شروحات قانون الأحوال الشخصية العراقي المادة 40 التفريق للضرر

ان الضرر الذي يقع بين الزوجين لا يقتصر اثره عليهما فقط بل يتعداهما الى الاولاد والى ممن له بهما علاقة قرابة او مصاهرة , ويحق لكل من الزوجين طلب التفريق للضرر الذي يتعذر معه دوام العشرة بينهما , ولئن كان الزوج يملك ايقاع الطلاق – حين الضرر – بأرادته المنفردة فلا يصح ان يمنع عنه حق طلب التفريق للضرر كي لا تتخذ الزوجة المشاكسة من اساءتها وسيلة لاجبار الزوج على طلاقها دون مقابل فتحمله خسارة وتبعات مادية كثيرة .

ويتعين على القاضي حين يتقدم اليه احد الزوجين طالبا التفريق للضرر ان يتحقق من :
• اولا: ان الضرر – قولا او فعلا – الذي يحتج به طالب التفريق هو من النوع الذي يتعذر معه استمرار الحياة الزوجية لجسامته وخطورته.
• ثانيا : ان يبذل القاضي جهده في اصلاح بينهما حينما تقدم اليه الدعوى وتفهم الاسباب ومحاولة ازالتها زلابد من اعادة النظر وتأجيل الدعوى مدة مناسبة .

اما اذا وجدت المحكمة ان الضرر لا يمكن معه استمرار الحياة الزوجية فيحكم القاضي بالتفريق وفقا للقانون.

(((بين السيد القاضي سالم روضان الموسوي / في المحاضرة التي القاها على طلبة المرحلة الاولى للمعهد القضائي بتاريخ 17/1/2010م بأن الضرر لم يحدد المشرع له اسباب قائمة بدليل كلمة ( من قبيل ) , والمعيار هنا هو الضرر تحققه وليس الحالة , فأي فعل اخر يرتب ضرر على شرط ان يكون ناتج عن الحياة الزوجية , فالحالة المذكورة من ادمان على المخدرات وغيرها يجب ان تكون مؤيدة بتقرير طبي , ولكن نلجأ للبينة في ان الزوج او الزوجة مدمن قبل احالته للجنة الطبية لانه قد يكون موظف او مسؤول وذلك يسبب اهانة له , وان يكون التقرير الطبي صادر من لجنة طبية رسمية وليس اهلية او غيرها . ويتم الاعتماد على البينة لتقريب صورة الادمان للاحالى على اللجنة الطبية الرسمية , وفي حال عدم حضور المدعى عليه رغم التبليغ هناك رأي يمكن العمل وفق المادة (17) من قانون الاثبات حيث يكتب الى محكمة التحقيق المختصة لاتخاذ الاجراءات بحقه ))).

ويرى الحنفية ان الضرر ليس سببا كافيا للتفريق لانه يقع على احدهما يمكن ازالته بوسائل اخرى غير التفريق وللزوجة ان ترفع امرها الى القاضي ليأمر زوجها بأن يحسن معاشرتها. في حين ذهب المالكية الى ان للزوجة طلب التفريق اذا ساء الزوج اليها , وقد اخذ المشرع العراقي برأي المالكية فنص في المادة (40) على الحالات التي يمكن للزوجين طلب التفريق عند توافر احدها .

ولا بد من الاشارة الى انه يجب ان يكون الضرر عمدا وجسيما بحيث يتعذر معه استمرار المعاشرة الزوجية كالاعتداء على النفس او المال او الايذاء اللفظي او النفسي او الاعتداء الاثم على من له صلة قربى بأحد الزوجين. ويلاحظ ان المشرع العراقي اضاف حالات اخرى للضرر ولكن يحق فيها للزوجة فقط طلب التفريق وهي ما نصت عليه المادة (43) احوال , وفيما يلي نتناول كل فقرة من المادة اعلاه على حدة لاهميتها :
1) الفقرة الاولى : اذا حكم على زوجها بعقوبة مقيدة للحرية مدة (3) سنوات فأكثر ولوكان له مال تستتتطيع الانفاق منه .(حيث كانت الفقرة اعلاه قبل التعديل الثاني لقانون الاحوال الشخصية رقم 21 لسنة 1978 تنص على الحكم النهائي على الزوج لمدة خمس سنوات فأكثر …الخ ) .

