بحث قانوني عن التعويض في حالة الطلاق التعسفي

بحث قانوني عن التعويض في حالة الطلاق التعسفي

التعويــض
عن الطـــلاق التعــسفي
بين الشريعة الإسلامــية والقانون العراقــي

بحث تقدم به:
القاضـــي
نعيم إسماعيل معالله الدليمـي
بأشـراف:
الأستاذ عبد القادر إبراهيم علي
قاضي محكمة التمييز / سابقاً
كجزء من متطلبات الترقية إلى الصنف الثالث من صنوف القضاة 1998

شكـــر وتقـديــــر

لابد لي وأنا أنجز هذا البحث المتواضع ان أتقدم بالشكر والتقدير العميقين لكل من ساعدني في هذه المهمة وسهلوا لي إكمالها على هذا الوجه واخص بالذكر منهم أستاذي الفاضل الشيخ عبد القادر إبراهيم قاضي محكمة التمييز / سابقاً الذي اشرف على البحث وكان لملاحظاته وتوجيهاته القيمة بالغ الأثر والأهمية .
ومن الله التوفيق

محتويات البحث
المـوضـــوع
المقدمة
الفصل الأول : الطلاق التعسفي
المبحث الأول : إساءة استعمال الحق
المطلب الأول : إساءة استعمال الحق في الشريعة الإسلامية
المطلب الثاني : إساءة استعمال الحق في القانون العراقي
المبحث الثاني : هل إن الأصل في الطلاق الإباحة أم الحظر
المطلب الاول : الأصل في الطلاق الإباحة
المطلب الثاني : الأصل في الطلاق الحظر الدياني
المطلب الثالث : الطلاق حق من الحقوق الخاضعة لإشراف القضاء
المبحث الثالث : فكرة الطلاق التعسفي في القانون العراقي
المطلب الاول : تحديد فكرة الطلاق التعسفي وشروطه
المطلب الثاني : صور الطلاق التعسفي
الفصل الثاني : التعويض عن الطلاق التعسفي
المبحث الاول : مشروعية التعويض فقهاً وقانوناً
المطلب الاول : شروعية التعويض في الشريعة الإسلامية
المطلب الثاني : الأساس القانوني للتعويض
المبحث الثاني : شروط استحقاق التعويض
المبحث الثالث :إثبات التعسف وكيفية تقدير التعويض
المطلب الاول : إثبات التعسف ودرجته
المطلب الثاني : كيفية تقدير التعويض
الخاتمة

بسم الله الرحمن الرحيم
(( وللمطلقات متاع بالمعروف حقا على المتقين ))
صدق الله العظيم

المــقدمـــــة

لما كانت الاسرة هي النواة الرئيسية في بناء مختلف المجتمعات وإذا كانت هذه الأسرة (النواة) قوية ومتراصة وأفرادها متفاهمون يكون المجتمع قوياً ورصيناً ومتماسكاً ولما كان للعلاقة الزوجية أهمية كبيرة في بناء الأسرة وبالتالي المجتمع فقد اهتمت المجتمعات وعلى مر العصور بالأسرة ورعايتها والعمل على ضمان استقرارها وديمومتها ولما كانت الأسرة تتكون وتنشأ عن طريق التزاوج بين الرجل والمرأة فيعتبر الزواج هو الخطوة الأولى الأساسية في طريق هذا التكوين الذي ينتج عنه السكن والمودة والرحمة لقوله سبحانه وتعالى في سورة الروم الاية (21) ((ومن آياته أن خلق لكم من أنفسكم أزواجا لتسكنوا إليها وجعل بينكم مودة ورحمة أن في ذلك لآيات لقوم يتفكرون)).

ومن أهداف ومقاصد الزواج أعفاف الزوجين وضبط شرفهما وصيانة المجتمع من فوضى اختلاط الأنساب وحفظ النسل من خلال الإنجاب وهذه العلاقة الزوجية يظلها الله سبحانه وتعالى ويحكمها الضمير والوجدان .
لكن قد يحدث أثناء الحياة الزوجية أن تحل الجفوة محل المودة والمحبة مما يجعل الحياة الزوجية مصدر للشقاء والخصام ويكون لها مخالفات لذلك وحماية للمجتمع والأسرة فقد شرع المشرع الحكيم الطلاق والفراق للتخلص من زوجية لا جدوى في بقائها وزوالها أهون من استمرارها لقوله عز وجل ((وان يتفرقا يغن الله كلا من سعته وكان الله واسعاً حكيماً)) (1). وتشريع الخالق للطلاق فيه ضرورة توجيها الحياة الزوجية إذا لم يستقم أمرها وتأكد الزوجان ومن حولهما انه لا سبيل لاستمرارها على الوجه الصحيح.

والطلاق لغة هو حل القيد والإطلاق, وهو اسم بمعنى المصدر الذي هو التطليق كالسلام بمعنى التسليم والسراح بمعنى التسريح, أو هو رفع الوثاق(2), أما شرعاً فهو رفع قيد النكاح بلفظ مخصوص صريحاً أو كفاية أو إشارة (3). وهذا يعني انه يرفع قيد الزواج الصحيح في حال أو مال ويمنع استمراره ولا تحل المطلقة لزوجها إذا انتهت عدة الطلاق دون رجعة إلا بعقد ومهر جديدين ما لم يكن الطلاق مكملاً للثلاث فلا تجوز الرجعة فيه إلا بعد نكاح الزوجة من زوج أخر ويتفرق عنها بالطلاق أو الموت.
و ورد في قانون الأحوال الشخصية العراقي رقم 188 لسنة 1959 في المادة 34 منه على أن ((الطلاق هو رفع قيد الزواج بإيقاع من الزواج أو من الزوجة إذا وكلت به وفوضت أو من القاضي)).
وقد وردت مشروعية الطلاق بالآيات القرآنية الكريمة والأحاديث النبوية الشريفة وإجماع فقهاء المسلمين مع الاختلاف في إباحته أو تقييده حيث جاء في كتاب الله العزيز ((وان عزموا الطلاق فأن الله سميع عليم)) (4) وقوله ((والمطلقات يتربصن بأنفسهن ثلاثة قرؤ…)) (5) وقوله ((الطلاق مرتان فإمساك بمعروف أو تسريح بإحسان)(6) وقوله ((يا أيها النبي إذا طلقتم النساء فطلقوهن لعدتهن وأحصوا العدة واتقوا الله ربكم)) (7) وقوله ((يا أيها الذين آمنوا إذا نكحتم المؤمنات ثم طلقتموهن من قبل أن تمسوهن فما لكم عليهن من عدة تعدونها فمتعوهن وسرحوهن سراحاً جميلاً)) (8) .وقوله ((للمطلقات متاع بالمعروف حقاً على المتقين)) (9).

و مما جاء في السنة النبوية الشريفة التي تضفي المشروعية على الطلاق في حالات التي يصبح فيها ضرورة قول الرسول الكريم صلى الله عليه وسلم (ابغض الحلال عند الله الطلاق))(10). وروى انه صلى الله عليه وسلم طلق زوجته حفصة بنت عمر (رض) ثم أتاه جبريل عليه السلام فقال له راجع حفصة فأنها صوامة قوامة وأنها زوجتك في الجنة(11) كذلك فأن الرسول صلى الله عليه وسلم اقر لأصحابه تطليقهم زوجاتهم(12). وقوله صلى الله عليه وسلم ((لعن الله كل ذواق مطلاق)) وقوله أيضاً ((لا تتطلقوا النساء إلا من ريبة فأن الله لا يحب الذواقين ولا الذواقات)).

وقد اجمع الأئمة والفقهاء المسلمين وفي العصور مختلفة منذ نشؤء الدولة الإسلامية انه للرجل حق تطليق زوجته إذا كان لديه سبب يصح شرعاً لإيقاع الطلاق من أجل الخلاص من الحياة الزوجية التي لا مناص من إنهائها بسبب الشقاق والخلاف وعدم المروة وسوء العشرة وتنافر الطباع وغيرها من الأسباب التي تعكر صفو وسمو الحياة الزوجية. بيد إن هذا الإجماع على منح الرجل حق إيقاع الطلاق على زوجته ليس مطلقاً دون ضوابط أو شروط لان هذا الحق يقيد بالضرورة القصوى والحاجة الملحة التي يكون فيها الطلاق خير من استمرار الحياة الزوجية وتبعاً لهذا فأن الزوج الذي يطلق زوجته دون ضرورة قصوى أو حاجة ملحة فأنه يكون قد وقع في فعل محظور ويكون قد تعسف أو أساء استعمال الحق الذي منحه له الله عز وجل نتيجة تسببه بالأضرار المادية والمعنوية للزوجة إذا لم تكن لديه مصلحة جدية ينبغي حمايتها بواسطة الطلاق وعندما يعتبر الزوج متعسفاً في إيقاع الطلاق فأنه يتحمل الآثار المترتبة على هذا التعسف ومن الآثار المترتبة عليه هو التعويض المالي للزوجة عن الضرر المادي والأدبي الذي أصابها بسبب ذلك الطلاق ويطلق تعبير (المتعة) على التعويض في الفقه الشريعة الإسلامية وان المتعة أو التعويض تستحقه الزوجة المطلقة تعسفاً وهو لا يتعارض أو ينقص من الحقوق الأخرى التي تستحقها مثل مؤخر الصداق أو نفقة العدة لان ذلك من مستحقات الزوجة المطلقة أيضاً بعد تطليقها.

