قد خالف القانون أو أخطأ في تطبيقه ويضحي النعي عليه بهذا السبب على غير أساس.

(الطعن 416/98 إداري جلسة 1/3/1999)

24 – من المقرر- في قضاء هذه المحكمة- أن تقدير ما إذا كانت الأعمال التي يقوم الأجنبي بممارستها بدولة الكويت هي من الأعمال التجارية المحظور عليه – بنص المادة 23 من قانون التجارة- ممارستها بغير شريك كويتي يكون له نسبة لا تقل عن 51% من مجموع رأس مال المتجر أم هي حرفة بسيطة أو تجارة صغيرة يعتمد فيها على عمله أكثر من اعتماده على رأس مال نقدي فيجوز له بمفرده – إعمالاً لنص المادة 17 من ذات القانون – مزاولتها استثناء من الأصل العام المقرر بنص المادة 23 من القانون هي من مسائل الواقع التي تستقل محكمة الموضوع بتقديرها – دون رقابة عليها من محكمة التمييز- متى أقامت قضاءها في هذا الشأن على أسباب سائغة لها أصلها الثابت بالأوراق وتؤدي للنتيجة التي انتهت إليها. لما كان ذلك، وكان الحكم المطعون فيه قد أقام قضاءه بإلغاء الحكم المستأنف ورفض دعوى الطاعن على ما أورده بمدوناته من أن أعمال المقاولة التي قام بها الطاعن لحساب المطعون ضده وفقاً للثابت بعقد المقاولة المبرم بينهما في 12/3/1995 قيمتها عشرة آلاف دينار كويتي وهي كما وصفت بالعقد بناء هيكل خرساني لديوانية وملحق وسور مع تقديم المواد الأولية والعمال والأدوات وأن هذه الأعمال تعتبر من الأعمال التجارية طبقاً لنص المادة 5 فقرة 16 من قانون التجارة التي لا يجوز للطاعن كأجنبي ممارستها بدولة الكويت منفرداً بدون شريك كويتي يكون له نسبة 51% من مجموع رأس مال الشركة ورتب الحكم على ذلك بطلان عقد المقاولة وشرط التحكيم الذي تضمنه العقد وكانت الأسباب التي ساقها الحكم سنداً لقضائه سائغة ولها أصلها الثابت بالأوراق (عقد المقاولة) وكافية لحمل قضائه فإن ما يثيره الطاعن بسبب النعي لا يعدو أن يكون جدلاً موضوعياً في سلطة محكمة الموضوع في فهم الواقع في الدعوى وتقدير الأدلة وهو ما تنحسر عنه رقابة هذه المحكمة ويضحي النعي على غير أساس.

(الطعن 44/99 تجاري جلسة 25/9/1999)

25 – النص في المادة الخامسة من قانون التجارة على أن “تعد إعمالاً تجارية الأعمال المتعلقة بالأمور الآتية بغض النظر عن صفة القائم بها أو نيته 1-….. 2-……. 3-….. 4-…. 5- الكمبيالات والسندات لأمر والشيكات” يدل -وعلى ما جرى عليه قضاء محكمة التمييز- على أن إصدار الشيك يعتبر عملاً تجارياً بطبيعته في جميع الأحوال سواء كان الساحب والمستفيد تاجرين أم لا، وبغض النظر عما إذا كان الشيك سحب بمناسبة عمل تجاري أو مدني ولو كان قرضاً حسناً، وتختص الدائرة التجارية بالمحكمة الكلية في نطاق توزيع العمل بين دوائرها بنظر النزاع الناشئ عن سحب الشيك، وإذ كان موضوع الدعوى متعلق بإصدار الشيكين محل التداعي وبالتالي فإنه يعد في حكم المادة الخامسة سالفة البيان عملاً تجارياً يجوز إثباته بكافة طرق الإثبات ومن ثم يضحي الدفعين المبديين من المستأنف بعدم اختصاص محكمة أول درجة نوعياً بنظر النزاع وبعدم جواز الإثبات بالبينة على غير أساس.

(الطعن 144/98 مدني جلسة 18/10/1999)

26 – مفاد المادتين 5، 8 من قانون التجارة أن عمليات البنوك (ومنها الكفالة البنكية) والسمسرة والأعمال المرتبطة بها تعد عملاً تجارياً بقطع النظر عن صفة القائم بها أو نيته، ومفاد المواد 110، 112، 113 من قانون التجارة أن الفوائد التأخيرية تكون عن دين في ذمة المدين حل أجل استحقاقه، لأن هذه الفوائد بمثابة تعويض قانوني عن تأخر المدين في الوفاء بالتزامه، لأن التأخير في الوفاء بالدين التجاري في ميعاد استحقاقه موجب للضرر بمجرد حصوله. لما كان ذلك، وكان صرف الطاعنة لمبلغ الكفالة البنكية واستلامها العمولة التي حصلت عليها من المطعون ضده تعد في ذاتها من الأعمال التجارية بطبيعتها، فضلاً عن أنه قد قضى نهائياً في الدعوى رقم 5844 لسنة 1998 تجاري كلي بأن العمل المرتبط بهذين الأمرين (العقد الأصلي) هو عمل تجاري بما ترتب بطلان ممارسة (المطعون ضده) الأجنبي له، مما يوجب إلزام الطاعنة بفوائد تأخيرية عند التقاعس عن رد العمولة والكفالة البنكية المطالب بها طبقاً لنص المادة 110 من قانون التجارة، إذ تعتبر الفوائد عندئذ تعويضاً عن تأخر المدين في الوفاء بالتزامه، ولا يغير من ذلك أن يكون الرجوع مؤسساً على الإثراء بلا سبب إذ العبرة في هذا الخصوص ليست بنوع مصدر الالتزام وإنما بالالتزام ذاته وطبيعته، وهو هنا عمل تجاري كما سلف القول وليس مدنياً، وإذ التزم الحكم المطعون فيه هذا النظر، فإنه يكون قد صادف صحيح القانون ويضحي النعي في غير محله.

