دراسة قانونية مميزة تفرق بين المقاولة والشركة

دراسة قانونية مميزة تفرق بين المقاولة و الشركة

معروف أنه ليس هناك فرق واضح بينهما لكن يمكن التمييز من خلال مفهوميهما :

المقاولة مصطلح إقتصادي يشمل كل من الأشخاص الذاتين والأشخاص المعنويين
الشركة شخص معنوي و هو مصطلح قانوني بالدرجة الأولى: تجمع شخصين أو أكثر من إنشاء مقاولة.
و سأنقل لك هدا البحث المفصل قد يفيدك بحول الله و اعلم أن كل الشركات هي مقاولات

المعنى الاقتصادي والقانوني للمقاولة.

يعتبر مفهوم المقاولة من المفاهيم الأكثر غموضا. باعتبار أن الأمر يتعلق بمفهوم خاضع لظروف متقلبة، وطبقا لمجالات عملها.فمحاولة منح المقاولة مفهوم قانوني محدد باءت بالفشل لما كان لها الهدف من ورائها إعطاء المقاولة مفهوما جامعا وشاملا تدخل فيه المقاولات بكل أشكالها.والسبب وراء فشل حصر مفهوم المقاولة فقط ،يعود كون هذه المحاولة أغفلت الجانب الاقتصادي أو المفهوم الاقتصادي للمقاولة الذي ناد به بعض المهتمين والفقهاء الاقتصاديين وأمام هذا الواقع الذي جعل الفقه متردد بالنسبة لمضمون تعريف المقاولة والتشكيك في ضرورة البحث عن مفهوم لها، كان من الازم علينا التطرق إلى مفهومين للمقاولة بالمعنى الاقتصادي (الفرع1) والمعنى القانوني (الفرع 2) .

الفرع الأول: معنى المقاولة اقتصاديا:

إن المقاولة بالمعنى الاقتصادي يقصد بها الخطة الاقتصادية أو النشاط المنظم المبرمج، القائمة على تكرار الأنشطة على وجه الاعتياد أو الاحتراف بنية المضاربة، بناء على التصميم وتنظيم وإدارة بشرية، وتجهيزات ورأس المال واليد العاملة والوسائل المالية والمعنوية والقانونية الأخرى اللازمة لتحقيق غرض معين، صناعي أو تجاري أو حرفي أو خدماتي يكون هو الهدف من المقاولة أو المشروع، فإذا لم توجد هذه العناصر في الخطة فإنها تفقد صفة المقاولة ومن هنا لم تعد قادرة على منح الصفة التجارية على العمل أو النشاط وعلى القائم بالنشاط صفة التاجر أو النشاط غير التاجر. وبالرغم من هذا التفسير فإن الاختلاف يبقى كامنا عند الفقهاء في المجال الاقتصادي; حيث لم يقفوا موقفا موحدا من تحديد مفهوم المقاولة بل تعددت مواقفهم وتنوعت أسانيدهم في ذلك ،الأمر الذي أدى إلى وجود اتجاهات مختلفة ،الأول اعتمد على التنظيم في تعريفه والثاني على الربح النقدي والثالث جمع بينهم.

الفقرة (1) نظرية الخطة الاقتصادية للمقاولة :
في ظل اختلاف الفقهاء في تحديد مفهوم اقتصادي موحد للمقاولة كما سبقت الإشارة إلى ذلك وكما وضعنا في معنى المقاولة الاقتصادي على كونها خطة اقتصادية منظمة أو النشاط المنظم المبرمج، القائمة على تكرار الأنشطة بصفة اعتيادية .
فهذه الخطة الاقتصادية كانت تمثل نظرية المقاولة –المقاولة التي لا يمكن أن تكون عند الاقتصاديين، إلا مجموعة من العناصر الاقتصادية –و إلا ملكية لشخص طبيعي أو فرد، أو مجموعة من الأفراد الطبيعيين أو الذاتيين أو مجموعة من الأشخاص .أو لشخص معنوي في شكل شركة أو المجموعة من الشركات –إلى النظرية شخصية القانون التجاري، والمقصود بذلك أن القانون التجاري ما هو إلا قانون أشخاص التجار، تلك النظرية كما اعتبرها أحمد شكري السباعي هي التي تجعل الصفة التجارية تنزل من الشخص إلى العمل والنشاط على خلاف النظرية الموضوعية التي تجعل القانون التجاري قانون الأعمال التجارية.
إن العودة إلى النظرية الشخصية يجب أن تفهم على أنها عودة إلى المعنى الاقتصادي الحديث للمقاولة أو بالخطة التنموية بهذا المفهوم الذي يهمش إلى حد بعيد الأعمال التجارية العارضة أو المنفردة أو المطلقة مهما كانت أهميتها –لا المفهوم الطائفي الذي كان سائدا قبل الثورة الفرنسية والقائم على الفوارق الاجتماعية والأسرية و الإمتيازات الطبقية.