وفي قانون الأحوال الشخصية العراقي المرقم 188 لسنة 1959 أخذ المشرع بفكرة الطلاق التعسفي والتعويض عنه وهذا النهج يقارب النهج الذي سارت عليه القوانين العربية الأخرى كالقانون المصري والسوري والأردني والتونسي ومشروع قانون الأحوال الشخصية العربي الموحد, فقد مضت م 39/3 من قانون الأحوال الشخصية العراقي على انه ((إذا طلق الزوج زوجته وتبين للمحكمة إن الزوج متعسف في طلاقها وان الزوجة أصابها ضرر من جراء ذلك تحكم المحكمة بطلب منها على مطلقها بتعويض يتناسب وحالته المالية ودرجة تعسفه يقدر جملة على أن لا يتجاوز نفقتها لمدة سنتين علاوة على حقوقه الثابتة الأخرى)) (13).
وتأسيساً على ما ذكرناه علاه يأتي اختيارنا لموضوع البحث الموسوم ((التعويض عن الطلاق التعسفي بين الشريعة الإسلامية والقانون العراقي)) وهذا البحث في ضوء أحكام المادة (39/3) من قانون الأحوال الشخصية العراقي النافذ ولما له أهمية من الناحية الاجتماعية والتطبيقات القضائية وحداثة التعديل وقلة المصادر بهذا الموضوع وفضلاً عن علاقته بنظرية إساءة استعمال الحق والتعويض عنه بجبر الضرر الذي يصيب الزوجة المطلقة وكيفية المطالبة وأسس تقديره. كل هذه الأمور شجعتني على بحث الموضوع والتقصي ومتابعة الأحكام القضائية ذات العلاقة هادفاً الوصول إلى إزالة بعض الغموض في النص فيما يتعلق بكيفية تقدير التعويض ومتى يعتبر الطلاق تعسفياً وإجراءات دعوى التعويض إذا كانت بصورة مستقلة والمدة اللازمة لأقامتها.
وارتأينا أن تتضمن خطة البحث فصلين تسبقهما مقدمة وتعقبه خاتمة وكالاتي.

المـقدمـــة
الفصل الأول: الطلاق التعسفي
المبحث الأول: إساءة استعمال الحق.
المطلب الأول: إساءة استعمال الحق في الشريعة الإسلامية.
المطلب الثاني: إساءة استعمال الحق في القانون العراقي.
المبحث الثاني: هل إن الأصل في الطلاق الإباحة أم الحظر.
المطلب الأول: الأصل في طلاق الإباحة.
المطلب الثاني: الأصل في الطلاق الحظر الدياني.
المطلب الثالث: الأصل أن العلاقة من الحقوق الخاضعة لإشراف القضاء.
المبحث الثالث: فكرة الطلاق التعسفي في القانون العراقي.
المطلب الأول: تحديد فكرة الطلاق التعسفي وشروطه.
المطلب الثاني: صور الطلاق التعسفي.
الفصل الثاني: التعويض عن الطلاق التعسفي.
المبحث الأول: مشروعية التعويض فقهاً وقانونا.
المطلب الأول: مشروعية التعويض فقها.
المطلب الثاني: الأساس القانوني للتعويض.
المبحث الثاني: شروط استحقاقه التعويض.
المبحث الثالث: إثبات التعسف وكيفية تقدير التعويض.
المطلب الأول: إثبات التعسف ودرجته.
المطلب الثاني: كيفية تقدير التعويض.
الخـــاتـمة

الفصل الأول الطـــلاق التعـسفـي

إن القول بأن الشريعة الإسلامية تجيز الطلاق لمجرد رغبة الزوج في الخلاص من الزوجة ولا تترتب عليه أية أثار سوى التي حددها الشارع للمطلقة من مؤخر الصداق ونفقة العدة والمتعة بحجة إن الطلاق يعود على المطلق بمنفعة شخصية وهي التخلص من زواج لا يجد فيه مودة ولا رحمة.
أن هذا القول ليس صحيحاً على علاته لا في دين الله ولا في سنة رسوله الكريم صلى الله عليه وسلم حيث أوجهت الشريعة الإسلامية والسنة النبوية معاشرة الأزواج بالحسنى ولم تتساهل في إيقاع الطلاق وان فقهاء المسلمين اجمعوا على تحريم الطلاق دون سبب (14).
وحق الطلاق كسائر الحقوق مقيد بعدم الأضرار بالغير عند استعماله فلا يجوز لصاحب الحق استعمال حقه وقت ما شاء أو بدون حجة أو وجه حق وإذا ما استعمل الحق في غير ذلك فهذا يطلق عليه تعبير ((إساءة استعمال الحق)) أو (التعسف في استعمال الحق) وهذا هو موضوع المبحث الأول من هذا الفصل والمقسم إلى مطلبين خصص الأول لنظرية استعمال الحق في الشريعة الإسلامية والثاني إساءة استعمال الحق في القانون العراقي ثم نتطرق في مبحث الثاني إلى الأصل في الطـلاق هل هو الإباحة أم الحظر وعلى مدى ثلاثة مطالب ثم المبحث الثالث الذي تناولنا فيه بمطلبين مفهوم الطلاق التعسفي فقهاء وقانوناً وشروطه وبعض صوره الشائعة.

المبحث الأول إسـاءة استعـمال الحـق

لتحديد معنى إساءة استعمال الحق بصورة عامة وإساءة استعمال حق الطلاق بصورة خاصة لا بد لنا من إلقاء نظرة سريعة وموجزة على نظرية استعمال الحق حيث إن كل نظام قانوني بموجبها يعترف بحقوق معينة للأفراد ينبغي عليهم استعمالها في الحدود المرسومة لها فكل حق له حدود يجب عدم تجاوزها عند استعمال ذلك الحق وألا يعد الفرد المتجاوز متعسفاً أو مسيئاً في استعمال حقه.
وقد أخذت القوانين العربية ومنها القانون العراقي حيث تطرق القانون العراقي المدني رقم 40 لـ 1951 في المادتين السادسة والسابعة منه على فكرة التعسف في استعمال الحق وهذه الفكرة أو النظرية من الوسائل التي تستخدمها القوانين ذات الاتجاه الاجتماعي والاشتراكي في مواجهة القوانين ذات الاتجاه الفردي.

المطلب الأول إساءة استعمال الحق في الشريعة الاسلامية

يطلق فقهاء الشريعة الإسلامية تعبير ((المضارة من استعمال الحق)) على إساءة استعمال الحق, والقاعدة في الفقه الإسلامي تقضي بأن ((الجواز الشرعي ينافي الضمان)) أي إن من يستعمل حقه إنما يستعمل ما أعطته الشريعة وأجازته له وهذا ما يزيل عنه كل تبعة أو ضمان ينشأ نتيجة استعمال الحق ضمن الحدود والأغراض المحددة له.
وقد يحدث أن يتضرر الآخرون من جراء استعمال الحق كأن يكون الاستعمال بنية الأضرار بالآخرين أو تكون المصلحة المراد تحقيقها من استعمال الحق محرمة شرعاً لذلك قيد الفقهاء المسلمون استعمال الحق في مثل هذه الحالات حيث أوجهوا تقييد إذا أسيء استعمالها وخرجت عن الأغراض المقدرة لها فأساس الحقوق مقيد بعدم الإضرار بالآخرين لقوله تعالى ((تعتدوا أن الله لا يحب المعتدين)) (15).

وخلاصة القول انه فقه الشريعة الإسلامية أعطى مجالاً واسعاً لتطبيق فكرة ونظرية التعسف في استعمال الحق واقر أحكامها فأصبحت لها قواعد ثابتة من خلال بعض المعايير التي ترتكز عليها والمتمثلة في:
أ- قصد الإضرار بالغير وهو معيار شخصي يتوصل إليه القاضي من خلال استخلاص نية مستعمل الحق ويعني انه لا يجوز لأي شخص أن يستعمل حقه متقصداً الإضرار بالآخرين.
ب_ انعدام المنفعة وتتحقق إذا كان استعمال الحق لم يحقق أية منفعة لصاحبه وأحدث ضرراً للآخرين.
ج_ تحقق ضرر عام فإذا ما استعمل صاحب الحق حقه وأحدث ضرراً للعموم فيعتبر مسيئاً لاستعمال حقه وان كان الاستعمال فيه منفعة لصاحبه ويطلق على هذا الفكرة أو المعيار بفكرة ((يتحمل الضرر الخاص بدفع الضرر العام)).
د- تحقق ضرر فاحش: إذا نتج عن استعمال الحق ضرر فاحش أصاب الآخرين فيكون صاحب الحق مسيئاً في استعمال ولو تحققت له بعض المنافع من وراء هذا الاستعمال.
هـ- رجحان كفة الضرر على المنفعة: فإذا تسبب صاحب الحق عند استعماله له بالضرر للغير اكبر من المنفعة التي يرمي إليها يعتبر تعسفاً يجب منعه عنه.
والمعايير الأربعة الأخيرة معايير موضوعية ينظر فيها إلى النتائج التي تنجم عن استعمال الحق وليس إلى نية صاحب الحق كما في المعيار الشخصي.