والعلة في ذلك ان الزوجة تتضرر من حبس الزوج تلك المدة لشعورها بالوحدة والوحشة وقد تتعرض للفتنة والقلق , والضرر حينئذ اكيد واكبر من ايذائها بالقول او الفعل ولا فرق هنا بين ان يكون له مال للانفاق منه ام لا , ذلك ان المرأة لا تجبر على ان تصبر المدة المذكورة دون زوج وينبغي اكتساب الحكم للدرجة القطعية وتنفذ العقوبة بحق الزوج كلا ولا تقبل دعوى التفريق للحبس اذا كانت العقوبة اقل من المدة المذكورة او كان هاربا من الحكم . والتفريق للحبس مأخوذ من مذهب الامام مالك الذي يجيز للزوجة طلب التفريق قضاء لغيبة الزوج سنة فأكثر سواء كانت غيبة بعذر – كالمحبوس – او بدونه – كمجهول الاقامة – , ولاحظ ان النص اعلاه لم يشترط مضي مدة على بدء تنفيذ العقوبة اذ يعطي الحق للزوجة بمجرد صدور الحكم على الزوج بالحبس وكان الافضل ان يمنحها هذا الحق بعد مرور سنة من تاريخ حبسه كما فعل المشرع المصري والاردني .

وقال الجعفرية والحنفية الى انه لا يحق للزوجة طلب التفريق لهذا السبب , ولكن ذهب بعض فقهاء الجعفرية الى جواز التفريق لهذا السبب اذا خيف الفتنة ولم تستطع الزوجة الصبر (منهاج الصالحين للسيد محسن الحكيم ص 232 ).

(((بين السيد القاضي سالم روضان الموسوي / في المحاضرة التي القاها على طلبة المرحلة الاولى للمعهد القضائي بتاريخ 14/2/2010م بأن قرار الحكم بالبحس على الزوج يجب ان يكون مكتسب للدرجة القطعية ( سواء كانت الجريمة جناية ام جنحة ) , فأن كان الحكم غيابي فيتم ارجاء رفع الدعو لحين ان يصبح وجاهيا , وحكم الغيابي بالاعدام على الزوج لا يصبح وجاهيا الا بعد القبض عليه لان

له الاعتراض عليه واعادة المحاكمة بحقه , وهناك رأي ان الزوج المحكوم عليه بالاعدام وكان هاربا فهنا يلحق الضرر بالزوجة وبالتالي يجوز التفريق بينهما . ان قرار الحكم الغيابي بالاعدام هو الحكم الوحيد الذي لا يصبح وجاهيا الا بالحضور واجراء اعادة المحاكمة .

والزوج الذي يحكم عليه بالحبس فأنه يعد قاصر وفق قانون رعاية القاصرين , وهنا يتم تأمين احضاره من السجن لغرض اجراء المرافعة بحقه.
ورأي الاستاذ سالم الموسوي هو التفريق من المحكوم عليه بالاعدام غيابيا . لان المعيار هو الضرر الذي يصيب الزوجة فكيف الحال بأقصى عقوبة وهي الاعدام .))).

2) الفقرة الثانية : اذا هجر الزوج زوجته مدة سنتين فأكثر بلا عذر مشروع ….. الخ .