(الطعن 231/98 تجاري جلسة 18/10/1999)

27 – من المقرر -في قضاء هذه المحكمة- أن القانون رقم 32 لسنة 1969 بشأن تنظيم تراخيص المحلات التجارية بعد أن نص في مادته الأولى على أنه لا يجوز فتح أو تملك أية منشأة أو مكتب بقصد الاشتغال بالتجارة أو مزاولة مهنة أو حرفة إلا بعد الحصول على ترخيص في هذا الشأن من وزارة التجارة والصناعة، نصت مادته الثانية على ألا يصدر هذا الترخيص إلا لمن كان كويتي الجنسية، وأجاز في مادته الثالثة منح الترخيص للشركات المؤسسة وفقاً لأحكام قانون الشركات التجارية من شركاء كويتيين وغير كويتيين بشروط معينة، وأوجبت المادة الرابعة أن يكون طالب الترخيص مالكاً لرأسمال المنشأة ومسئولاً عن إدارتها وأن يديرها لحسابه الخاص، ويبين مما أوردته المذكرة الإيضاحية لهذا القانون وما دار بشأنه من مناقشات في مجلس الأمة أن المشرع أراد تنظيم كيفية فتح وتملك المحلات والمنشآت بقصد الاشتغال بالتجارة أو مزاولة مهنة أو حرفة وإخضاع هذا النشاط لرقابة الحكومة التنظيمية حتى يتسنى إبعاد من لا تنطبق عليه الشروط الواجبة في هذا المجال ولذلك لم يقتصر على وضع الضمانات لتملك الكويتيين للترخيص بل حرص على وضع ضمانات أخرى للتأكد من استغلال الكويتي للترخيص بنفسه مستهدفاً بذلك ألا تقف ملكية الكويتي عند حد الترخيص بينما تكون ملكية رأس المال والإدارة لغيره، فأوجب أن يكون الكويتي مالكاً لرأس المال أو لحصته منه لا تقل عن 51% وأن يكون هو المسئول عن الإدارة وهى أحكام تعتبر أيضاً من الأصول العامة التي يقوم عليها النظام الاقتصادي في البلاد وتتعلق بمصلحة عامة وأساسية للجماعة فيها بما يتعين معه إنزالها منزلة القواعد المتعلقة بالنظام العام والتي يترتب البطلان المطلق على مخالفتها.

(الطعن 409/97 تجاري جلسة 1/11/1999)

28 – من المقرر -في قضاء هذه المحكمة- أن المادة 23 من قانون التجارة تنص على أنه “لا يجوز لغير الكويتي الاشتغال بالتجارة في الكويت إلا إذا كان له شريك أو شركاء كويتيون ويشترط ألا يقل رأس مال الكويتيين في المتجر المشترك عن 51% من مجموع رأس مال المتجر ” يدل على أن المشرع حماية للاقتصاد الوطني قد حظر على غير الكويتي الاشتغال بالتجارة في الكويت منفرداً ولحساب نفسه وجعل مباشرته للنشاط التجاري في نطاق هذا الحظر باطلاً بطلاناً مطلقاً وتقضي به المحكمة من تلقاء نفسها، ومن المقرر أيضاً أنه إذا كانت دعوى الإثراء بلا سبب لا تعدو أن تكون دعوى يطالب فيها المفتقر (الطاعنان) بالتعويض عن المنفعة التي فاتت عليهما وهي حرمانهما من استثمار الأموال الخاصة بهما في التجارة وكان هذا العمل محظوراً عليهما وعلى المطعون ضده لمخالفه قاعدة آمرة من النظام العام فإن البطلان يلحقه ويكون عديم الأثر ولا تصلح بالتالي أن تكون سبباً للمطالبة بالتعويض عنها، لما كان ذلك، وكان الحكم الابتدائي المؤيد لأسبابه بالحكم المطعون فيه قد واجه الإثراء بلا سبب الذي ركن إليه الطاعنان في دعواهما على أساس إثراء المطعون ضده على حسابهما دون سبب وطلبهما فيها هو التعويض عن المنفعة والربح الذي فاتهما عن استثمار المطعون ضده للمال في التجارة وإثرائه على حسابهما وافتقارهما الناتج عن ذلك الإثراء، وكانت تلك الأعمال التجارية محظورة وباطلة عليه لمخالفتها قاعدة آمرة من قواعد النظام العام باعتباره شخصياً غير كويتي مارس التجارة في تلك الأموال بمفرده ومن ثم فإنها لا تصلح أن تكون سبباً للمطالبة بالتعويض عنها، ويغدو طلبهما بتعويضهما عن استثمار أموالهما مناط عقد الاستثمار الباطل قائماً على سبب باطل ولا سند له “وكان من المقرر أنه حينما توجد بين المتخاصمين رابطة عقدية على موجبها تتحدد علاقتهما فلا محل لقيام دعوى الإثراء بغير سبب على حساب الغير بل تكون أحكام العقد هي مناط تحديد حقوق كل من المتخاصمين وواجباته قبل الآخر، إذ أن قاعدة الإثراء مصدر لا تعاقدي للالتزام فلا يكون لها محل حيث يوجد العقد وفي حدود ذلك، وإذا انتهى الحكم المطعون فيه إلى هذه النتيجة الصحيحة برفض دعوى الطاعنين المؤسسة على الإثراء بلا سبب فإنه يكون قد التزم صحيح حكم القانون ويضحي النعي عليه على غير أساس.

(الطعن 124/99 تجاري جلسة 13/12/1999)

29 – من المقرر –في قضاء هذه المحكمة- أن الأصل في الشيك أن أداة وفاء، وعلى من يدعي خلاف هذا الأصل أن يقيم الدليل على ما يدعيه، وأن لمحكمة الموضوع السلطة التامة في تفسير عبارات العقود وتفهم نية المتعاقدين لاستنباط حقيقة الواقع منها، وتكييفها التكييف الصحيح، ولا رقابة لمحكمة التمييز عليها فيما تراه سائغاً ولا يتنافى مع نصوص العقد.

(الطعن 447/97 تجاري جلسة 31/1/2000)

30- إذ كانت المادة الخامسة من قانون التجارة نصت على أنه تعد إعمالاً تجارية الأعمال المتعلقة بالتأمين بأنواعه المختلفة وذلك بقطع النظر عن صفة القائم بها أو نيته ومن ثم فإن عقد التأمين موضوع الدعوى يعد عملاً تجارياً وتسري عليه أحكام قانون التجارة عملاً بنص المادة الأولى من هذا القانون ومن ذلك ما نصت عليه المادتان 110، 113 مـن استحقاق فوائــد قانونية كتعويض عــن التأخير فــي الوفاء بالالتزام التجاري الذي يكون محله مبلغاً من النقود وإذ التزم الحكم المطعون فيه هذا النظر وقضى بتأييد الحكم الابتدائي الذي قضى للمطعون ضدها بفوائد قانونية فإنه لا يكون قد خالف القانون أو أخطأ في تطبيقه ويكون النعي عليه في هذا الخصوص في غير محله.