المطلب الثاني إساءة استعمال الحق في القانون العراقي

لقد استمد القانون المدني العراقي رقم 40 سنة 1951 المعدل أحكام نظرية التعسف في استعمال الحق من الفقه الإسلامي وأولادها عناية خاصة فأوردها في الباب التمهيدي كنظرية عامة تطبيق على جميع التصرفات لا كتطبيق للخطأ في المسؤولية التقصيرية (16).
فقد جاء في نص المادة السادسة منه على مبدأ هام هو ((الجواز الشرعي ينافي الضمان فمن أستعمل حقه استعمالاً جائزاً لم يضمن ما ينشأ عن ذلك من ضرر)).
إلا إن المادة السابعة قيدت هذا المبدأ بوجوب عدم التعسف في استعمال الحق فنصت على ما يلي:-
1. من استعمل حقه استعمالاً غير جائز وجب عليه الضمان.
2. ويصبح استعمال الحق غير جائز في الأحوال التالية:
أ- إذا لم يقصد بهذا الاستعمال سوى الإضرار بالغير.
ب- إذا كانت المصالح التي يرمي هذا الاستعمال إلى تحقيقها قليلة الأهمية بحيث لا تتناسب مطلقاً مع ما يصيب الغير من ضرر بسببها.
ج- إذا كانت المصالح التي يرمي هذا الاستعمال إلى تحقيقها غير مشروعة.
فصاحب الحق طالما استعمل حقه استعمالاً مشروعاً لا تترتب عليه أية مسؤولية (17), ويغير ذلك يلزم صاحب الحق الضمان وبعد استعمال الحق غير مشروع في الحالات التالية:

اولاً. قصد الإضرار بالغير: إذا كانت نية الإضرار هي التي دفعت صاحب الحق لاستعماله بحيث يكون الإضرار بالغير هو الهدف الوحيد الذي يرمي إلى تحقيقه وان حصل صاحب الحق على بعض المنافع العرضية فأنه لا يمنع من توفر النية فالمعيار هو معيار شخصي يستخلص من خلال نية وقصد صاحب الحق في الإضرار بالغير ويتمتع قاضي الموضوع بسلطة تقديرية واسعة في استخلاص نية الإضرار بالغير من عدمه.

ثانياً. رجحان الضرر على المصلحة: ويعتبر كذلك صاحب الحق متعسفاً في استعمال الحق إذا كانت المنفعة أو المصلحة التي حصل عليها نتيجة الاستعمال اقل بكثير بحيث لا تتناسب مع الضرر الذي سببه للغير, ولغرض التثبت من ذلك يتطلب إجراء موازنة بين الضرر والفائدة والترجيح بينهم وهذا المعيار موضوعي يستند على الوقائع المعروضة.

ثالثاً. عدم مشروعية المصلحة ويتحقق هذا المعيار إذا كانت المصلحة المراد تحقيقها غير مشروعة وهو أيضاً معيار موضوعي يستند على وقائع الدعوى المعروضة .
وبناء على ما تقدم واعتماداً على فكرة التعسف أو إساءة استعمال الحق اخذ المشرع العراقي في قانون الأحوال الشخصية المرقم 188 لسنة 1959 وفي المادة (39/3) منه بفكرة التعسف في استعمال حق الطلاق واعتبر الزوج الذي يطلق زوجته دون سبب متعسفاً في التعامل مع حق الطلاق ويترتب عليه تعويض عن الضرر الذي أصاب مطلقته من جراء ذلك ويتناسب هذا التعويض مع حالة الزوج المالية ودرجة التعسف .

المبحث الثاني هل إن الأصل في الطلاق الإباحة ام الحظر

اختلف الفقهاء في طبيعة الطلاق وهل الأصل فيه الإباحة أم الحظر فيرى قسم من الفقهاء أن الأصل في الطلاق الإباحة ويرى البعض الأخر أن الأصل فيه الحظر ولا يباح إلا لعذر مشروع ووجود مصلحة تستوجب إيقاعه بينما يرى فريق ثالث إن حق الطلاق هو كما في الحقوق يخضع لإشراف القضاء وتبعا الآراء اختلفوا في مدى استعمال الرجل حق الطلاق وهل هو مقيد أم مطلق وهذا ما سنبحثه في المطالب الثلاثة آلاتية:

المطلب الأول الأصل في طلاق الإباحة

الإباحة هو ما كان المكلف يخير بين فعل الشيء وتركه, وأصحاب هذا الاتجاه (18) يقولون إن الله سبحانه وتعالى جعل الطلاق بيد الرجل يوقعه بمليء إرادته وحده وهو حر في استعمال هذا الحق وبأي وقت شاء دون أن ترتب عليه أية مسؤولية ولا يجوز فرض الرقابة عليه فيما يفعل وبالتالي فأن الرجل المطلق وفق هذا الاتجاه لا يلزم بالتعويض طالما انه استعمل حقاً من حقوقه منحه إياه الله عز وجل واستدل أصحاب هذا الاتجاه بالآية الكريمة ((ولا جناح عليكم إن طلقتم النساء ما لم تمسوهن أو تفرضوا لهن فريضة ))(19). فقالوا إن نفي لاثم ورفع الجناح دليل على الإباحة لان نفي الجناح معناه نفي الإثم (الذنب) وذلك يقتضي إباحة الطلاق (20).

واستدلوا أيضاً بالآية القرآنية ((يا أيها النبي إذا طلقتم النساء فطلقوهن عدتهن وأحصوا العدة واتقوا الله ربكم))(21).
ومما جاء عن السنة النبوية المطهرة واستندوا عليه في تأييد أرائهم أن النبي محمد صلى الله عليه وسلم عندما طلق زوجته حفصة بنت عمر (رض) ثم أرجعها. فأقدامه على طلاق حفصة هو دليل إباحة للإطلاق لأنه لا يفعل فعلاً محظوراً.
والقضاء في بعض الدول العربية سار بهذا الاتجاه عندما اعتبر حق الطلاق من الحقوق المطلقة للزوج لا يتحمل فيه أية تبعة أو ضمان فيما لو طلق زوجته ولو بدون سبب لأنه يستعمل حقاً من حقوقه المباحة(22).

المطلب الثاني الأصل في الطلاق الحظر الدياني

وبحسب هذا الاتجاه إن الأصل في الطلاق الحظر (المنع) وهذا الحظر هو حظر دياني و قضائي فالزوج ابتداءاً يمتلك حق الطلاق ولكنه إذا طلق زوجته دون سبب فأنه يكون آثم ديانه, والقاضي لا يستطيع أن يمنعه من إيقاع أو يتدخل فيه إذ قد يشعر الزوج في قرارة نفسه بعدم الميل لزوجته وهذا جانب نفسي ومتروك لضمير الزوج ووجدانه فالقاضي لا يمتلك أن يتدخل لمعرفة الأسباب حرصاً على سمعة الأسرة وخاصة ما يسمى المطلقة من هتك أسرار لا يجوز التعرض لها ولا يجوز للغير معرفتها والإطلاع عليها, فأن الأصل إذن وفق ما تقدم إن الطلاق محظور ولا يباح إلا لحاجة وهذه الحاجة تختلف نسبياً من زوج لأخر فقد تكون نفسية أو مرضية أو أي دافع أخر لا يستطيع الزوج الاستمرار في الحياة الزوجية وقد تكون هذه الحاجة مما يجب ستره وكتمانه ولا يجوز إعلانه بين الناس أو عرضه أمام أنظار القضاء ويكون موضوع تنازع الخصوم ولذا ما وجدت هذه الحاجة و وقع الطلاق على أساسها فليس صحيحاً فرض التعويض على الزوج المطلق(23).

واستدل أصحاب هذا الاتجاه(24). بكتاب الله العزيز و آياته البينات ومنها قوله تعالى ((فأن أطعنكم فلا تبتغوا عليهن سبيلا إن الله كان علياً كبيرا))(25). وقوله تعالى ((عاشروهن بالمعروف فأن كرهتموهن فعسى أن تكرهوا شيئاً ويجعل الله فيه خيراً كثيرا))(26).
ومن الأحاديث النبوية الشريفة التي جاءت بخصوص عدم التسرع في الطلاق والتروي قبل الإقدام عليه, حديث الرسول صلى الله عليه وسلم ((لا تطلقوا فأن الله لا يحب الذواقين والذواقات)) و ((لا تطلقوا فأن الطلاق يهتز منه العرش)) و ((ابغض الحلال عند الله الطلاق)).
ولدى تتبع آيات أحكام الطلاق في القرآن الكريم فأنها تدعو إلى الحذر والتروي وعدم التسرع في إيقاع الطلاق وانه اذا وقع دونما حاجة تدعو إليه فهو إما حرام أو مكروه وسنة رسول الله صلى الله عليه وسلم توصي بما أوصى به القرآن العظيم وتؤكد على إن الطلاق عمل غير محتسب عند الله وإنها تقيد الطلاق بحالة وجود حاجة داعية إليه فالطلاق دون حاجة أو ضرورة فهو بغي وظلم وعدوان ويكون الطلاق بهذه الصورة كفر أن لنعمة الزواج ونكران لهذا الرباط المقدس وكل كفران محظور, فالطلاق محظور لان نظام الزواج مشرع لمصلحة الفرد والأسرة والمجتمع وبقاء نوع بني الإنسان وفي الطلاق إبطال لهذه المصلحة والإبطال مفسدة والمفسدة أساس كل محظور(27).