الفقرة 2: معاير التميز بين المقاولة والشركة.
المقاولة بمعنى الاقتصاد السابق تتميز الشركة باعتبار إذا كانت المقاولة مجموعة من العناصر المادية والمعنوية والواقعية والقانونية المنظمة للخطة الاقتصادية فإن الشركة نظام أو عقد أو شرط ،بمعنى كونها وحدة قانونية اعترف لها المشرع بالشخصية المعنوية باستثناء شركة المحاصة وذلك شريطة أن يتم تسجيلها في السجل التجاري (المادة 2 من القانون رقم 596 والمادة 7 من القانون ورقم 17,95 ) .

فمعنى العقد الذي منح للشركة جاء في المادة 982 من ب.ل.ع.م. التي تنص: (( الشركة عقد بمقتضاه يضع شخصا أو أكثر أموالهم أو عملهم أو هما معا، تكو ن مشتركة بينهم، بقصد تقسيم الربح الذي قد ينشأ عنها)).
إن المادة 2 من القانون رقم 96/5 والمادة 7 من القانون رقم 95/17 نصتا على إعتراف للشركة بالشخصية المعنوية باعتبار أن شركات المساهمة و التضامن والتوصية البسيطة والتوصية بالأسهم والشركة ذات المسؤولية المحدودة تكتسب الشخصية المعنوية من تاريخ تقييدها في السجل التجاري كمحمل القول للتمييز بين المقاولة و الشركة فهذه الأخيرة تعتبر شخص معنوي يضاف إلا الاشخاص الطبيعيين [1][4]. وبمعنى أخر إن الشخص إما أن يكون طبيعيا (الانسان) أو معنويا (كالشركات) وهذا الاعتراف جاء صريحا في المادة 6 من ظهير 12 غشت 1913 المنظم للوضعية المدنية للفرنسيين والاجانب الذي يعتبر بمثابة القانون الدولي الخاص المغربي و الذي أقري على أنه ” تعتبر الشركات المدنية والتجارية في حكم الاشخاص الطبيعيين”.

الفرع الثاني: معنى المقاولة قانونيا

يعتبر مفهوم المقاومة بصفة عامة من المفاهيم الاكثر غموضا[2][5]. ذلك أن الامر يتعلق أيضا وبصفة أساسية بمعنى المقاولة هذا المعنة خاضع لتغلبات الظروف فمحاولة إعطاء نظام قانوني محدد لمفهوم المقاولة أما بائت بالفشل لما كان الهدف من ورائها إعطاء مقترب عام أو وقفت كلما كان الهدف تناول موضوع محدد.
وهذا الواقع جعل الفقه متردد بالنسبة لمضمون تعريف المقاولة أو التشكيك في ضرورة البحث عن مفهوم قانوني لها.

الفقرة (1): المفهوم القانوني للمقاولة في قانون الالتزامات والعقود
تعتبر المقاولة في المفهوم القانوني. المحدد في قانون الالتزامات و العقود عقود إجارة الصنع Louge d’ouvrage ou louage d’industrie أو مقاولة إجارة الصنعة والمقتضيات القانونية المنظمة لها.
ولقد عرفت الفقرة الثانية من المادة 723 ق.ل.ع.م.[3][6] عقد إجارة الصنعة بأنه عقد بمقتضاه يلتزم أحد الطرفين بصنع شيء معين في مقابل أجر يلتزم الطرف الاخر بدفعه له.
كما حددت المادة 724 الاشخاص و الحرف و المهن التي تخضع لمقتضيات تنظيم عقد أو محاولة إجارة الصنعة، و هم الاشخاص الذين يباشرون المهن والفنون الحرة بتقديم خدماتهم لزبنائهم، ونفس الشيء بالنسبة إلى الاساتذة فيما باقي المواد من 725 إلى 780 من ق.ل.ع.م. تعالج باقي مقتضيات مقاولة إجارة الصنعة أو عقد الصنعة إلى جانب عقد إجارة الخدمة.

الفقرة(2):المفهوم الجديد للمقاولة في ظل الخوصصة
يمكن رد ظهوره إلى بداية التسعينيات من القرن الماضي، حيث ظهرت الخوصصة وظهرت الجهوية التي ما هي إلا وسيلة لاعفاء السلطة المركزية من عدد كبية من الوظائف التي تتقل عائقها. مع العلم أن الدولة تنهج سياسة التخلي و………….تقمم بعد على جميع القطاعات والمرافق الاقتصادية التي من الممكن أن تساعد على تطوير هيكلة المقاولة وفتح الباب للخواص في التسيير المقاولات والاستثمار و بالتالي تكبر المنافسة ويتحرك النشاط الاقتصادي التنموي الذي هو هدف المقاولة الاساسي. إلا أن هذه المرحلة لم تكتمل بعد مما يبطء من عملية تأهيل المقاولة بالمغرب في ظل تدخل الدولة و نهج سياسة تدخلية بدل متخلية، وبالتالي فإن تعزيز[4][7] جاذبية المغرب لجلب الاستثمارات الاجنبية وهو ما يظهر جليا في نتائج عمليات الخصخصة في مجال السياحة و التقنية الجديدة وأيضا في التحكم في نسبة التضخم حيث لم تتجاوز 2 % منذ عام 1998، مما كرس استقرار في الاسعار على مدى فترة طويلة.