(الطعن 247/99 إداري جلسة 6/3/2000)

31- من المقرر -في قضاء هذه المحكمة- أن النص في المادة 110 من قانون التجارة على أن “إذا كان محل الالتزام التجاري مبلغاً من النقود وكان معلوم المقدار وقت نشوء الالتزام وتأخر المدين في الوفاء به، كان ملزماً أن يدفع للدائن على سبيل التعويض عن التأخير فوائد قانونية قدرها سبعة في المائة” وفي المادة 113 من ذات القانون على ” تستحق الفوائد عن التأخير في الوفاء بالديون التجارية بمجرد استحقاقها ما لم ينص القانون أو الاتفاق على غير ذلك” مفاده -وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة- أن مناط استحقاق الفوائد التأخيرية قانونية كانت أو اتفاقية أن يكون الدين الذي تأخر المدين في الوفاء به ناشئاً عن التزام تجاري أو عمل تجاري وهو العمل الذي يقوم به الشخص بقصد المضاربة ولو كان غير تاجر، فإذا ما تخلف هذا الوصف عن الالتزام أو العمل بأن كان الدين مدنياً فيحظر المطالبة بالفوائد عنه سواء كانت اتفاقية أو قانونية باعتبارها من الربا المحرم شرعاً وعلى ما ورد بالمذكرة الإيضاحية للقانون المدني، وقد قنن المشرع هذا الحظر ورتب على مخالفته البطلان بالنص في الفقرة الأولى من المادة 305 من القانون المدني على أن ” يقع باطلاً كل اتفاق على تقاضي فوائد مقابل الانتفاع بمبلغ من النقود أو مقابل التأخير في الوفاء به” وهذا البطلان مطلق لمخالفته للنظام العام ولكل ذي مصلحة التمسك به في أية مرحلة كانت عليها الدعوى، وللمحكمة أن تقضي به من تلقاء نفسها. لما كان ذلك، وكان الواقع في الدعوى أن المطعون ضده الأول طلب الحكم بإلزام الطاعنة أن تؤدي إليه مبلغ (46718.930 د.ك) قيمة الأعمال التي نفذها لحسابها، وإذ دفعت الطاعنة ببطلان العقد سند الدعوى استناداً إلى أن المطعون ضده الأول غير كويتي الجنسية وأضاف الأخير لدعواه سبباً جديدا هو الأداء المعادل مع إبقاء الطلب الأصلي على حاله، فإن التزم الطاعنة بأداء المبلغ المطالب به لا يعد التزاماً تجارياً أو عملاً تجارياً إنما هو التزام مدني مؤسس على قواعد الإثراء بلا سبب، وهو بهذا الوصف لا تجوز المطالبة بفوائد عن التأخر في الوفاء به، وإذ خالف الحكم الابتدائي – المؤيد بالحكم المطعون فيه – هذا النظر وقضى بإلزام الطاعنة بأداء فوائد قانونية عن ذلك المبلغ باعتباره دينا تجارياً، فإنه يكون قد خالف القانون بما يوجب تمييزه جزئياً في هذا الخصوص.

(الطعن 458/98 تجاري جلسة 20/2/2000)

32- إذ كانت حيازة واستغلال المحل التجاري المتنازع عليه يحكمه القانون 32 لسنة 1969 بشأن تنظيم تراخيص المحلات التجارية الذي نصت مادته الأولى على أن “لا يجوز فتح أو تملك أية منشأة أو مكتب بقصد الاشتغال بالتجارة… إلا بعد الحصول على ترخيص في هذا الشأن…” ومواده التالية على أن لا يصدر الترخيص المشار إليه إلا لمن كان كويتي الجنسية وأن يكون طالب الترخيص مالكاً لرأس مال المنشأة ومسئولاً عن إدارتها ويديرها لحسابه الخاص وأن يلغي الترخيص إذا تنازل المرخص له بطريق مباشر أو غير مباشر عن المحل لغيره أو ثبت أن المرخص له لا يملك رأسمال المحل الصادر عنه الترخيص وهو ما يدل – وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة وأوردته المذكرة الإيضاحية لهذا القانون أن المشرع أراد تنظيم كيفية حيازة وفتح وتملك المحلات والمنشآت بقصد الاشتغال بالتجارة وإخضاع هذا النشاط للرقابة التنظيمية للحكومة حتى يتسنى إبعاد من لا تنطبق عليهم الشروط الواجبة في هذا المجال، ومن ثم وضع الضمانات لتملك الكويتيين للترخيص واستغلاله وذلك بأن حظر صدور الترخيص لغير الكويتيين ونص على إلغائه في حالة تنازل المرخص له بطريق مباشر أو غير مباشر عن المحل لغيره، وهي أحكام تعتبر من الأصول التي يقوم عليها النظام الاقتصادي في الدولة، وتتعلق بمصلحة عامة أساسية للجماعة فيها ومن ثم فهي من المسائل المتعلقة بالنظام العام فلا يجوز للأفراد الاتفاق على ما يتعارض معها وإلا كان الجزاء هو البطلان المطلق، ولما كان الثابت في الأوراق – بلا خلاف من الطرفين – أن الطاعن غير كويتي وإن استغلاله للمحل بقصد التجارة تم بترخيص صادر للمطعون ضد الكويتي الجنسية وأن هدف الطاعن من دعواه هو الاستمرار في هذا الاستغلال وممارسة نشاط محظور عليه بموجب أحكام القانون سالف الذكر التي لا تجيز لغير الكويتي فتح أو تملك أية منشأة بقصد الاشتغال بالتجارة ولو كان ذلك عن طريق التنازل له عن الترخيص إذ لا محل للتفرقة بين الترخيص واستغلال المحل الصادر بشأنه الترخيص لأن التلازم قائم حتماً بين الأمرين فعقد الاستغلال ينصب على عين صادر عنها الترخيص، ومن ثم يصبح عقد الاستغلال الذي تم بالمخالفة القانون رقم 32 لسنة 1969 باطلاً بطلاناً مطلقاً بما لا يصح معه أن يكون سبباً (لترتيب) حق ما. وإذ خلص الحكم المطعون فيه إلى رفض دعوى الطاعن على سند من أن العين محل النزاع في حقيقتها متجر محظور عليه ممارسة نشاط تجاري فيه حظراً يتعلق بالنظام العام فإنه لا يكون قد خالف القانون أو الثابت في الأوراق ويكون النعي عليه بأسباب الطعن على غير أساس.