المطلب الثالث الطلاق حق من الحقوق الخاضعة لأشراف القضاء

في هذا الاتجاه إن للرجل حق الطلاق يستعمله في أي وقت بإرادته المنفردة إلا انه يخضع في ذلك لإشراف القضاء فمن استعمل حق الطلاق واعتبره القضاء متعسفاً في إيقاعه وجب عليه التعويض للزوجة المطلقة.
وذهبت بعض القوانين العربية (28) إلى ابعد من ذلك فسلبت من الرجل حق الطلاق وجعلته بيد القضاء بدافع إن المصلحة تقضي بذلك بعد أن أساء أكثر الرجال استعمال هذا الحق.

وبعد أن تناولنا الاتجاهات الثلاثة بشأن طبيعة حق الطلاق حيث كان الرأي الأول ينادي بإباحة الطلاق وبموجبية يتمتع الزوج بإرادة حرة في التطليق فله أن يطلق متى شاء ولأي سبب سواء كان جدياً أو لا فالزوجة تحت رحمة الزوج أن شاء امسكها وان شاء سرحها ولا يلوم بأية تبعة أو ضمان عن فعله, والاتجاه الثاني القائل بالحر الدياني ففيه إرادة الزوج مقيدة بقيود لا تتبع له الطلاق إلا لحاجة ماسة وأوقات خاصة لإيقاعه فان خالف ذلك ففعله حرام أو مكروه كراهة تحريم فهو أثم أمام الله وملام أمام الرأي العام وان صح طلاقه(29). وفيه أيضاً لا يلوم الزوج بأية مسؤولية سوى تحمله الإثم الديني (الذنب) في حالة إيقاع الطلاق دون سبب أو ضرورة ملحة. وفي الاتجاه الثالث الذي يبني على الطلاق محضور إلا لسبب يدعو إليه وإذا وقع في هذه الحالة فأنه الرجل يتحمل تبعة عمله وهو التعويض الذي تستحقه المطلقة لتسببه لها بأضرار نتيجة طلاقها دون سبب(30).
ومن خلال هذه الاتجاهات نؤيد الاتجاه الثالث المقبول لأنه يجعل من الطلاق محظوراً ولا يباح إلا لحاجة ماسة فإذا وقع الطلاق تبعاً لهذه الحاجة لا يلزم الزوج بشيء ولكن إذا وقع الطلاق دون حاجة ماسة أو سبب معقول فالزوج يكون قد وقع في المحظور ويتحمل تبعة عمله بتعويض مطلقته عما أصابها من ضرر وهذا التعويض مبني على أساس إساءة استعمال حق الطلاق حتى يجبر خاطر الزوجة عن ألم الحزن والفراق الذي سببه لها الطلاق بالإضافة إلى ما يصيبها من سمعة اجتماعية سيئة ونظرة مزرية وكذلك ما يترتب على الطلاق من سوء الحالة النفسية خصوصاً إذا كان الطلاق دون سبب.

المبحث الثالث فكرة الطلاق التعسفي في القانون العراقي

من المعلوم إن القانون العراقي استمد أحكامه من الشريعة الإسلامية الغراء ولما كانت الشريعة الإسلامية لم تجز الطلاق لمجرد رغبة الزوج في الخلاص من الزوجية وأنها أوجبت معاشرة الأزواج بالحسنى وعدم التساهل في أمور الطلاق من الزواج دون حاجة ملحة أو ضرورة أو دون سبب أو سوء تصرف من جانب الزوجة فأنه يكون إثما ديانة ويترتب في ذمته حق الزوجة وهو تعويضها مالياً(31). لجبر خاطرها عن الحزن والأسى الناجم عن الطلاق إضافة لحقوقها الشرعية الأخرى الثابتة حيث إن التعويض المالي أو ما يسمى بالمتعة في الفقه الإسلامي لا يعطل استحقاقه المطلقة لحقوقها الأخرى المترتبة عن عقد الزواج(32). كنفقة العدة ومؤجل الصداق وحق السكن في دار الزوجية(33).
لذا فسنتناول تحديد فكرة الطلاق التعسفي وشروطه وصوره المستمدة من التطبيقات القضائية في فصلين خصص الأول منهما لتحديد فكرة الطلاق التعسفي وشروطه والثاني خصص للكلام عن بعض صور الطلاق التعسفي المستنبطة من التطبيقات القضائية في محاكم الأحوال الشخصية.

المطلب الأول تحديد فكرة الطلاق التعسفي وشروطه

رأينا في الصفحات السابقة إن المفهوم الفقهي ((الشرعي)) للطلاق بصورة عامة هو رفع قيد الزواج في الحال أو المال بلفظ مخصوص أو ما يقوم مقامه. فيحرم الزوج المطلق التمتع بزوجته إذا كان الطلاق يائنا حين يترتب على الطلاق البائن(34), حل عقده النكاح في الحال, أما إذا كان الطلاق رجعياً فيترتب عليه حل عقده النكاح في المال حيث يجوز للزوج مراجعة زوجته أثناء فترة العدة الشرعية سواء كان الرجوع برضى الزوجة أو بدونه ولكن إذا انتهت العدة دون مراجعة من الزوج لزوجته فالطلاق الرجعي ينقلب إلى طلاق بائن بينونة صغرى ما لم يكن مكملاً للثلاث فيكون بائناً بينونة كبرى.
أما الطلاق التعسفي فهو طلاق الذي يقع من الزوج بالمفهوم العام للطلاق ولكن إيقاعه دون سبب معقول يبرر وبدون سوء تصرف من الزوجة وبدون طلبها أو رضاها وإنما يقع لمجرد قصد الإضرار بالزوجة وهنا يعتبر الزوج متعسفاً في استعمال حق الطلاق ويتحمل النتائج المترتبة عليه شرعاً وقانوناً.

واغلب قوانين الدول العربية تكاد تخلو نصوصها من وضع تعريف للطلاق التعسفي ولكنها أوردت بعض المعايير والأسس التي تقوم عليها ونصت في ثنايا موادها القانونية على شروط تحققه وكيفية تقدير التعويض عنه في حالة ثبوت تعسف الزوج.
وقانون الأحوال الشخصية العراقي المرقم 188 لسنة 1959 المعدل اخذ بفكرة التعسف في استعمال حق الطلاق وذلك في القانون رقم 51 لسنة 1985 قانون تعديل قانون الأحوال الشخصية حيث جاء في الأسباب الموجبة لتشريعه انه حماية للزوجة المطلقة من تعسف زوجها في إيقاع الطلاق لما يلحق بهم من ضرر ينجم عن هذا الطلاق دون سبب من الزوجة إذ يعد الزوج في هذه الأحوال متعسفاً في استعمال حق الطلاق وهذا التعسف أو الإساءة في استعمال الحق يجيز القضاء التدخل من اجل حماية الزوجة التي أصابها الضرر وتعويضها عن ذلك باعتبار إن حق الطلاق يخضع لأشراف القضاء وقد أورد القانون المذكور حالة التعسف في استعمال حق الطلاق حيث جاء في القانون (39/3) منه ((إذا طلق الزوج زوجته وتبين للمحكمة أن الزوج متعسف في طلاقها وان الزوجة أصابها ضرر من جراء ذلك تحكم المحكمة بطلب منها على مطلقها بتعويض يتناسب وحالته المادية ودرجة تعسفه يقدر جملة على أن لا يتجاوز نفقتها لمدة سنتين علاوة على حقوقها الثابتة الأخرى)) ويظهر من هذا النص أن المشرع وضع بعض الضوابط والمعايير لتحديد حالة التعسف وحسب سلطة المحكمة التقديرية وما يظهر لها من خلال وقائع الدعوى المنظورة واشترط إصابة الزوجة بالضرر بسبب الطلاق وان يحكمها التعويض بناء على طلب الزوجة المطلقة وقد جاءت التطبيقات القضائية لهذا النص بأنه إذا طلق الزوج زوجته دون سبب منها ودون طلبها وان الزوجة أصيبت بضرر ويعد الزوج متعسفاً في الطلاق وبذلك تستحق الزوجة التعويض عنه.

وأخذت بعض القوانين العربية (35). بهذه الفكرة من حيث التعسف والتعويض ووضعت بعض الأسس والمعايير الدالة على التعسف في استعمال حق الطلاق وتحديد مدى استحقاق المطلقة للتعويض واغلب هذه المعايير متفق عليها بين البلاد العربية التي أخذت بفكرة الطلاق التعسفي مع بعض الاختلافات البسيطة في تحديد مقدار التعويض الذي تستحقه المطلقة وكيفية تقديره وتسديده.

أما مشروع قانون الأحوال الشخصية العربي الموحد فهو الأخر اخذ بفكرة الطلاق التعسفي حيث نصت م (97/ب) منه على أن ((للمطلقة طلب التعويض إذا تعسف المطلق في استعمال حقه في الطلاق ويقدره القاضي بما لا يزيد على نفقة ثلاث سنين )) وجاء في الفقرة (أ) من المادة ذاتها على انه ((تستحق المطلقة المدخول بها المتعة حسب يسر المطلق وحال المطلقة)) .
ومن تدقيق نصوص المواد الوارد ذكرها سابقاً والمتعلقة بالطلاق التعسفي تظهر لنا بعض المعايير التي يمكن الركون إليها لاعتبار الطلاق الواقع تعسفياً من عدمه, وهذه المعايير هي:

1- أن يقع الطلاق من قبل الزوج دون سبب مبرر أو ضرورة.
2- أن لا يكون وقوعه بسبب سوء تصرف الزوجة.
3- أن لا يكون بطلبها أو برضاها.
4- أن تصاب الزوجة (المطلقة) بضرر من جراء هذا الطلاق.