والمقصود بالهجر الامتناع عن المعاشرة الزوجية اربعة اشهر فأكثر بغير عذر ويقصد الاضرار بها من غير حلف على عدم معاشرتها , اي الهجر في الفراش والهجر في عدم تفقد الزوج لزوجته او معاشرتها معاشرة الازواج او الابتعاد عنها دون عذر مشروع (القرار التمييزي 1958/شخصية/1978 في 13/10/1978). وفي هذه الحالة يحق للزوجة طلب التفريق منعا للظلم الواقع عليها بسبب هجرها المدة المذكورة دون عذر مسوغ حيث تكون الزوجة كالمعلقة لا هي زوجة ولها حقوق الزوجية ولا هي مطلقة ، ومنعت الشريعة الاسلامية العبث بالرابطة الزوجية وظلم الزوجة والاضرار بها , ولا يؤثر حق الزوجة انفاق الزوج عليها خلال مدة الهجر واستعداده لالحاقها به اثناء نظر دعوى التفريق ( القرار التمييزي 762/شخصية/1980 في 6/7/1980م و 1712/شخصية /1978 في 25/9/1978م ). كما لا يشترط ان يكون الزوج مجهول الاقامة .

واختلف الفقهاء في حق الزوجة في طلب التفريق للغياب حيث ان الغياب يعني انتقال الزوج دون زوجته الى بلد اخر غير البلد الذي فيه بيت الزوجية , اما الغيبة عن بيت الزوجية مع الاقامة في البلد نفسه فهي من الهجر او من حالات الضرر والتي اعطت الفقرة الثانية الحق للزوجة في طلب التفريق منه ولو كان له مال ظاهر تنفق منه .

وذهب الحنفية والشافعية الى انه لا يحق للزوجة طلب التفريق وان طالت الغيبة , في حين قال المالكية والجعفرية والحنابلة الى جواز التفريق للغيبة اذا طالت وتضررت بها الزوجة , وجعل الجعفرية مدة الغيبة (4) سنوات , والمالكية سنة واحدة , والمشرع العراقي جعلها سنتين للحفاظ على الحياة الزوجية . (((بين السيد القاضي سالم روضان الموسوي / في المحاضرة التي القاها على طلبة المرحلة الاولى للمعهد القضائي بتاريخ 14/2/2010م بأن الهجر قد يكون في الفراش او الصد عن الزوجة في الفراش وبشرط ان يكون الزوج هو المتسبب , حيث لا يعد هجرا من خطف او اسر فهنا ليس بأرادته , ويجب الاستناد الى عدة بينات على الهجر , ولا يكفي القول بأنت الزوج ذهب ولم يعد ؟ لانه هنا يعد مفقودا , ويمكن ادخال الشخص الذي تبلغ عنه بعريضة الدعوى كشخص ثالث للاستيضاح منه عن الزوج , وان الهجر يشترط ان يحصل بأرادة الزوج الكاملة والواعية .))).

3) الفقرة الثالثة :اذا لم يطلب الزوج زوجته غير المدخول بها للزفاف خلال مدة سنتين من تاريخ العقد …. الخ. لما كان الزواج ميثاق شرعي غايته تكوين الاسرة وتحمل اعبائها العائلية وهذه هي الحالة الطبيعية , ولكن في الحالة المعروضة بالفقرة اعلاه فأن للزوجة طلب التفريق , فأن دفع الزوج بأنه مستعد لطلبها للزفاف فيقتضي ان يؤدي لها مهرها المعجل وان يهيء لها البيت الشرعي وان يكون مستعدا للانفاق عليها وفق المادة (25) احوال , والا فلا يعتد بطلب زفافها (القرار التمييزي 960/شخصية /1977 في 10/7/1977), والحكمة من هذا انه يجب طلب الزوجة للزواج قبل هذه المدة لعدم الاضرار بها , لانه لا يصح بقاء الزوجة في بيت اهلها معلقة بالرغم من اظهارها المطاوعة لزوجها (القرار التمييزي 1581/ش / 1979 في 19/7/1979).

