الطعن 1739 لسنة 50 ق جلسة 12 / 12 / 1984 مكتب فني 35 ج 2 ق 389 ص 2056

برياسة السيد المستشار/ محمد إبراهيم خليل نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين/ عبد المنصف هاشم، أحمد شلبي، محمد عبد الحميد سند ومحمد جمال شلقاني.
————-
– 1 استئناف “الأثر الناقل للاستئناف”.
الاستئناف ينقل الدعوى الى محكمة الدرجة الثانية بحالتها قبل صدور الحكم المستأنف ، بالنسبة لما رفع عنه الاستئناف . م232 مرافعات .
الاستئناف وفقاً لنص المادة 232 من قانون المرافعات – وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة – ينقل الدعوى إلى محكمة الدرجة الثانية بحالتها التي كانت عليها قبل صدور الحكم المستأنف بالنسبة لما رفع عنه الاستئناف فحسب .
– 2 ارتفاق “حقوق الارتفاق”.
حق الارتفاق يكسب بعمل قانوني أو بالميراث . للأفراد الاتفاق علي انشاء حقوق الارتفاق وفقا للقانون . م 1/116 مدني .
النص في المادة 1/116 من القانون المدني على أن حق الارتفاق يكسب بعمل قانوني أو بالميراث يدل على أن للأفراد أن يتفقوا على إنشاء حقوق الارتفاق التي يختارونها وفقاً للقانون .
– 3 دفاع “دفاع يخالطه واقع”.
عدم تقديم الطعن الدليل على تمسكه بطلب ندب خبير. دفاع يخالطه واقع. عدم جواز إثارته لأول مرة أمام محكمة النقض.
إذا كان الطعن قد رفع بتاريخ 1980/7/7 قبل صدور القانون رقم 218 لسنة 1980 الذى أوجب على قلم كتاب محكمة النقض طلب ضم ملف القضية بجميع مفرداتها ولم يقدم الطاعن رفق طعنه ما يدل على تمسكه بطلب ندب الخبير للتحقق من وجود الحارة المذكورة في الطبيعة وهو دفاع يخالطه واقع فإنه لا تجوز إثارته لأول مرة أمام محكمة النقض .
– 4 نظام عام “المسائل الجنائية”.
المسائل الجنائية تعلقها بالنظام العام اثارتها لأول مرة أمام محكمة النقض شرطه .
و إن كانت المسائل الجنائية تتعلق بالنظام العام إلا أنه يشترط لقبول الأسباب المتعلقة بها لأول مرة أمام محكمة النقض أن تكون عناصرها مستفادة من الحكم المطعون فيه أو من أوراق الطعن السابق عرضها على المحكمة التي أصدرته وإلا يخالطها عنصر واقعى لم يسبق طرحه عليها .
———–
الوقائع
وحيث إن الوقائع – على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق تتحصل في أن الطاعن أقام الدعوى رقم 587 سنة 1979 مدني أسيوط الابتدائية ضد المطعون عليهم بطلب الحكم بسد المطلات التي فتحوها على ملكه، وقال بيانا للدعوى أنه باع إلى المطعون عليهما الأول والثاني بموجب عقد بيع مؤرخ 13/8/1978 الأرض المبينة بالأوراق والتي أقاما على جزء منها منزلا لهما وباعا القدر المتبقي منها إلى المطعون عليهما الثالث والرابع اللذين أقاما بدورهما عليها منزلا آخر وإذ فتحوا بهما مظلات على ملكه من الناحية الشرقية دون أن يتركوا المسافات المقررة فقد أقام الدعوى بطلبه سالف البيان. وبتاريخ 9/6/1979 حكمت المحكمة بندب مكتب خبراء وزارة العدل بأسيوط لمعاينة هذه المطلات وبعد أن قدم الخبير تقريره حكمت بتاريخ 15/12/1979 بسدها استأنف المطعون عليهما الأول والثاني هذا الحكم لدى محكمة استئناف أسيوط بالاستئناف رقم 14 سنة 55ق مدني. وبتاريخ 17/5/1980 حكمت المحكمة بإلغاء الحكم المستأنف وبرفض دعوى الطاعن. طعن الطاعن في هذا الحكم بطريق النقض وقدمت النيابة العامة مذكرة أبدت فيها الرأي بنقض الحكم المطعون فيه وعرض الطعن على هذه الدائرة في غرفة مشورة فرأت أنه جدير بالنظر وحددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها.
———–
المحكمة
بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر ….. والمرافعة وبعد المداولة.
حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن الطعن أقيم على سببين ينعى الطاعن بالأول منهما على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون وفي بيان ذلك يقول أنه أقام الدعوى ضد المطعون عليهم إذ أقام الأول والثاني منزلا على أرض مجاورة له وكذلك فعل الثالث والرابع وأن بالمنزلين مطلات غير قانونية مفتوحة على ملكه وصدر الحكم الابتدائي بسد تلك المطلات فاستأنفه المطعون عليهما الأول والثاني ولم يطعن عليه الثالث والرابع فأضحى انتهائيا حائزا قوة الأمر المقضي فيه بالنسبة لها غير أن الحكم المطعون فيه أهدر هذه الحجية وألغى الحكم المستأنف ورفض دعواه فشابه الخطأ في تطبيق القانون.