(الطعن 167/2000 تجاري جلسة 15/10/2000)

33 – النص في المادة 23 من قانون التجارة على أنه “1- لا يجوز لغير الكويتي الاشتغال بالتجارة في الكويت إلا إذا كان له شريك أو شركاء كويتيون ويشترط إلا يقل رأس مال الكويتيين في المتجر المشترك عن 51% من مجموع رأس مال المتجر. 2- ويستثنى من الأحكام السابقة الأشخاص غير الكويتيين الذين يزاولون حرفه بسيطة أو تجاره صغيرة المشار إليهم في المادة 17 فيجوز لهؤلاء الاشتغال بالتجارة دون أن يكون لهم شريك كويتي. “وفي المادة 17 على أنه “الأفراد الذين يزاولون حرفة بسيطة أو تجاره صغيرة يعتمدون فيها على عملهم للحصول على أرباح قليلة لتأمين معيشتهم أكثر من اعتمادهم على رأس مال نقدي كالباعة الطوافين وأصحاب الحوانيت الصغيرة لا يخضعون لواجبات التجارة الخاصة بالدفاتر التجارية وبالقيد في السجل التجاري، وبأحكام الإفلاس الواقي.”مؤداه -وعلى ما هو مقرر في قضاء هذه المحكمة- أن غير الكويتي لا يجوز له بمفرده مزاولة حرفه بسيطة أو تجارة صغيرة يعتمد فيها على عمله اكثر من اعتماده على رأس مال نقدي وذلك استثناء من الأصل العام وهو الحظر على غير الكويتي اشتغاله بالتجارة دون أن يكون له شريك كويتي، وتقدير ما إذا كان العمل من قبيل الأعمال التجارية المحظور على غير الكويتي ممارسته من عدمه هو من مسائل الواقع التي تستقل محكمة الموضوع بتقديرها متى أقامت قضاءها على أسباب سائغة. لما كان ذلك، وكان الحكم المطعون فيه قد أقام قضاءه بصحة العقد المؤرخ 18/7/1995 وخروج الأعمال التي قام بها المطعون ضده بعقار الطاعن من دائرة الحظر المنصوص عليها في المادة 23 من قانون التجارة على قوله “… أن عقد المقاولة موضوع الدعوى، والبالغ قيمته 7906.324 دينار بإقرار الطرفين، وان المستأنف ضده (المطعون ضده) تعهد فيه بالقيام ببعض الأعمال بفيلا المستأنف (الطاعن) وقد التزم المستأنف بتوريد وشراء بعض مستلزمات البناء لتنفيذه هذه الأعمال من ماله الخاص، وان الأوراق قد خلت من أن المستأنف ضده يمتلك شركة مقاولات لها رأس مال، بما يستدل على منه على أن المستأنف ضده زاول حرفه بسيطة ليتخذ من العمل اليدوي سواء باشره بنفسه أو بواسطة الغير أساسا لنشاطه ومصدراً لرزقه ليكسب منه أرباحا قليلة لتأمين معيشته وبالتالي يجوز له مزاولتها دون شريك كويتي، وإذ التزم الحكم المستأنف وأسس قضائه على عقد الاتفاق المبرم بين الطرفين وتبين صحته فإنه يتعين تأييد الحكم المستأنف ورفض الاستئناف…” وكان هذا الذي أورده الحكم وخلص إليه في نطاق سلطته التقديرية سائغا لا مخالفة فيه للقانون أو للثابت بالأوراق ويؤدى إلى النتيجة التي انتهي إليها بما يكفي لحمله ومن ثم فإن النعي عليه بسبب الطعن يكون على غير أساس.

(الطعن 736/99 تجارى جلسة 30/10/2000)

34- النص في المادة الثانية عشرة من قانون التجارة على أن “إذا كان العقد تجارياً بالنسبة إلى أحد العاقدين دون الآخر سرت أحكام قانون التجارة على التزامات العاقد الآخر ما لم يوجد نص يقضي بغير ذلك” يدل -وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة- على سريان أحكام قانون التجارة على التزامات الجهة الإدارية الناشئة عن العقد الإداري متى اعتبر تجارياً بالنسبة للطرف الآخر، لخلو عبارات نص المادة سالفة البيان مما يفيد خروج العقود الإدارية عن نطاق تطبيقه. لما كان ذلك، وكان الحكم المطعون فيه قد خلص وبغير نعى عليه في هذا الخصوص – إلى أن العقد محل النزاع يعتبر تجارياً بالنسبة للشركة المطعون ضدها وإذ رتب على ذلك سريان أحكام قانون التجارة على التزامات الجهة الإدارية – المتعاقد الآخر – الناشئة عن هذا العقد وقضى للمطعون ضدها بالفوائد فإنه لا يكون قد أخطأ في تطبيق القانون ولم يشوبه فساد في الاستدلال ويكون النعي عليه بهذا السبب على غير أساس.

(الطعنان 244، 268/2000 إداري جلسة 4/12/2000)