(((بين السيد القاضي سالم روضان الموسوي / في المحاضرة التي القاها على طلبة المرحلة الاولى للمعهد القضائي بتاريخ 14/2/2010م بأن الجاري هو اثبات الطلب للزوجة للزفاف من قبل الزوج وذلك من خلال دعوى مطاوعة صدر قرار حكم بها بالمطاوعة , ولكن يجب النظر الى الجدية في طلب الزوج زوجته للزفاف سواء كانت عن طريق الوجهاء او دعوى مطاوعة مع الاخذ بنظر الاعتبار البيئة التي يعيشون فيها هل هي عشائرية , اي ان للمحكمة سلطة تقديرية في بيان جدية الطلب من عدمه .))).
4) المادة (43) ثالثا (اضيفت بالقرار رقم 1128 في 21/9/1985 المنشور بالوقائع العراقية بالعدد 3066 في 7/10/1985م):
أ‌- للزوجة العراقية طلب التفريق عن زوها المقيم خارج البلد بسبب تبعية جنسيته لدولة اجنبية … الخ
ب‌- يعتبر تأييد الجهة الرسمية المختصة بأقامة الزوج في الخارج لاغراض هذه الفقرة بديلا عن اجراءات التبليغ بلائحة الدعوى …. الخ .

وهنا الحق فقط للزوجة العراقية المتزوجة من رجل يحمل جنسية دولة اجنبية لا يمكنه الدخول الى العراق حيث ان ذلك يسبب لها الضرر وبالتالي فالتفريق اولى .

قرارات مجلس قيادة الثورة المنحل بصدد حق الزوجة بالتفريق لاسباب تتعلق بسياسة النظام السابق اكثر مما هي متعلقة بالاصول الشرعية والقانونية :
 القرار 1708 في 27/12/1981 (الخيانة الوطنية ) والمنشور في الوقائع العراقية بالعدد 2865 في 4/1/1982 .
حيث اشترط صدور حكم قضائي بأدانة الزوج بجريمة خيانة الوطن وهنا على المحكمة الحكم بالتفريق مع احتفاظ الزوجة بكامل حقوقها من الصداق المؤجل والنفقة وسائر الحقوق الاخرى. ويعد الطلاق هنا بائنا وليس للزوج الرجعة فيه.
 القرار 1529 في 31/12/1985 (الهروب من الخدمة العسكرية ) والمنشور في الوقائع العراقية بالعدد 3081 في 20/1/1986.

وهذا طلاق رجعي مع احتفاظ الزوجة بكامل حقوقها ,وليس للزوج مراجعة زوجته اثناء العدة الا اذا التحق بالخدمة العسكرية , واذا تكرر الهروب فهنا يحكم القاضي بالتفريق ويعد بائنا بينونة صغرى .وهو لا يطبق على غير المسلمين العراقيين كالمسيحيين لان الطلاق والتفريق للمسيحيين يتبع فيها قواعد الكنيسة وليس قواعد قانون الاحوال الشخصية كما ورد بالمادة الثانية من قانون الاحوال الشخصية .
 القرار 544 في 28/7/1987 المنشور بالوقائع العراقية بالعدد 3162 في 10/8/1987 (زنا زوجة الغائب ).

هذا القرار انشأ حكما جديدا جعل زنا زوجة الغائب سببا مبررا لطلب التفريق واعطى الحق لوالد الغائب ذلك الحق بعد ان تثبت جريمة الزنا بقرار حكم قضائي بات على ان يكون والد الغائب قيما عله فقط وليس لشخص اخر حتى لو كان الاب اذا لم يكن قيما عليه لان الغائب كما عرفته المادة (85) من قانون رعاية القاصرين رقم 78 لسنة 1980 هو الشخص الذي غادر العراق او لم يعرف له مقام فيه مدة تزيد على السنة دون ان تنقطع اخباره وترتب على ذلك تعطيل مصالحه او مصالح غيره. ووالد الغائب القيم عليه مقيد بتحريك الشكوى بأذن من المحكمة التي عينته قيما عليه , ويسري حكم هذا القرار على الاسير لان حكمه حكم الغائب ولكن لا يشمل المفقود مع ان البعض يرى شمول الاسير والغائب والمفقود بنص القرار المذكور لوحدة العلة في التشريع .ويكون الطلاق هنا بائنا.

