الأثر المترتب على عدم توافر شروط اصدار أمر الأداء – اجتهادات محكمة النقض المصرية

الطعن 1099 لسنة 58 ق جلسة 26 / 4 / 1993 مكتب فني 44 ج 2 ق 176 ص 217

برئاسة السيد المستشار/ منصور حسين نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين/ عبد المنعم وفا، عبد الرحيم صالح، أحمد الحديدي وعلي محمد علي نواب رئيس المحكمة.
————-
– 1 إعلان ” إعلان طلب استصدار أمر الأداء مذيلا بقرار القاضي برفضه”. أمر اداء ” امتناع القاضي عن اصدار الامر”. دعوى ” إجراءات رفع الدعوى : صحيفة إفتاح الدعوى . تقديم طلب امر الاداء بديل لصحيفة الدعوى”.
عدم توافر شروط إصدار أمر الاداء . أثره. امتناع القاضي عن إصداره وتحديد جلسة لنظر الدعوى. تقديم طلب أمر الاداء. بديل لإيداع صحيفة الدعوى . إعلان هذا الطلب مذيلا بأمر الرفض والتكليف بالحضور لسماع الحكم بالطلبات . مؤداه . انعقاد الخصومة في الدعوى ولو كان مبنى رفض إصدار الأمر بالأداء أن الطلب في غير حالاته. م 204 مرافعات .
النص في المادة 204 من قانون المرافعات على أنه “إذا رأى القاضي ألا يجيب الطالب إلى كل طلباته كان عليه أن يمتنع عن إصدار الأمر وأن يحدد جلسة لنظر الدعوى أمام المحكمة مع تكليف الطالب بإعلان خصمه إليها “يدل على أن المشرع أوجب على القاضي متى لم يتوافر شروط إصدار الأمر بالأداء في الدين موضوع المطالبة، أو رأى ألا يجيب الطالب لبعض طلباته أن يمتنع عن إصداره ويحدد جلسة أمام المحكمة لنظر الدعوى، ويعتبر تقديم طلب أمر الأداء بديلا عن إيداع صحيفة الدعوى وبإعلان هذا الطلب مذيلا بأمر الرفض والتكليف بالحضور لسماع الحكم بالطلبات يتم انعقاد الخصومة وتستقيم الدعوى بما يوجب الحكم في موضوعها ولو كان رفض إصدار الأمر بالأداء مبناه أن الطلب في غير حالاته.
– 2 أوراق تجارية ” رجوع الحامل على المظهرين”. حكم “عيوب التدليل : القصور . ما يعد كذلك”.
رجوع الحامل على المظهرين . شرطه . اتخاذ الإجراءات التي أوجبها القانون لذلك . إهمال اتخاذ أى منها . أثره . سقوط الحق في الرجوع . تمسك الطاعن بسقوط حق المطعون ضده في إقامة الدعوى لعدم تحرير بروتستو عدم الدفع وإقامة الدعوى في الميعاد الذى حدده القانون . التفات الحكم المطعون فيه عن هذا الدفاع الجوهري . قصور .
أوجب الشارع في المواد 162، 164، 165، 169، 189من قانون التجارة لرجوع الحامل على المظهرين تحرير احتجاج عدم الدفع في اليوم التالي لميعاد الاستحقاق وإعلان الاحتجاج وورقة التكليف بالحضور إلى من يريد الرجوع عليه منهم خلال خمسة عشر يوماً من تاريخ تحرير الاحتجاج ورتب على إغفال أي من هذه الإجراءات سقوط حقه في الرجوع، لما كان ذلك وكان الطاعن قد تمسك بسقوط حق المطعون ضده الأول في إقامة الدعوى لعدم تحرير بروتستو عدم الدفع وإقامة الدعوى في الميعاد الذي حدده القانون وإذ التفت الحكم المطعون فيه عن هذا الدفاع رغم أنه دفاع جوهري يتغير بالرد عليه وجه الرأي في الدعوى فإنه يكون قد شابه القصور في التسبيب.
———
الوقائع
وحيث إن الوقائع – على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر أوراق الطعن – تتحصل في أن المطعون ضده الأول بعد رفض طلب أمر الأداء أقام الدعوى رقم 1416 سنة 1983 مدني كلي دمياط انتهى فيها إلى طلب الحكم بإلزام الطاعن والمطعون ضدهما الثاني والرابع على سبيل التضامن بأن يؤدوا له مبلغ 3500 جنيه، وقال بيانا لذلك إنه يداين المطعون ضده الرابع بالمبلغ المطالب به بموجب سندات إذنية وقد قام بتحويلها إلى المطعون ضده الثاني والذي ظهرها إلى المطعون ضده الأول ولما كان أيا من المذكورين لم يقم بسداد ذلك المبلغ فقد أقام الدعوى بطلباته سالفة البيان. بتاريخ 14/12/1985 حكمت المحكمة بإلزام الطاعن والمطعون ضده الثاني بأداء مبلغ 3500 جنيه للمطعون ضده الأول. استأنف الطاعن هذا الحكم بالاستئناف رقم 60 لسنة 18ق المنصورة مأمورية دمياط وبتاريخ 7/1/1988 حكمت المحكمة بتأييد الحكم المستأنف – طعن الطاعن في هذا الحكم بطريق النقض وأودعت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي بنقض الحكم المطعون فيه وإذ عرض الطعن على هذه المحكمة في غرفة مشورة حددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها.