35 – النص في المادة الأولى من قانون التجارة على أن “تسرى أحكام هذا القانون على التجار، وعلى جميع الأعمال التجارية التي يقوم بها أي شخص ولو كان غير تاجر” وفي المادة 23 من ذات القانون على أنه “لا يجوز لغير الكويتي الاشتغال بالتجارة في الكويت إلا إذا كان له شريك أو شركاء كويتيون….. ويستثنى من الأحكام السابقة ما يلي: أ – الأشخاص غير الكويتيين الذين يزاولون حرفة بسيطة أو تجارة صغيرة المشار إليهم في المادة 17 فيجوز لهؤلاء الاشتغال بالتجارة دون أن يكون لهم شريك كويتي… ” مفاده أن غير الكويتي محظور عليه قانونا الاشتغال بالتجارة إلا إذا كان له شريك كويتي وأن الاستثناء من هذا الأصل العام ينحصر في مزاولة حرفة بسيطة أو تجارة صغيرة على النحو المشار إليه في المادة 17 من قانون التجارة مما يعتمد فيها الأفراد على عملهم للحصول على أرباح قليلة لتأمين معيشتهم أكثر من اعتمادهم على رأس مال نقدي كالباعة الطوافين وأصحاب الحوانيت الصغيرة ومن المقرر أن تقدير ما إذا كان العمل من قبيل الأعمال التجارية المحظور على غير الكويتي ممارسته من عدمه يعد من مسائل الواقع التي تستقل محكمة الموضوع بتقديرها ما دامت قد أقامت قضاءها على أسباب سائغة لها أصلها الثابت بالأوراق وتؤدى إلى النتيجة التي انتهت إليها، وكان الحكم الابتدائي المؤيد بالحكم المطعون فيه أقام قضاءه ببطلان العقد سند الدعوى على ما خلص إليه من أنه عقد استثمار تضمن استغلال الطاعن وهو أجنبي (إيراني) منفردا للمقصف محل النزاع برخصته وباقامات لعمال تابعين له على كفالة المطعون ضدها، وهو عمل تجاري مارسه أجنبي دون شريك كويتي مما يدخله في نطاق الحظر المنصوص عليه في المادة 23 من قانون التجارة وينتفي معه الاستثناء الوارد على هذا الحظر، وكان هذا الذي خلص إليه الحكم في نطاق السلطة التقديرية لمحكمة الموضوع سائغا ويؤدي إلى ما انتهى إليه ولا مخالفة فيه للقانون، ولا يعيب الحكم التفاته عن دفاع الطاعن من أن العين محل العقد موضوع النزاع حانوت صغير “مقصف” مما يدخله في الاستثناء الوارد في المادة 17 من قانون التجارة إذ أنه دفاع ظاهر الفساد فلا على الحكم المطعون فيه عدم رده عليه ويكون النعي برمته على غير أساس.

(الطعن 345/2000 تجارى. جلسة 3/1/2001)

36- النص في المادة 110 من قانون التجارة على “إذا كان محل الالتزام التجاري مبلغاً من النقود وكان معلوم المقدار وقت نشوء الالتزام وتأخر المدين في الوفاء به، كان ملزماً أن يدفع للدائن على سبيل التعويض عن التأخير فوائد قانونية قدرها سبعة في المائة “وفي المادة 113 من ذات القانون على أن “تستحق الفوائد عن التأخير في الوفاء بالديون التجارية بمجرد استحقاقها ما لم ينص القانون أو الاتفاق على غير ذلك” مفاده -وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة- أن مناط استحقاق الفوائد التأخيرية قانونية كانت أو اتفاقية أن يكون الدين الذي تأخر المدين في الوفاء به ناشئاً عن التزام تجاري أو عمل تجاري وهو العمل الذي يقوم به الشخص بقصد المضاربة ولو كان غير تاجر، فإذا ما تخلف هذا الوصف عن الالتزام أو العمل بأن كان الدين مدنياً فيحظر المطالبة بالفوائد عنه سواء كانت اتفاقية أو قانونية باعتبارها من الربا المحرم شرعاً على ما ورد بالمذكرة الإيضاحية للقانون المدني، وقد قنن المشرع هذا الحظر ورتب على مخالفته البطلان بالنص في الفقرة الأولى من المادة 305 من القانون المدني على أن “يقع باطلاً كل اتفاق على تقاضي فوائد مقابل الانتفاع بمبلغ من النقود أو مقابل التأخير في الوفاء به” وهذا البطلان مطلق لمخالفته للنظام العام ولكل ذي مصلحة التمسك به في أية مرحلة كانت عليها الدعوى، وللمحكمة أن تقضي به من تلقاء نفسها. لما كان ذلك، وكان الواقع في الدعوى أن المطعون ضده طلب الحكم بفسخ عقدي البيع المؤرخين 23/3/1994 وإلزام الطاعن بأن يرد إليه مبلغ 97000 دولار أو ما يعادلها بالدينار الكويتي والذي حصله الطاعن من ثمن الوحدتين، فإن إلزام الأخير بأداء هذا المبلغ لا يعد التزاماً تجارياً أو عملاً تجارياً إنما هو التزام مدني قوامه أحقية المطعون ضده في استرداده إعمالاً للمادة 211/1 من القانون المدني والتي تنص على أنه “1- إذا فسخ العقد اعتبر كأن لم يكن، وأعيد المتعاقدان إلى الحالة التي كانا عليها عند إبرامه، وذلك مع مراعاة ما تقضي به المادتان التاليتان……” ومن ثم فإنه لا تجوز المطالبة بفوائد عن التأخر في الوفاء بالمبلغ المقضي به، وإذ خالف الحكم الابتدائي – المؤيد بالحكم المطعون فيه – هذا النظر وقضى بإلزام الطاعن بأداء فوائد قانونية عن ذلك المبلغ باعتباره ديناً تجارياً، فإنه يكون قد خالف القانون بما يستوجب تمييزه جزئياً في هذا الخصوص.

(الطعنان 329، 434/2000 تجاري جلسة 14/1/2001)