وحيث إن هذا النعي مردود، ذلك أن الاستئناف وفقا لنص المادة 232 من قانون المرافعات – وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة – ينقل الدعوى إلى محكمة الدرجة الثانية بحالتها التي كانت عليها قبل صدور الحكم المستأنف بالنسبة لما رفع عنه الاستئناف فحسب، لما كان ذلك وكان البين من مدونات الحكم المطعون فيه أن المطعون عليهما الأول والثاني استأنفا الحكم الابتدائي وحدهما وقضى الحكم المطعون فيه لصالحهما بإلغاء الحكم الابتدائي ورفض دعوى الطاعن فلا يستفيد من غير المستأنفين ولا يتعدى أثره إلى المطعون عليهما الثالث والرابع اللذين لم يستأنفا الحكم الابتدائي ولم يبديا أية طلبات أثناء نظر الاستئناف المرفوع من المطعون عليهما الأول والثاني، ذلك أن قضاء المحكمة بإلغاء الحكم الابتدائي ورفض دعوى الطاعن إنما يرد على ما رفع عنه الاستئناف فحسب ولا ينصرف إلى ما عداه ومن ثم يكون هذا النعي في غير محله.
وحيث إن حاصل النعي بالوجهين الأول والثاني من السبب الثاني على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون والفساد في الاستدلال إذ استدل من النص في عقد البيع على أن الحد الشرقي للأرض المبيعة طريق خاص مملوك للبائع بعرض ثلاثة أمتار، على وجود هذا الطريق في الطبيعة وعلى أن للمطعون عليهم الحق في فتح مطلات عليه فخالف بذلك حكم الفقرة الأولى من المادة 819 من القانون المدني التي لا تجيز للجار أن يكون له على جاره مطل مواجه على مسافة تقل عن متر، وعابه الفساد في الاستدلال لأن النص عليه في العقد لا يعني بالضرورة وجوده على الطبيعة، وقد خلت الأوراق من دليل قانوني على قيامه.
وحيث إن هذا النعي مردود، ذلك أن البين من مدونات الحكم المطعون فيه أنه أقام قضاءه على ما خلص إليه من أن النص في عقد البيع الصادر من الطاعن إلى المطعون عليهما الأول والثاني، على أن الأرض المبيعة تحدها شرقا حارة بعرض ثلاثة أمتار بطول الملك يدل على أن للمشتري أن يفتح على هذه الحارة مطلات في العقار الذي يقيمه على الأرض مشتراه، وأن الأمر لو كان على غير ذلك لما كانت هناك حاجة على أية صورة لهذه العبارة المضافة في العقد ولأكتفي بالنص على أن الحد الشرقي للأرض المبيعة باقي ملك البائع، لما كان ذلك وكان النص في المادة 116/1 من القانون المدني على أن حق الارتفاق يكسب بعمل قانوني أو بالميراث يدل على أن للأفراد أن يتفقوا على إنشاء حقوق الارتفاق التي يختارونها وفقا للقانون. لما كان ما تقدم وكان الحكم المطعون فيه قد خلص في حدود سلطة محكمة الموضوع في فهم الواقع في الدعوى وتفسير صيغ العقود والشروط المختلف عليها لتحصيل المعنى الذي قصده المتعاقدان إلى قيام حق المطعون عليهما الأول والثاني في فتح مطلات بمنزلهما على الحارة آنفة الذكر، وكانت عبارات العقد تحمل هذا التفسير ولا خروج فيه على المعنى الظاهر لها، وكان الطعن قد رفع بتاريخ 7/7/1980 قبل صدور القانون رقم 218 لسنة 1980 الذي أوجب على قلم كتاب محكمة النقض طلب ضم ملف القضية بجميع مفرداتها ولم يقدم الطاعن رفق طعنه ما يدل على تمسكه بطلب ندب خبير للتحقق من وجود الحارة المذكورة في الطبيعة وهو دفاع يخالطه واقع لا تجوز إثارته لأول مرة أمام محكمة النقض ومن ثم فإن هذا النعي يكون على غير أساس.
وحيث إن حاصل النعي بالوجه الثاني من السبب الثاني على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون إذ أطرح أحكام القانون رقم 656 لسنة 1954 في شأن تنظيم المباني التي تمنع المادة 160 منه إقامة بناء على طريق يقل عرضه عن ستة أمتار دون ارتداد ومن باب أولى فتح مطلات عليه والتي قررت المادة 30 منه عقوبة جنائية على مخالفة أحكامه.
وحيث إن هذا النعي مردود، ذلك أنه وإن كانت المسائل الجنائية تتعلق بالنظام العام إلا أنه يشترط لقبول الأسباب المتعلقة بها لأول مرة أمام محكمة النقض أن تكون عناصرها مستفادة من الحكم المطعون فيه أو من أوراق الطعن السابق عرضها على المحكمة التي أصدرته وألا يخالطها عنصر واقعي لم يسبق طرحه عليها وإذ رفع الطعن بتاريخ 7/7/1980 حسبما سلف البيان ولم يقدم الطاعن رفق طعنه ما يدل على تمسكه أمام محكمة الموضوع بتجريم واقعة فتح المطلات موضوع النزاع وكانت مدونات الحكم المطعون فيه وأوراق الطعن قد خلت مما يفيد عناصر تلك الواقعة فإن النعي على هذا النحو لا تجوز إثارته لأول مرة أمام محكمة النقض.
وحيث إنه لما تقدم يتعين رفض الطعن.

اعادة نشر بواسطة محاماة نت .