فهذه المعايير إذا ما توفرت جميعها بدعوى الطلاق فأن الزوج يكون متعسفاً في استعمال حق الطلاق.
ويبدو لنا مما تقدم أن القانون العراقي والسوري والأردني جاء نصوصها مطابقة فيكون المطلق متعسفاً في طلاقه إذا توفرت شروطه ومعاييره سواء كان الطلاق قبل الدخول أم بعده وهذا هو مذهب الظاهرية (36) الذين استندوا على عمومية الآية الكريمة ((وللمطلقات متاع بالمعروف حقا على المتقين)) بينما القانون المصري ومشروع قانون الأحوال الشخصية العربي الموحد نص على حالة طلاق الزوجة المدخول بها فقط يعتبر الطلاق تعسفي أما غير مدخول بها فلا يعتبر مطلقها متعسفاً وان توافرت الشروط اللازمة له.

ونرى إن الاتجاه الذي تبناه القانون العراقي والقوانين العربية المشابهة هو الاتجاه الراجح لأنه قد تصاب الزوجة المطلقة غير المدخول بها بالضرر نفسه الذي تصاب به المطلقة المدخول بها وقد يكون ضرراً مادياً أو أدبيا مؤثر على سمعة وشرف الزوجة التي تطلق قبل الدخول بها دون سبب مقنع مما يؤدي إلى تشويه سمعتها, فالضرر الذي يصيبها لا يختلف عن الضرر الذي يصيب المطلقة المدخول بها بل قد يكون اشد منه في بعض الأحيان.
أما بالنسبة للشروط والمعايير فأن القانون العراقي لم يختلف عن القوانين العربية الأخرى خصوصاً فيما يتعلق بوقوع الطلاق دون سبب أو دون تقصير من الزوجة وان لا يكون بطلبها أو رضاها وان يصيبها ضرر عن جراء الطلاق.

المطلب الثاني صور الطلاق التعسفي

رأينا فيما سبق غالبية التشريعات العربية ومنها قانون الأحوال الشخصية العراقي اكتفت بذكر المعايير التي يمكن الاستئناس بها لتحديد ما إذا كان الطلاق قد استعمل بتعسف من الزوج أم لا وبناء على ذلك لا يمكن تحديد صور أو حالات الطلاق التعسفي على سبيل الحصر لان في ذلك صعوبة تكمن في اختلاف الأعراف والتقاليد الاجتماعية من مكان لأخر وحتى البلد الواحد ومن زمان لأخر ومن شخص الأخر حيث يختلف مفهوم التعسف في إيقاع الطلاق بالنسبة لشخصين وان كانا يقيمان في المكان ذاته والفترة الزمنية ذاتها بحسب اختلاف النشأة الاجتماعية لكل منهما, لا هناك من الأشخاص يعتبرون مجرد خروج زوجاتهم خارج البيت دون إذنهم أو خروجهن دون حجاب إهانة لهم ولمشاعرهم ومساساً بعقيدتهم الدينية والأخلاقية فيكون ذلك مدعاة إلى إيقاع الطلاق على زوجاتهم ومن وجهة نظرهم انه لم يتعسفوا في إيقاع الطلاق بل كان لابد منه وقد تكون تلك الحالات مثل تلك الحالات بالنسبة لأشخاص آخرين فأنها لا تثير فيهم أي إحساس ولا يعتبرونها مساساً لمشاعرهم وفق نشأتهم الاجتماعية وعاداتهم وأخلاقهم ولا يعتبرون من لديهم سبباً مشروعاً لإيقاع الطلاق وإذا ما وقع الطلاق من هذه الفئة من الأزواج يعتبرون متعسفين في استعمال هذا الطلاق.
وعليه يجب أن نجمل بعض صور الطلاق التعسفي على سبيل المثال لا الحصر من خلال التطبيقات القضائية لنص الفقرة الثالثة من المادة التاسعة والثلاثين ومنها:

أولاً. دعاوى تصديق الطلاق الواقع خارج المحكمة:

فعندما يقوم الزوج بإيقاع الطلاق على زوجته خارج المحكمة سواء أمام رجل الدين أو الشهود أو بدونهم وسواء كانت الزوجة حاضرة مجلس الطلاق أم لا, ويقع الطلاق دون موافقة الزوجة وليس بناء على طلبها وتصاب بالضرر المادي أو الأدبي من جرائه, فعندما تقام دعوى أمام محاكم الأحوال الشخصية لتصديق الطلاق من قبل الزوج أو الزوجة فالمحكمة في مثل هذه الحالات تفترض تعسف الزوج في استعمال حق الطلاق ما لم يثبت الزوج أن الطلاق وقع بناء على سبب يبرر إيقاعه فإذا اثبت ذلك السبب للمحكمة واقتنعت به فستنفي عن الزوج حالة التعسف وان اعتبار الطلاق الواقع خارج المحكمة طلاقاً تعسفياً ليس قاعدة عامة فهو وان صح في بعض الحالات(37) فقد لا يصح ذلك في الحالات الأخرى(38) فليس كل الطلاق خارج المحكمة هو طلاق تعسفي فقد يطلق الزوج زوجته خارج المحكمة ولديه من الأسباب ما يكفي لإيقاع الطلاق على زوجته ولكنه يرى إن مصلحة الأطفال وسمعته تقتضي أن لا يطرح الموضوع على القضاء حتى لا تطرح أسباب الطلاق خاصة وان بعض الأسباب تتعلق بالقيم الأخلاقية التي يتوجب كتمانها وعدم الكشف عنها حفاظاً على كرامة الإنسان.

هناك قرار تمييزي (غير منشور) برقم 1051 (شخصية) /19991 في 4/8/1996 جاء مخالفاً لقرار التمييزي المنشور في الفقرة (38) من هامش الصفحة السابقة حيث انه نقض الحكم الصادر من محكمة الأحوال الشخصية في الكرخ المرقم 331/ش/1996 في 28/1/1996 من جهة التعويض عن الطلاق التعسفي لان المحكمة المذكورة لم تحكم بالتعويض للمدعى عليها طبقاً للمادة (39/3) أحوال شخصية وان وقائع الدعوى تبين أن المدعى عليها التي طلبت الطلاق وأقام شاهدين خارج المحكمة وأقيمت الدعوى لتصديق الطلاق بناء على طلب المدعي ويستنتج من هذا القرار انه يجوز الحكم للزوجة بالتعويض عن الطلاق التعسفي حتى إذا كانت هي التي طلبت الطلاق بينما القرار التمييزي السابق المرقم 2426/شخصية /96 في 11/8/1996 لم يجيز الحكم للزوجة بالتعويض عن الطلاق التعسفي إذا كانت قد طلبت الطلاق من زوجها .

ونؤيد اتجاه القرار المرقم 2426 في /شخصية /96 المذكور أعلاه لأنه إذا وقع الطلاق بناء على طلب زوجته فأنها أسقطت حقها بالمطالبة عن التعويض لأنها تكون السبب في الطلاق ولا يكون الزوج متعسفاً في استعمال حق الطلاق.

ثانياً:- إصرار الزوج على الطلاق/-

في هذه الصورة قد يحصل أن يقيم الزوج دعوى الطلاق أمام المحكمة المختصة وعند التحقيق يظهر أن الزوج هو المقصر ولكنه يصر على الطلاق رغم ذلك بواسطة المحكمة خصوصاً إذا كانت الزوجة متمسكة بالرابطة الزوجية(39).

ثالثاً:- مفاجأة الزوج للمحكمة وإيقاعه الطلاق.

يحصل أن تنظر المحكمة في دعوى الطلاق وفي خلال الإجراءات وقبل أن تتم المحكمة تحقيقاتها حول موضوع الدعوى يقوم الزوج بمفاجأة المحكمة ويتلفظ بلفظ الطلاق على زوجته سواء كانت حاضرة المجلس أم لا خصوصاً وان الزوجة ترفض الطلاق أو التفريق(40).
وهنا يظهر التسأول فيما إذا كانت الزوجة مفوضة بتطليق نفسها من زوجها (صاحبة العصمة) أثناء انعقاد الزواج وطلقت نفسها من زوجها دون أسباب لمجرد رغبتها بالخلاص منه والإضرار به وانه لم يوافق على ذلك فهل يمكن تصور التعسف بأستعمال حق الطلاق من جانب الزوجة المفوضة تطليق نفسها؟.
إن نص المادة (39/3) أحوال شخصية قيد حالة التعسف بأستعمال حق الطلاق على الزوج فقط فذكرت ((إذا طلق الزوج زوجته…………)) فالنص تطرق إلى التعسف الصادر من جانب الزوج رغم أن القانون ذاته أعطى للزوجة حق تطليق زوجها إذا كانت مفوضة به موكلة من قبل زوجها(41).
وهناك من يرى(42), وجوب شمول الزوجة أيضاً بالتعسف في استعمال حق الطلاق إذا كانت موكلة به أو مفوضة وأساءت استعماله بتطليق نفسها من زوجها دون سبب أو مصلحة جدية وإنما فقط يقصد الإضرار بالزوج فعليها تحمل التعويض أيضاً لان أساسه استعمال الحق.
ونؤيد اتجاه القانون العراقي بتقييد حالة التعسف على الزوج فقط في استعمال حق الطلاق لأنه وان لم يكن هناك مانع من شمول الزوجة بهذا التعسف بناءاً على إساءة استعمال الحق إذا كان الاستعمال يقصد الإضرار فقط, ولكن قد تكون مصلحة الزوجة في الفراق عن زوجها أجدى أو انفع من استمرار الزواج أي أن المنفعة متوخاة من الفراق اكبر من الضرر خلال الحياة الزوجية بالإضافة إلى أن الزوج عندما يفوض زوجته تطليق نفسها منه متى شاءت يكون على علم بأن زوجته قد تلجأ إلى هذا الحق المكتسب للخلاص منه بناء على ذلك التفويض أو التوكيل ولو بدون موافقة الزوج.