37 – النص في المادة 118/1 من قانون التجارة على أنه “في المسائل التجارية تتقادم التزامات التجار المتعلقة بأعمالهم التجارية قبل بعضهم البعض بمضي عشر سنوات من تاريخ حلول ميعاد الوفاء بالالتزام إلا إذا نص القانون على مدة أقل “يدل صراحة على أن المشرع قد حدد مدة تقادم التزامات التجار قبل بعضهم البعض والناشئة عن أعمالهم التجارية بعشرة سنوات بدلا من خمس عشرة سنة المقررة للتقادم المدني مراعيا في تخفيض المدة أن التجار ينشطون عادة إلى المطالبة بحقوقهم ويواصلون السعي في تحصيلها وكان مؤدي نص المادتين 368، 370 من القانون المدني أنه في حوالة الحق ينتقل الحق إلى المحال له بصفاته وتوابعه وما له من تأمينات وما عليه من دفوع فيجوز للمدين أن يتمسك قبل المحال له بالدفوع الخاصة به وبالدفوع التي كان له أن يتمسك بها قبل المحيل مما مفاده أن الحق ينتقل إلى المحال له قابلا للسقوط بذات المدة التي ينقضي بها ويجوز للمحال عليه أن يدفع في مواجهة المحال له بانقضاء الحق بمضي تلك لمدة كما كان يجوز له ذلك قبل المحيل. لما كان ذلك، وكان الواقع في الدعوى -بلا خلف بين طرفيها- أن المبالغ محل المطالبة نتيجة معاملات متعلقة بأسهم الشركات التي تمت بالأجل بين الطاعن والمدعو …. والالتزام بها نشأ بينهما كتاجرين عن أعمالهما التجارية فمن ثم تخضع في تقادمها لأحكام التقادم العشري المنصوص عليه في المادة 118/1 من قانون التجارة ويكون من حق المدين (الطاعن) الدفع في مواجهة الدائن الأصلي بهذا التقادم إن توافرت شرائطه وإذ قام الأخير بموجب حوالة حق موثقة لدى كاتب العدل في 28/3/1988 بحوالة حقوقه لدى الغير – ومن بينها تلك المبالغ – إلى مؤسسة تسوية المعاملات المتعلقة بأسهم الشركات التي تمت بالأجل والتي حل محلها مكتب تصفية معاملات الأسهم بالأجل (المطعون ضده) بموجب المرسوم بقانون رقم 42 لسنة 1988 بشأن تصفية الأوضاع الناشئة عن معاملات الأسهم بالأجل فإن الحق في هذه المبالغ ينتقل إلى المكتب المحال له قابلا للسقوط بذات مدة التقادم العشري ويجوز للمحال عليه (الطاعن) أن يدفع في مواجهته بانقضائه بمضي هذه المدة كما كان يجوز له ذلك قبل الدائن الأصلي (المحيل) وإذا كان الثابت أن الطاعن قد تمسك بالدفع بهذا التقادم أمام محكمة أول درجة التي لم تر حاجة إلى بحثه بعد أن انتهت إلى عدم ثبوت المديونية. وإذ لم يثبت تنازل الطاعن عن هذا الدفع أمام محكمة الاستئناف بل أنه أشار إليه في مذكرته المقدمة أمامها بجلسة 4/12/1999 فإنه يكون مطروحا أمامها بمجرد رفع الاستئناف وكان حقا عليها أن تواجهه بما يقتضيه أما أنها أغفلت ذلك فيكون حكمها مشوبا بالقصور المبطل مما يوجب تمييزه دون حاجة لبحث باقي أسباب الطعن.

(الطعن 517/2000 تجاري جلسة 29/1/2001)

38- من المقرر -في قضاء هذه المحكمة- أن الاشتغال بالتجارة داخل الكويت محظور على غير الكويتي إلا إذا كان له شريك أو شركاء كويتيون لا يقل رأسمالهم عن 51% من مجموع رأس المال، وأن العقد شريعة المتعاقدين فيعتبر بالنسبة إلى عاقديه بمثابة القانون أو هو قانون خاص بهما وإن كان منشأه الاتفاق بينهما فلا يجوز لأيهما أن يستقل بنقضه أو تعديل أحكامه أو الإعفاء من آثاره إلا في حدود ما يسمح به الاتفاق أو يقضي به القانون ويخضع نطاق العقد ومضمونه وما يرد عليها من تعديل بموافقة طرفيه لقانون العقد، وأن المادة 197 من القانون المدني تقضي بأنه يجب تنفيذ العقد طبقاً لما يتضمنه من أحكام وبطريقة تتفق مع ما يقتضيه حسن النية وشرف التعامل، كما تقضي المادة 193 من ذات القانون على أنه إذا كانت عبارة العقد واضحة فلا يجوز الانحراف عنها عن طريق تفسيرها للتعرف على إرادة المتعاقدين، ومن المقرر أيضاً أن استخلاص قيام المتعاقد بتنفيذ التزامه من عدمه هو من مسائل الواقع التي تستقل بها محكمة الموضوع مادام استخلاصها سائغاً ومستنداً لما هو ثابت بالأوراق، وأن لمحكمة الموضوع السلطة التامة في تحصيل وفهم الواقع في الدعوى وفي تقدير الأدلة والمستندات المقدمة فيها والأخذ بما تطمئن إليه منها ما دامت تقيم قضاءها على أسباب سائغة لها أصلها الثابت بالأوراق وتكفي لحمله.

(الطعن 556/2000 تجاري جلسة 19/2/2001)

39- النص في المادة 776 من القانون المدني على أن “يقع التأمين من الأضرار باطلاً إذا لم يستند إلى مصلحة اقتصادية مشروعة” يدل – وعلى ما ورد بالمذكرة الإيضاحية للقانون – أن المشرع أوجب أن يستند التأمين من الأضرار إلى مصلحة اقتصادية مشروعة وهو ما يستلزم أن يكون الخطر المؤمن منه متولداً عن نشاط غير مخالف للنظام العام والآداب فلا يجوز التأمين من المخاطر المترتبة على أعمال لا يقرها القانون، لما كان ذلك، وكان قضاء هذه المحكمة قد جرى على أن المشرع لم يجز لغير الكويتي الجنسية الاشتغال بالتجارة في الكويت إلا عن طريق شريك أو شركاء كويتيين يكون لهم 51% على الأقل من مجموع رأس المال، وحظر بذلك على غير الكويتي الاشتغال منفرداً بالتجارة في الكويت وأن هذا الحظر متعلق بالنظام العام، لما كان ذلك، وكان من المقرر عملاً بنص المادة الرابعة من قانون التجارة أن شراء السلع وغيرها من المنقولات المادية بقصد بيعها بربح يعد عملاً تجارياً، وكان الثابت بالأوراق أن المطعون ضده أجنبي الجنسية ويستثمر محلاً لبيع قطع غيار السيارات بمفرده دون شريك كويتي ومن ثم فإن نشاطه في هذا الخصوص يعد عملاً تجارياً محظور عليه ممارسته. لما كان ذلك، وكان المطعون ضده قد أبرم مع الطاعنة عقداً لتغطية مخاطر الحريق الذي قد يتعرض له المحل الذي يستثمره وما به من بضائع، وكان الخطر المؤمن منه غير مشروع لأنه متولد – وعلى ما سلف بيانه – من نشاط تجاري محظور على المطعون ضده ممارسته ومخالف للنظام العام فإن عقد التأمين موضوع النزاع يكون عقداً باطلاً بطلاناً مطلقاً، لما كان ذلك، وكان العقد الباطل وفقاً لنص المادة 184 من القانون المدني لا ينتج أي أثر ويجوز لكل ذي مصلحة أن يتمسك ببطلانه وللمحكمة أن تقضي به من تلقاء نفسها، وكان الحكم المطعون فيه قد خالف هذا النظر وجرى في قضائه على صحة عقد التأمين موضوع النزاع بمقولة أن جنسية المطعون ضده باعتباره أجنبياً ليست من بين الأركان الموضوعية لعقد التأمين ورتب على ذلك تأييده للحكم الابتدائي فيما قضى به من إلزام الطاعنة أن تؤدي إلى المطعون ضده مبلغ 35250 دينار وفقاً لنصوص هذا العقد فإنه يكون قد خالف القانون وأخطأ في تطبيقه بما يوجب تمييزه دون حاجة لبحث باقي أسباب الطعن.