———-
المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن الطعن أقيم على ثلاثة أسباب ينعى الطاعن بالسبب الأول منها على الحكم المطعون فيه البطلان إذ أيد الحكم الابتدائي فيما انتهى إليه رغم صدوره في خصومة لم يتبع في رفعها إلى المحكمة الطريق القانوني لأن مطالبة المطعون ضده الأول بصفته دائنا بموجب سندات إذنية للساحب والمظهرين لا يجوز فيها سلوك طريق أمر الأداء بل يتعين إقامة الدعوى بالطريق المعتاد في رفعها ودون أن يؤثر في ذلك رفض السيد رئيس المحكمة للطلب وتحديد جلسة لنظر الموضوع لأن العبرة بسلوك الطريق الذي رسمه القانون وهو من النظام العام.
وحيث إن هذا النعي غير سديد ذلك أن النص في المادة 204 من قانون المرافعات على أنه “إذا رأى القاضي ألا يجيب الطالب إلى كل طلباته كان عليه أن يمتنع عن إصدار الأمر وأن يحدد جلسة لنظر الدعوى أمام المحكمة مع تكليف الطالب بإعلان خصمه إليها…..” يدل على أن المشرع أوجب على القاضي متى لم يتوافر شروط إصدار الأمر بالأداء في الدين موضوع المطالبة، أو رأى ألا يجيب الطالب لبعض طلباته أن يمتنع عن إصداره، ويحدد جلسة أمام المحكمة لنظر الدعوى، ويعتبر تقديم طلب أمر الأداء بديلا عن إيداع صحيفة الدعوى، وبإعلان هذا الطلب مذيلا بأمر الرفض والتكليف بالحضور لسماع الحكم بالطلبات يتم انعقاد الخصومة وتستقيم الدعوى بما يوجب الحكم في موضوعها ولو كان رفض إصدار الأمر بالأداء مبناه أن الطلب في غير حالاته، لما كان ذلك وكان الثابت بالأوراق أن المطعون ضده الأول بعد أن رفض طلبه بإصدار الأمر بالأداء ضد الطاعن وباقي المطعون ضدهم قام بإعلانهم بهذا الطلب مذيلا بأمر الرفض والتكليف بالحضور لسماع الحكم بالطلبات فإن النعي بما سلف يكون على غير أساس.
وحيث إن مما ينعاه الطاعن بالسبب الثالث على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون إذ أقام قضاءه بإلزام الطاعن بقيمة السندات الإذنية موضوع النزاع بصفته مظهرا لها برغم أنه تمسك في دفاعه بأنه يتعين على حامل السند الإذني قبل الرجوع على المظهر – تحرير بروتستو عدم الدفع في اليوم التالي لتاريخ الاستحقاق وإعلان المدين الأصلي به ثم إقامة الدعوى خلال الخمس عشر يوما التالية لعمل ذلك البروتستو وإلا سقط حقه في الرجوع على المظهر، وإن المطعون ضده لم يقم باتخاذ هذين الإجراءين.
وحيث إن هذا النعي سديد ذلك أن الشارع قد أوجب في المواد 162، 164، 165، 169، 189 من قانون التجارة لرجوع الحامل على المظهرين تحرير احتجاج عدم الدفع في اليوم التالي لميعاد الاستحقاق وإعلان الاحتجاج وورقة التكليف بالحضور إلى من يريد الرجوع عليهم منهم خلال خمسة عشر يوما من تاريخ تحرير الاحتجاج ورتب على إغفال أي من هذه الإجراءات سقوط حقه في الرجوع، لما كان ذلك وكان الطاعن قد تمسك بسقوط حق المطعون ضده الأول في إقامة الدعوى لعدم تحرير بروتستو عدم الدفع وإقامة الدعوى في الميعاد الذي حدده القانون وإذ التفت الحكم المطعون فيه عن هذا الدفاع رغم أنه دفاع جوهري يتغير بالرد عليه وجه الرأي في الدعوى فإنه يكون قد شابه القصور في التسبيب مما يوجب نقضه دون حاجة لبحث باقي أوجه الطعن.

اعادة نشر بواسطة محاماة نت .