الفصل الثاني التعويض عن الطلاق التعسفي

عندما يقع الطلاق عموماً تترتب عليه جملة من لأثار القانونية منها نفقة العدة والمهر المؤجل وأجرة الحضانة والرضاعة وحق السكن وبذلك وبالنسبة لوقوع الطلاق التعسفي فينفرد بميزة استحقاق الزوجة المطلقة التعويض المالي إضافة لحقوقها الأخرى الثابتة التي ذكرت أعلاه. وان التعويض عن الطلاق التعسفي هو مدار بحث هذا الفصل وفقاً للفقرة (3) من المادة (39) أحوال شخصية وسنتناول دراسة التعويض المالي من حيث مشروعية فقهاً وقانوناً في المبحث الأول ونتكلم عن شروط استحقاقه في المبحث الثاني أما المبحث الثالث فخصص للكلام عن إثبات التعسف ودرجة وكيفية تقدير التعويض:

المبحث الأول مشروعية التعويض فقهاً وقانوناً

سنتناول في هذا المبحث مشروعية التعويض (المتعة) في الشريعة الإسلامية ضمن المطلب الأول والأساس القانوني للتعويض ضمن المطلب الثاني.

المطلب الأول مشروعية التعويض (المتعة) في الشريعة الإسلامية

إن الله سبحانه وتعالى عندما شرع الطلاق حتى يستطيع الزوجان التخلص من رابطة الزواج إذا تحقق لهما أن استمرار الرابطة بينهما مستحيلاً وان الخلاف قد استفحل بينهما حينئذ يكون الطلاق لابد منه , ولكن قد يقع الطلاق بلا مسببات فيكون الزوج متعسفاً ويلزم بالتعويض (المتعة) للزوجة والمتعة في الشريعة الإسلامية ترادف التعويض في القوانين الوضعية ومفهومها هو ما يعطيه الزوج لمطلقته ليجبر بذلك الألم الذي حصل لها بسبب الفراق وهي بمثابة تعويض عما يلحق الزوجة من ضرر ولغرض الترفيه عنها بسبب الآلام التي أصابتها.

وردت مشروعية التعويض (المتعة) في كتاب الله العزيز في الآية الكريمة ((وللمطلقات متاع بالمعروف حقاً على المتقين))(43). وكذلك ((ولا جناح عليكم إن طلقتم النساء ما لم تمسوهن أو تفرضوا لهن فريضة ومتعوهن على الموسع وزره وعلى المغتر قدره متاعاً بالمعروف حقاً على المحسنين))(44) وقوله ((يا أيها الذين آمنوا إذا نكحتم المؤمنات ثم طلقتموهن من قبل أن تمسوهن فما لكم عليهن من عدة تعدونها فمتعوهن وسرحوهن سرحاً جميلا))(45) وقوله تعالى ((فتعالين أمتعكن وأسرحكن سراحاً جميلا))(46).
وعن سنة رسول الله صلى الله عليه وسلم انه أمر أسامة أو أنساً بأن يمتع مطلقته بثلاثة أثواب رازقية(47).
وللفقهاء المسلمين أرائهم في المتعة وحكمها (48), فعند الأحناف المشهور عند الحنابل أن المتعة قسمان واجبة ومستحبة فالواجبة هي متعة الطلاق قبل الدخول إذا لم يسم للمرأة مهر عند العقد وهذه يقضي بها القاضي ويلزم لها الزوج المطلق. وأما المستحبة فهي المتعة التي تستحقها المطلقة بعد الدخول سواء سمي لها مهر أو لا وللمطلقة قبل الدخول إذا سمي لها مهر ويلزم بها الزوج ديانة لا قضاءا.
وقال الشافعية والحنابلة في رواية أن المتعة واجبة لكل مطلقة إلا إذا طلقت قبل الدخول وقد فرض لها مهر تستحق نصف المهر المسمى.

وعند المالكية أن المتعة مستحبة في جميع الحالات ولا يجبر عليها الزوج المطلق وإنما يتطوع لها تطوعاً.
ويرى الظاهرية أن المتعة واجبة لكل مطلقة مطلقاً سواء كان الطلاق قبل الدخول أم بعده وسواء فرض لها مهر أثناء العقد أم لم يفرض ودليلهم عموم الآية الكريمة ((وللمطلقات متاع بالمعروف حقاً على المتقين)) حيث جاءت مطلقة لم تفرق بين مطلقة مدخول بها أم لا, سمي لها مهر أم لا.
وقال الجعفرية لا تجب المتعة إلا للمطلقة قبل الدخول التي لم يفرض لها(49) مهر ومقدار المتعة ثلاثة أثواب من كسوة مثلها وهي درع وخمار وملحفة وهذا التقدير روى عن عائشة وابن عباس وسعيد بن المسيب والحسن وعطاء والشعبي (رض) حيث قدورها به وقدرها الإمام الشافعي (رض) بثلاثين درهماً حيث منع الشافعي اعتبار المتعة بمهر المثل لأنه سقط بالطلاق قبل الدخول وهذا يتناقض بما قيل أن المتعة لا تزيد على نصف مهر المثل لأنها خلقه فأن كانا سواء فالواجب المتعة لأنها الفريضة بالكتاب العزيز وان كان نصف المثل اقل من المتعة فالواجب الأقل.
وتجب المتعة إذ كانت الفرقة من جهة الزوج كالفرقة بالطلاق والايلاء واللعان والجب والعفة و ردة الزوج ورفضه, وان جاءت الفرقة من جهة الزوجة فلا تجب لها المتعة كردتها وإبائها الإسلام وضياء البلوغ والعنق وعدم الكفاءة(50).
وان أحكام المتعة في الشريعة الإسلامية الغراء أنصفت المرأة وحددت ما لها من حقوق وما عليها من واجبات ضمن البيت المسلم وحافظ الإسلام عليها و رتبت على مطلقها عقاباً دينياً هو الإثم وعقاباً دنيوياً هو التعويض فقد تكون الزوجة المطلقة فقيرة الحال ليس لها معيل من ذويها أو كبيرة السن ولا ترجوا زواجاً أخراً فجاء التشريع الإسلامي حفاظاً لكرامتها وشرفها وعمل الكثير من الصحابة والتابعين بهذه الأحكام الشرعية للمتعة(51).

المطلب الثاني الأساس القانوني للتعويض

قبل الدخول في الأساس القانوني للتعويض عن الطلاق التعسفي من المفيد أن نبين مصادر الالتزام في القانون المدني العراقي المتمثلة بالعقد والإرادة المنفردة والعمل غير المشروع والكسب دون سبب والقانون وان هذه المصادر نشأة أما عن العمل القانوني (التصرف) أو الواقعة القانونية(52). والقانون كمصدر مباشر للالتزامات لا يلزم أخذه اعتباطاً وإنما مبنياً على الاعتبارات الاجتماعية والاقتصادية والإنسانية فتقوم على مبدأ الضمان الاجتماعي(53). مثل التزام النفقة بين الأهل والأقارب والأصول والفروع, كذلك التعويض عن الطلاق التعسفي وغيرها من الالتزامات القانونية ومن ذلك نجد أن التعويض عن الطلاق التعسفي هو مسؤولية قانونية أي التزام مصدره القانون وفقاً لفكرة إساءة استعمال الحق(54) وليس التزاماً عقدياً ناتجاً عن إخلال الزوج بعقد الزواج.

والتعويض الذي تستحقه الزوجة وفقاً لأحكام المادة (39/3) من قانون الأحوال الشخصية النافذ هو تعويضاً مادياً يتناسب وحالة الزوج المالية ودرجة تعسفه في إيقاع الطلاق وهو لا يتعارض مع الحقوق الشرعية الأخرى للمطلقة ويفرض التعويض بمبلغ لا يتجاوز نفقة الزوجة لمدة سنتين والتعويض حيث النص جاء مطلقاً ليشمل نوعي القدر المادي والأدبي الذين تلحق بها الزوجة لان المُطْلق يجري على طلاقه ما لم يقيد بنص.
كذلك الحال تسري صفة الطلاق بخصوص المطلقة التي تستحق التعويض هل هي المطلقة قبل الدخول أم بعده وتطبيقاً لقاعدة المُطْلق يجري على إطلاقه فأن النص يشمل كلتا الحالتين قبل الدخول إذا أصيبت المطلقة بضرر من جراء الطلاق التعسفي, وان حدوث الطلاق قبل الدخول أم بعده يمكن أن تؤخذ بعين الاعتبار عند تقدير التعويض.
ونتسأل هنا هل يجوز التعويض عينياً للزوجة المطلقة تعسفياً أم أن التعويض يجب أن يكون نقدياً فمثلاً إذا طلبت الزوجة المطلقة بيتاً او سيارة كتعويض لها عن الأضرار التي لحقتها عن الطلاق التعسفي ؟ نرى من خلال النص موضوع البحث انه ذكر التعويض وربطه بحالة الزوج المالية يسراً أو عسراً ويقدر جملة لا يتجاوز نفقة الزوجة لمدة سنتين والمعروف أن نفقة الزوجة تحتسب على أساس المبالغ النقدية كما جرى عليه القضاء العراقي الشرعي وليس على أساس التعويض العيني, رغم أن الشريعة الإسلامية الغراء والسنة النبوية الشريفة لم تمنعنا أن يكون التعويض أشياء عينية كما مر بنا عندما أمر الرسول محمد صلى الله عليه وسلم احد الناس بأن يمتع زوجته المطلقة بثلاثة أثواب رازقية.