(الطعن 289/2000 تجاري جلسة 19/3/2001)

40- مفاد نص المادة 32 من قانون التجارة -وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة- أن المشرع لم يجز لغير الكويتي الجنسية الاشتغال بالتجارة وممارسة الأعمال التجارية إلا مع شريك أو شركاء كويتيين يكون لهم 51% على الأقل من مجموع رأس المال. لما كان ذلك، وكان الحكم المطعون فيه قد خلص إلى أن العمل الذي قام به الطاعن بموجب العقد المبرم بينه وبين المطعون ضدها والمؤرخ 1/1/1989 هو عمل تجاري، الأمر المحظور عليه باعتباره غير كويتي – أردني الجنسية، ورتب عليه بطلان العقد بطلاناً مطلقاً متعلقاً بالنظام العام، وإذ كان البين من الرجوع إلى هذا العقد- والمرفق صورته بالأوراق ومما أورده الحكم في مدوناته بشأنه أن الشركة المطعون ضدها -وهي شركة كويتية- قد اتفقت مع الطاعن -الأردني الجنسية- على أن يقدم الأخير لها خبراته التسويقية لزيادة حجم العمل بقسم العمولات لديها، وله في سبيل ذلك أن يستغل كافة الإمكانيات المتاحة بقسم العمولات والاستعانة بمندوبي المبيعات به وتوجيههم تحت إشرافها وموافقتها على أن يستحق عن خدماته في المبيعات التي تتم عن طريقه مباشرة نسبة 25% وعن خدماته التسويقية على وجه العموم نسبة 5% من العمولات التي يحصل عليها قسم العمولات كما يستحق نسبة 20% من صافي الأرباح المحققة للمطعون ضدها عن المبيعات التي يتم تسويقها عن طريقه مباشرة لحساب المطعون ضدها وبتمويل منها، ويتقاضى مبلغ 60 د.ك مقابل نفقات إقامته في الفنادق والمأكل والتنقلات وكافة المصروفات الأخرى وذلك عن كل يوم يقضيه خارج دولة الكويت لعقد الصفقات مع الشركات المصدرة على أن يتحمل بنسبة عمولته من هذا المبلغ، وكذلك من قيمة تذاكر ومصاريف سفره وتكاليف مكالماته التليفونية والبرقيات والتلكسات التي يرسلها البريد بأنواعه ومصاريف تخليص العينات والطرود والضيافة فضلاً عن نسبة 25% من التعويضات التي قد تلزم بها المطعون ضدها عن المبيعات التي تتم بمعرفة الطاعن والتي ترفض الشركات المصدرة الالتزام بها. الأمر الذي يبين منه أن حصة الطاعن في العمولة وما بنى عليها من أعباء لا تتجاوز 30% كما أن حصته في صافي الأرباح التي تحققها المطعون ضدها عن المبيعات التي يتم تسويقها بمعرفته ولحسابها وبتمويل منها هي 20% وإذا كان وعاء الأرباح الأخير يختلف عن وعاء العمولات ومن ثم فإن حصة الطاعن في كل منهما تظل مستقلة عن حصته في النشاط الأخير وهي تقل عن نسبة 49% في كل منهما، وبالتالي تكون حصة المطعون ضدها – وهي شركة كويتية – في كل من العمولة والأرباح وما يقابلها من تكاليف والمحددة في العقد محل النزاع تجاوز نسبة 51% بما يكون معه العقد المشار إليه بمنأى عن البطلان المقرر بالمادة 23 من قانون التجارة، وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر وخلص إلى بطلان هذا العقد ورتب عليه اعتبار موضوع اليمين الحاسمة الموجهة من الطاعن مخالف للنظام العام فإنه يكون معيباً بما يوجب تمييزه في هذا الخصوص تمييزاً جزئياً.

(الطعن 646/1999 تجاري جلسة 19/3/2001)

41- من المقرر أن النص في المادة الأولى من قانون التجارة على أن “تسري أحكام هذا القانون على التجار، وعلى جميع الأعمال التجارية التي يقوم بها أي شخص ولو كان غير تاجر” والنص في الفقرة السادسة من المادة الرابعة من ذات القانون على أن شراء الشخص أرضاً أو عقاراً بقصد الربح من بيعه بحالته الأصلية أو بعد تجزئته، وبيع الأرض أو العقار الذي اشترى بهذا القصد يعتبر عملاً تجارياً والنص في الفقرة السابعة من ذات المادة على أن الأعمال التي يمكن اعتبارها مجانسة للأعمال المتقدمة لتشابه صفاتها وغاياتها تعتبر أعمالاً تجارية والنص في المادة التاسعة من ذات القانون على أن “الأصل في عقود التاجر والتزاماته أن تكون تجارية، إلا إذا ثبت تعلق هذه العقود والالتزامات بمعاملات مدنية” وفي المادة الثانية عشر منه على أن “إذا كان العقد تجارياً بالنسبة إلى أحد العاقدين دون الآخر، سرت أحكام قانون التجارة على التزامات العاقد الآخر الناشئة من هذا العقد، ما لم يوجد نص يقضي بغير ذلك”، وأن الحكم بفسخ البيع يجعله ينحل بأثر رجعي فيما بين المتبايعين وبالنسبة إلى الغير، ويترتب على انحلال البيع بأثر رجعي فيما بين المتبايعين أن البيع يعتبر كأن لم يكن ويعاد كل شيء إلى ما كان عليه قبل البيع، ويلتزم البائع بأن يرد للمشتري ما قبضه من ثمن. كما أن مفاد المواد 110، 112، 113 من قانون التجارة أن الفوائد التأخيرية تكون عن دين في ذمة المدين حل أجل استحقاقه، لأن هذه الفوائد بمثابة تعويض قانوني عن تأخر المدين في الوفاء بالتزامه، لأن التأخير في الوفاء بالدين التجاري في ميعاد استحقاقه موجب للضرر بمجرد حصوله. لما كان ذلك، وكان بيع الطاعن – صاحب مؤسسة ……. لبناء وبيع العقارات والأراضي – للشقق موضوع الدعوى للمطعون ضدها يعد في ذاته من الأعمال التجارية بطبيعتها، وكان القضاء بفسخ عقود البيع محل النزاع وهي عقود تجارية وإلزام البائع “الطاعن” برد ما قبضه من ثمن للمشتري “المطعون ضدها” لا يحول دون الحكم بالفوائد القانونية عن التقاعس عن الوفاء برد ما قبضه الأول من ثمن من تاريخ الحكم النهائي طبقاً لنص المادة 110 من قانون التجارة إذ تعتبر الفوائد عندئذ بمثابة تعويض عن تأخر المدين في الوفاء بالتزامه وهو هنا عمل تجاري – كما سلف القول – وليس مدني وإذ التزم الحكم المطعون فيه هذا النظر فإنه يكون قد أصاب صحيح القانون ولا يعيبه من بعد مجرد قصوره في بيان السند القانون لهذا القضاء ذلك أن المقصود المبطل على ما تقتضي به المادة 116 من قانون المرافعات هو ما يتصل بالأسباب الواقعية وحدها، ومن ثم يكون هذا النعي على غير أساس.