 القرار 175 في 24/11/1993 المنشور في الوقائع العراقية بالعدد 3487 في 6/12/1993 (تفريق زوجة الاسير المتحول لخدمة العدو ).
ويعد الطلاق هنا رجعيا ويحق للزوج مراجعة زوجته بعد العودة الى الصف الوطني وفي قرار لمحكمة التمييز بالعدد 5592/ش/1992 في 10/11/1992 (غير منشور) والمتضمن لا تنطبق احكام القرار 1529 لسنة 1985 على الاسير الهارب المتعاون مع العدو اذا كان مازال اسيرا وانه يتعاون مع العدو وهو اسير, اما اذا اخرج الاسير من الاسر وتعاون مع العدو وهو طليق فهنا يطبق القرار ويبلغ بالدوى بالصحف المحلية بأعتباره مجهول محل الاقامة .
 القرار 62 في 6/6/1994 المنشور في الوقائع العراقية بالعدد 3514 في 13/6/1994(تفريق زوجة المفقود) وهو مأخوذ من الشريعة الاسلامية وقال به الفقه الجعفري والمالكي والحنبلي والزيدي واخذت به العديد من القوانين العربية كالاردني واليمني والمغربي والصومالي .
لقد بذل ذوو الاختصاص جهود كبيرة في معالجة مشكلة المفقود وكانت الزوجة محورها حيث نوقش نص الفقرة رابعا من المادة (43) احوال المضاف بموجب القرار اعلاه كفقرة الى المادة اعلاه قبل اقراره من قبل ممثلين عن وزارة العدل والاوقاف والشؤون الدينية وخبراء من قضاة محكمة التمييز المتقاعدين المختصين – ولا تخص احكام القرار زوجة الاسير – اذن تجري الاجراءات كما يلي :
عندما ترفع زوجة المفقود الداخل بها شرعا امرها الى القضاء مطالبة رفع الضرر عنها تنظر المحكمة في طلبها بعد التثبت من زوجيتها للمفقود (بعقد نكاح رسمي او قرار اثبات الزوجية او حجة زواج قديم ) وانها لاتزال في عصمته ولم يطلقها , يتأكد من استمرارية حالة الفقدان بنفس الطريقة التي ثبت بها الفقدان اي اذا كان المفقود مدنيا فتجري الشرطة المحلية التحقيق باستمرار فقدانه وعدم ظهور الدليل على وفاته او حياته وتقوم المحكمة بالاعلان عنه بالصحف المحلية وفقا لحكم المادة (87) من قانون رعاية القاصرين , اما اذا كان المفقود عسكريا او من قوى الامن الداخلي فأن المحكمة تسأل امرية تأهيل الاسرى والمفقودين وتعتمد جوابها ,اي ان القاضي لا ينظر بطلب الزوجة الا بعد التحقيق وتثبيت الزوجية والدخول وبقائها و حقيقة حال الزوج , انه مفقود حقيقة واستمرار حالة الفقدان , ويحكم القاضي بالتفريق بينهما رفعا للضرر الذي اصابها ويأمرها بأن تعتد عدة الوفاة التقديرية (اربعة اشهر وعشرة ايام ) من تاريخ الحكم زيادة في الحيطة , وارسالها الى محكمة التمييز وفقا لاحكام المادة (309) مرافعات لاجراء التدقيقات التمييزية عليها وبعد اكتساب الحكم الدرجة القطعية يجوز لها ان تتزوج ان شاءت . مع العرض ان العدة اعلاه البالغة ((130) يوم ليست عدة وفاة وان توافقتا في المدة بل انها مدة منصوص عليها في المصادر الفقهية الاسلامية وتعتبر دليلا على وفاء زوجة المفقود.
وقد عالج القرار عودة المفقود حيا بعد الحكم بالتفريق فتعود اليه زوجته خلال عدتها ما لم تتزوج من اخر غير عالم بحياة الزوج الاول , اي اذا عاد المفقود قبل دخول الثاني بها فهي زوجة المفقود العائد والعكس صحيح مع عدم علم الثاني بحياة المفقود , اما اذا كان الثاني عقد عليها بعد عدتها ولم يدخل بها فهنا تعود للاول , واما اذا تزوجها الثاني وهو عالم بحياة الاول فأنه يفرق بينهما وهي لزوجها الاول .

إعادة نشر بواسطة محاماة نت