المبحث الثاني شروط استحقاق التعويض

لكي تستحق الزوجة التعويض عن الطلاق التعسفي لابد من توفر كافة الشروط التي حددتها المادة (39/3) أحوال شخصية بعد امتناع القاضي بتعسف الزوج في إيقاع الطلاق وفي ظل حدود يجب مراعاتها وفق ما جاء في المادة أعلاه والتي يكون من المناسب أن نذكر نصها لبيان أهم الشروط التي تضمنتها فقد نصت على ((إذا طلق الزوج زوجته وتبين أن الزوج متعسف في طلاقها وان الزوجة أصابها ضرر من جراء ذلك تحكم المحكمة بطلب منها على مطلقها بتعويض يتناسب وحالته المالية ودرجة تعسفه يقدر جملة على أن لا يتجاوز نفقتها لمدة سنتين علاوة على حقوقها الثابتة الأخرى)).
ومن استقراء النص نحدد أهم شروط استحقاق التعويض وهي:

أولا. أن يكون الزوج قد تعسف في إيقاع الطلاق على زوجته وهو يكون كذلك إذا كان الطلاق دون سبب يبرره(55) وتقدير تعسف الزوج من عدمه يخضع لسلطة المحكمة التقديرية(56), والتي يتضح لها من خلال وقائع الدعوى ما إذا كان لدى الزوج يصلح لإيقاع الطلاق شرعاً أو عرفاً(57), إذا تحقق السبب الموجب للطلاق فلا تعسف لإيقاعه حيث على المحكمة أن تجري تحقيقاتها وتسمع البينات عن جدية الأسباب التي دعت إلى إيقاع الطلاق وبناءاً على ذلك تقدر حالة وجود التعسف من عدمه وليس للمحكمة أن تصدر حكمها دون الخوض في أسباب الطلاق وتعتبره تعسفاً وتلزم الزوج بالتعويض عنه(58), فمحكمة الموضوع ومن خلال تحقيقاتها فيما يعرض تتوصل إلى تحديد التعسف ودرجته خصوصاً فيما يتعلق بالطلاق الواقع خارج المحكمة(59) وحالة إصرار الزوج على الطلاق ومفاجئته للمحكمة بإيقاعه على الزوجة أثناء المرافعة(60) ففي هذه الحالات لا يفسح المجال الكافي للمحكمة لإكمال تحقيقاتها بشأن الأسباب المبررة للطلاق ومدى جديتها وصلاحيتها في إيقاع الطلاق وبالتالي فالمحكمة ملزمة بتثبيت وقوع الطلاق الصادر من الزوج إذا توفرت أركانه الشرعية سواء كان خارج المحكمة أو أمامها لان الطلاق من مسائل الحل والحرمة التي لا يجوز تجاهلها وصرف النظر عنها لا من المحكمة ولا من أطراف الدعوى فإذا ما ثبت الطلاق بناء على ما تقدم فأنه يكون طلاقاً تعسفياً وفقاً لقناعة المحكمة.

وينطبق وصف التعسف أيضاً إذا لم تطلب الزوجة الطلاق ورفضته تمسكاً منها بالحياة الزوجية أو كانت غائبة عن مجلس الطلاق كل ذلك يعد تعسفاً ما لم يكن سوء تقصير في جانب الزوجة ساعد على حدوث الطلاق(61).

ثانياً:- أن تصاب الزوجة المطلقة بضرر من جراء هذا الطلاق والضرر ورد في النص معلقاً بنوعيه المادي والأدبي فغالباً ما تفقد الزوجة المطلقة معيلها خصوصاً إذا كانت ربة بيت أو تركت وظيفتها لغرض إدارة شؤون الأسرة وتربية الأطفال وغير ذلك من الواجبات الملقاة على عاتقها وأما جانب الضرر المعنوي فيتمثل في تدهور الحالة النفسية للمطلقة تعسفاً وخصوصاً وان نظرة المجتمع لها نظرة بغض وازدراء وتشكيك.

وخيراً فعل المشرع العراقي عند إطلاقه التعويض عن نوعي الضرر وخصوصاً إذا ما علمنا من قضايا الطلاق المعروضة أمام القضاء أن غالبية الأزواج يطلقون زوجاتهم وهم متعسفين فيه ويقع الظلم عليهن لان الطلاق يقع لأتفه الأسباب دون مراعاة لحرمة وقدسية الرابطة الزوجية التي شرعها الله لعباده. ونتيجة ذلك ذهب ويذهب ضحية هذا الحال, الكثير من النساء واللواتي يقفن في دائرة البؤس والفاقة والعوز والحرمان وفقدان المعيل واللاتي يكون من بينهن المحتاجة وكبيرة السن. ومسألة الضرر والتحقق من وجوده أمر تستقل به المحكمة بمفردها ولا تعرض الأمر على خبراء لمعرفة ما إذا كانت الزوجة أصيبت بالضرر أم لا(62), وتجسد ذلك في قرار محكمة التمييز المرقم 1458/شخصية /1988 في 2/2/1988 في قضية تتخلص وقائعها بأن المدعية (س) ادعت لدى محكمة الأحوال الشخصية في الناصرية بأن المدعى عليه (م) مطلقها وحيث انه كان متعسفاً في طلاقها فقد طلبت المحكمة عليه بتعويض يتناسب ودرجة تعسفه, فأصدرت المحكمة المذكورة بتاريخ 27/10/1987 وعدد 1929 /ش/1986 حكماً حضورياً يقضي برد دعوى المدعية حيث لا يعتبر كل طلاق خارج المحكمة تعسفاً والضرر متحقق فيه. تمييز من قبل المدعية قررت محكمة التمييز ((…. وجد أن المحكمة ردت دعوى المدعية بحجة انه لم يتضح لدى المحكمة انه أصابها ضرر من جراء قيام المدعى عليه بطلاقها وقد فات المحكمة أن تلاحظ بأنها لم تتحقق عن التعسف ودرجته والضرر الذي أصاب الزوجة من عدة كل ذلك على ضوء الفقرة الثالثة من المادة التاسعة والثلاثين من قانون الأحوال الشخصية مما اخل بصحة حكمها المميز….)).

وما دام التعويض بدور وجوارا وعدماً مع الضرر الذي يصيب المطلقة تعسفاً فما الحكم لو تعسف الزوج بالطلاق وكان الطلاق رجعياً وخلال فترة العدة الشرعية راجعاً الزوج وعادت الحياة الزوجية فهل تستحق الزوجة التعويض أم لا ؟.

هناك رأي(63) يقول لما كانت من حق الزوج الرجوع بزوجته أثناء فترة العدة وإعادتها إلى بيت الزوجية سواء جبراً عليها لذا فأن حق الرجعة أعطاه الله تعالى للزوج فقط يستخدمه بإرادته وإذا ما تمت الرجعة الصحيحة فمعنى ذلك إن حكم الطلاق يسقط وكل ما بني عليه يسقط أيضاً ومنها التعويض ويسري هذا الحكم نفسه وإذا أقام الزوج دعوى مطاوعة أثناء العدة لأنها بحكم الرجعة فالمطالبة بالتعويض تسقط أيضاً في هذه الحالة.

والرأي الثاني(64) يقترب من الأول بعدم تعويض الزوجة ما دام الطلاق رجعياً حيث أن شرط التعويض هو وقوع المطلقة في العوز والفاقة وذلك لا يتحقق منه ألا بعد البينونة, والطلاق رجعي لا يزيل الزوجية ولا يمنع الرجعة.
والرأي المعاكس لهذا الاتجاه هو أن المطلقة تستحق التعويض ولو أعيدت إلى عصمة زوجها خلال فترة العدة بناء على رجعة الزوج بها لان أساس المسؤولية في التعويض القانون وليس عقد الزواج فالتعويض يتحقق لأنه إلزام قانوني مرهون بتوافر شروطه المبينة على فكرة إساءة استعمال الحق التي تلزم الزوج بالتعويض (الضمان)لتسببه بضرر لزوجته المطلقة حيث أن الطلاق حق كسائر الحقوق إذا استعمل بتعسف وأحدث ضرراً وجب التعويض على المتضرر.

ووجدت الاتجاهات أعلاه مناخاً لها في قضاء محكمة التمييز حيث جازت الحكم للزوجة بالتعويض عن الطلاق التعسفي ولو أعيدت الزوجة خلال فترة العدة الشرعية(65), لان الرجوع بالزوجة لا يزيل الضرر الذي أصاب الزوجة مثل الأضرار النفسية والاجتماعية ونقصان عدد المطلقات, وان التعويض ليس كالنفقة تسقط بإعادة الزوجة إلى دار الزوجية, وفي قرارات أخرى ذهبت المحكمة الموقرة إلى عدم جواز الحكم بالتعويض للزوجة عن الطلاق التعسفي إذا ما أعيدت إلى عصمة زوجها في حالة الطلاق الرجعي وخلال فترة العدة الشرعية(66).