(الطعن 591/2000 تجاري جلسة 31/3/2001)

42- من المقرر -في قضاء هذه المحكمة- أن القروض التي تمنحها البنوك في نطاق نشاطها المعتاد تعد بنص المادة الخامسة من قانون التجارة عملاً تجارياً بطبيعته في جميع الأحوال لكونها من معاملات البنوك سواء كان المقترض تاجراً أم لا وسواء كان القصد منها صرف المبالغ المقترضة في أعمال تجارية أو أعمال مدنية ولما كان ينحصر عن معاملات البنوك حظر استحقاق الفائدة فإنه يحق للبنك المطعون ضده الحصول على الفوائد التأخيرية كلما توافرت موجبات استحقاقها وإذ التزم الحكم المطعون فيه هذا النظر فإن النعي عليه بهذا السبب يكون على غير أساس.

(الطعن 808/2000 تجاري جلسة 16/6/2001)

43- إذ كانت المادة الخامسة من قانون التجارة تنص بأن “تعد أعمالاً تجارية الأعمال المتعلقة بالأمور الآتية، بقطع النظر عن صفة القائم بها أو نيته: 1- معاملات البنوك”. كما أنه من المقرر في قضاء هذه المحكمة – أن القرض يكون تجارياً إذا كان القصد منه صرف المبالغ المقترضة في أعمال تجارية وأن العبرة هو بقصد المقترض وقت التعاقد لا بالمصير الذي ينتهي إليه استعمال المبلغ المقترض. كما أنه إعمالاً للمادة 97 من القانون التجاري “الملتزمون معاً بدين تجاري يكونون متضامنين في هذا الدين ما لم ينص القانون أو الاتفاق على غير ذلك”.

(الطعن 252/2001 تجاري جلسة 24/11/2001)

44- من المقرر -في قضاء هذه المحكمة- أن لمحكمة التمييز أن تثير من تلقاء نفسها الأسباب المتعلقة بالنظام العام ولو لم ترد في صحيفة الطعن. وكان النص في المادة 110 من قانون التجارة على أنه “إذا كان محل الالتزام التجاري مبلغا النقود وكان معلوم المقدار وقت نشوء الالتزام وتأخر المدين في الوفاء به، كان ملزماً أن يدفع للدائن على سبيل التعويض عن التأخير فوائد قانونية قدرها سبعة في المائة وفي المادة 111 من هذا القانون على أنه “يجوز للعاقدين أن يتفقا على سعر آخر للفوائد على ألا يزيد هذا السعر على الأسعار المعلنة في البنك المركزي “وفي المادة 113 من ذات القانون على أن “تستحق الفوائد عن التأخير في الوفاء بالديون التجارية بمجرد استحقاقها ما لم ينص القانون على غير ذلك” مفاده أن مناط استحقاق الفوائد التأخيرية قانونية كانت أو اتفاقية أن يكون الدين الذي تأخر المدين في الوفاء به ناشئاً عن التزام تجاري أو عمل تجاري وهو العمل الذي يقوم به الشخص بقصد المضاربة ولو كان غير تاجر، فإذا ما تخلف هذا الوصف عن الالتزام أو العمل، بأن كان الدين مدنياً فيحظر المطالبة بالفوائد عنه سواء كانت اتفاقية أو قانونية باعتبارها من الربا المحرم شرعاً وعلى ما ورد بالمذكرة الإيضاحية للقانون المدني وقد قنن المشرع هذا الحظر ورتب على مخالفته البطلان بنصه في الفقرة الأولى من المادة 305 من القانون المدني على أن يقع باطلاً كل اتفاق على تقاضي فوائد مقابل الانتفاع بمبلغ من النقود ومقابل التأخير في الوفاء به وهذا البطلان مطلق لكل ذي مصلحة التمسك به في أية مرحلة كانت عليها الدعوى، وللمحكمة أن تقضي به من تلقاء نفسها. لما كان ذلك، وكان الواقع في الدعوى أن المطعون ضده الأول أقامها على الطاعن بطلب الحكم بإلزامه بدفع مبلغ 25601.813 د.ك والفوائد وهذا المبلغ المحكـوم به نهائياً في الدعاوى رقم 2119/1994، 1422/1995، 1418/1995 تجاري، على أساس مسئوليته كمدير للشركة، وكان الأساس القانوني لإلزام المدير في حالة رجوع الغير عليه طبقاً لنص المادة 204 من قانون الشركات هو المسئولية التقصيرية فهو التزام مدني وليس التزاماً تجارياً ومن ثم لا يجوز إلزامه بالفوائد عملاً بالمادة 305 من القانون المدني السالفة الذكر، وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر وقضى بإلزام الطاعن بالفوائد باعتباره ديناً تجارياً فإنه يكون معيباً مما يوجب تمييزه جزئياً في هذا الخصوص.

(الطعن 648/2000 تجاري جلسة 25/11/2001)

اعادة نشر بواسطة محاماة نت .