: التقسيمات التي تقع على المقاولات
كما سبق و عالجنا مفهوم المقاولة طبقا لما يراه بعض الفقه كون المقاولة ليست مؤسسة قانونية على الأقل في التشريع المغربي[5][8]. و إنها هي وحدة إقتصادية و إجتماعية تندمج مع ذمة المقاولة أو تعتبر جزءا منها. إلا أن هذا الاندماج القانوني لا يحول دون الانفصال المادي و الواقعي بين المقاولة و المقاول، هذا الانفصال يزداد إتساعا وتضخما كلما توسعت أو تضخمت المقاولة ذاتها – الذي يجعل من الممكن أن تستمر المقاولة دون المقاول أو أثناء تغييره. و التمييز بين المقاولة بالمعنى القانوني و المعنى الاقتصادي واضح كما هو محدد في قانون الالتزامات و العقود فتطور المقاولة و اتساع عملها وتنوعها و ما فرضته عليها القوة الاقتصادية ونظم التخصص و التسيير و تطور هيكلها الداخلي ونظامها الإداري- وتدخل الدولة من عدمه فرض تقسيم المقاولة إلى عدة أقسام سنحاول الإحاطة بها من خلال الفقرات التالية:

الفرع الأول :

اولا تنقسم المقاولات إلى:

أ- المقاولات الفردية: تعتبر المقاولات الفردية أو المشروعات الفردية L’entreprise individuelle
من المقاولات الأكثر تعددا وشيوعا في المغرب نظرا لبساطة تسيرها ورأس مالها الضعيف و كما أنها تلقي تشجيعا من الدولة و المؤسسات الداعمة لتأهيل المقاولة بالمغرب و كذا بعض الجمعيات التي تشجع على المشروعات الصغيرة ذات المر دودية المحدودة. وهذا القسم من المقاولات يملكها فرد طبيعي أو ذاتي واحد و وحيد. تندمج ذمته بدمتها، وهي أكثر المقاولا إنتشارا و أقلها مردودية و تنظيما كما ذكرنا.

ب- المقاولات الجماعية: المقاولات الجماعية أو المشروعات الجماعيةL’entreprise collective
هي ملكية جماعية على الشياع أو الشيوع أو دون شياع. وهي لا تختلف عن المقاولات أو المشروعات الفردية من حيث حجمها الاقتصادي الذي قد يكون أقوى و من حيث نشاطها أيضا الذي قد يكون أوسع، و تنتشر في المغرب في أغلبها لدا العائلات وتعرف إنتشارا كبيرا في المغرب.

ج- المقاولات أو المشروعات التي تأخذ طابع شركة[6][9]L’entreprise societaire
وهي المقاولات التي تأخذ شكل شركة مدنية أو شكلا من أشكال الشركات التجارية كشركة مساهمة أو شركة التوصية بالأسهم أو شركة ذات المسؤولية المحدودة أو شركة تضامن أو شركة التوصية البسيطة أما شركة المحاصة فهي هوع من المقاولات الفردية أو الجماعية على الشياع لعدم تمتعها بالشخصية المعنوية (المادة88 من القانون رقم 5.96)، و يمكن القول بصيغة أخرى: إن الشركة تملك المقاولة وليس العكس شريطة أن يتم قيد الشركة في السجل التجاري (المادة 2 من القانون رقم 5.96 و 7 من القانون رقم 17.95).
وتكون من نوع المقاولات الجماعية أو الفردية المشار إليها سابقا ولن تتمتع بالشخصية، المعنوية، ولا بالاستقلال عن أشخاص الشركات إذا جاءت في شكل شركة محاصة.

الفرع الثاني: من حيث حجمها تنقسم المقاولات إلى:

أ‌- المقاولات الصغرى: Petite entreprise
إن المقاولات الصغرى تمثل نسبة95% من المقاولات الأكثر نشاطا و إنتشارا في المغرب إلى جانب المقاولات المتوسطة. كما تعتبر الأساسي الاول لتقدم أي إقتصاد عالمي [7][10] و هي تعاني من ضعف التمويل البنكي الذي يمكن تحليله في حجم وفيمى الضمانات المطلوبة الشيء الذي لا تتوفر علبه جل المقاولات الصغرى. هذا بالإضافة إلى ضعف تمثيلها في المغرب. إد توزع هذه التمثيلية بين العديد من المنظمات و الهيئات تأتي على رأسها فدرالية المقاولات المتوسطة و الصغرى بالكنفدرالية العامة لمقاولات المغرب C.G.E.M.، والنقابة الوطنية للمقاولات المتوسطة والصغرى والاتحاد العام للمقاولات و المهنU.G.E.P. .

ب‌- المقاولات المتوسطة: Moyenne entreprise
كما سبق الحديث عليه بالنسبة للمقاولات الصغرى ينطبق على المقاولات المتوسطة فهي تمثل إلى جانب المقاولات الصغرى[8][11] بنسبة 95% من النسيج الإقتصادي المغربي و تعاني من نفس الضعف التي تعاني منه المقاولات الصغيرة.