ونرى مع من يرى إن الضرر يصيب الزوجة بمجرد طلاقها دون سبب منها هذا يؤثر على حالتها النفسية والاجتماعية المتمثلة بالحزن والأسى على حياتها الزوجية, إضافة إن فعل الزوج يدخل تحت إطار إساءة استعمال الحق وبناءاً عليه فالزوجة تستحق التعويض ولو أعيدت إلى دار الزوجية خلال فترة العدة الشرعية للطلاق الرجعي لان الزوجة إذا استحصلت على الحكم به بالتعويض عن الطلاق التعسفي فأنها حرة إن شاءت نفذته أو تسقط حقها فيه وقد لا تقيم الزوجة أصلاً دعوى التعويض أو لم تطلبه ضمن الدعوى الأصلية وإذا كانت الزوجة قد حكم لها بالتعويض في دعوى الطلاق الأصلية ونفذته ثم أعيدت بالرجعة فلها أن تعيد المبلغ لزوجها أو يبريها منه كل ذلك حسب الظروف العائلية التي تحيط بهما وان الرأي القائل إن الرجعة تسقط الطلاق وما يترتب عليه من أثار ومنها التعويض فهذا رأي غير مقبول لدينا لان الرجعة لا تسقط الطلاق وإنما هو واقع ويترتب عليه نقصان عدد الطلقات التي يملكها الزوج على زوجته ويترتب عليه الحكمة بالتعويض ولو كان الطلاق رجعياً, وان اثر الرجعة يقتصر على استئناف الحياة الزوجية أثناء العدة.

ثالثاً:- يستحق التعويض بناءاً على طلب المطلقة أو من ينوب عنها قانوناً:- والطلب يقع أما على شكل دعوى حادثة متقابلة ضمن الدعوى الأصلية أو في دعوى مستقلة(67).
إذا لم تطلبه في الدعوى الأصلية ويجوز تقديم طلب التعويض من الطلاق التعسفي في الدعوى الاعتراضية (68) إذا كان حكم الطلاق قد صدر بحق الزوجة غيابياً , فالمحكمة تتحقق من طلب المعترضة على الحكم الغيابي حول وجود التعسف من عدمه , وقد تمضي مدة الاعتراض على الحكم الغيابي دون وقوع الاعتراض من الزوجة على حكم الطلاق الغيابي فلها إقامة دعوى المطالبة بالتعويض بصورة مستقلة حيث لا يجوز تفسير غياب الزوجة في الدعوى الأصلية قبولاً منها بالطلاق أو إنها متنازلة عن حقها في التعويض , أما إذا تنازلت الزوجة أو من ينوب عنها قانوناً عن حقوقها الشرعية والقانونية وبضمنها التعويض وصدر الحكم بتأييد الطلاق بين المتداعيين فليس لها بعد ذلك المطالبة به بدعوى مستقلة لأنها أسقطت حقها فيه والساقط لا يعود ولكنها إذا عدلت عن تنازلها قبل صدور الحكم في الدعوى فلا يعتد بتنازلها ويجوز لها طلب التعويض بدعوى مستقلة(69).
ويلاحظ أن مفهوم المخالف لنص المادة (39/3) من قانون الأحوال الشخصية انه إذا لم تطلب الزوجة أو وكيلها التعويض عن الطلاق التعسفي فليس للمحكمة أن تحكم به من تلقاء نفسها وكذلك أن النص أعلاه لم يحدد المدة التي تستطيع الزوجة خلالها إقامة دعوى مستقلة بالتعويض إذا لم تطلبه في الدعوى الأصلية ونفهم من هذا أن مدة المطالبة تخضع للتقادم الطويل لمدة خمسة عشر سنة من تأريخ الزوجة بوقوع الطلاق التعسفي عليها.

ونرى في هذا المجال ضرورة تحديد مدة المطالبة بالتعويض بدعوى مستقلة كأن تكون سنة واحدة تبدأ من اليوم الذي يلي علم الزوجة أو تبلغها بحكم الطلاق فيجوز لها خلال هذه السنة أن تقيم دعوى مستقلة للمطالبة بالتعويض عن الطلاق التعسفي والغرض من ضرورة تحديد المدة كي لا تبقى الحقوق معلقة بين الزوجين المطلقين فترة طويلة وكذلك لبيان مدى جدية الضرر الذي أصاب الزوجة المطلقة وحاجتها الفعلية لمبلغ التعويض حيث أن مرور مدة طويلة دون ان تقام خلالها دعوى المطالبة بالتعويض قرينه على عدم تضرر الزوجة من الطلاق.

المبحث الثالث إثبات التعسف وكيفية تقدير التعويض

لما كان الأصل أن الطلاق محظور ألا لحاجة أو سبب يدعو له فيقع على عاتق المطلق الإثبات فيما يخص وجود أسباب دعته للطلاق لكي ينفي صفة التعسف عنه إن لم يستطع ذلك فيكون متعسفاً في إيقاع الطلاق ومن ثم تشرع المحكمة في كيفية تقدير التعويض لكي تصدر حكمها النهائي بصدد ذلك سواء كان في دعوى الطلاق الأصلية أم بدعوى مستقلة والتعويض لا يقدر جزافاً بل يستند على بعض المعايير التي يستند عليها الخبراء عند التقدير وسيتم مناقشة عنوان البحث في مطلبين على التوالي.

المطلب الأول إثبات التعسف و درجته

قبل أن نحدد على من يقع عبء إثبات التعسف من عدمه لابد من معرفة معيار التعسف في استعمال حق الطلاق /فانعدام المصلحة المشروعة و توفر نية الإضرار بالغير والاستعمال غير الاعتيادي للحق الذي ينافي الغرض الاجتماعي منه. فهذه معايير يعتمد عليها عند إثبات التعسف من عدمه وجاءت هذه المعايير في القانون المدني العراقي المتعلقة بنظرية التعسف في استعمال الحق والمستمدة من أحكام الفقه الإسلامي وكرسها في المادتين 6و7 منه ونص فيهما على الحالات التي يصبح فيها استعمال الحق غير جائز ويوجب التعويض لغير المتضرر من هذا الاستعمال, وجاء في قانون الأحوال الشخصية وفي المادة (39/3) منه تعبير تعسف الزوج في استعمال حق الطلاق ولما كان الأصل في الطلاق إلا لحاجة أو سبب يبرره فأن من يدعي توافر أسباب الطلاق فعليه إثبات ذلك وعند ثبوت الأسباب وصلاحيتها لوقوع الطلاق ينتفي معها تعسف الزوج حيث أن التعسف مفترض في جانب الزوج إذا لم تكن لديه أسباب دعته لإيقاع الطلاق وعلى الزوجة إثبات الضرر الذي أصابها وبالتالي يلزم الزوج بالتعويض كما أن المحكمة أن تستلخص من وقائع الدعوى وتقدير البحث الاجتماعي والبينات الشخصية المستمعة فيما إذا كان الزوج متعسفاً أم لا حيث لا يمكن اعتباره متعسفاً إذا اشتركت معه الزوجة في التقصير فقد يحدث أن يكون تقصيرها وسوء سلوكها هو السبب الرئيسي لإيقاع الطلاق ونسبة التقصير قليلة من جانب الزوج.

واثبات التعسف من عدمه(70) يكون بكافة طرق الإثبات(71), أما إثبات عدم التعسف فيقع على عاتق الزوج المطلق(72) فإذا ما ثبتت المحكمة وجود الأسباب الداعية لإيقاع الطلاق انتفت عنه صفة التعسف وللمحكمة سلطة تقديرية واسعة للتثبت من وجود التعسف والضرر الذي يصيب المطلقة من خلال ما يعرض عليها في الدعوى(73), حيث إن المسألة وجود التعسف من عدمه هي مسألة قانونية تختص المحكمة في الفعل فيها لا الخبراء ولا أطراف الدعوى وبخصوص درجة تعسف الزوج فنصل إليها من ملاحظة نسبة التقصير في كلا الحالتين أو إن خطأ احدهما يستغرق خطأ الثاني أو إن احدهم غير مقصر مطلقاً و الأخر هو المقصر ويريد الطلاق بصورة أو بأخرى ويؤخذ بنظر الاعتبار درجة التعسف عند تقدير التعويض حسب نص المادة (39/3) أحوال شخصية .

المطلب الثاني كيفية تقدير التعويض

هناك بعض المعايير وردت الإشارة إليها في المادة موضوعة البحث وتساعد على تقدير التعويض عند تحقيق شروط استحقاقه التي مر ذكرها في هذا البحث وهذه المعايير هي:-

أولاً. أن يتناسب التعويض وحالة الزوج المالية.

يؤخذ بنظر الاعتبار عند تقدير مبلغ التعويض عن الطلاق التعسفي حالة الزوج المالية يسراً أو عسراً ومن خلال ما يمتلكه من أموال منقولة وغير منقولة والموارد الأخرى كالراتب مثلاً ويقع عبء إثبات يسر حالة الزوج على عاتق الزوجة بكافة طرق الإثبات بما فيها الشهادة(74), أما حالة الزوجة المادية ومكانتها الاجتماعية فليس لها أي تأثير ايجابي أو سلبي عند تقدير التعويض لها لان النص المذكور أوجب أن يكون التناسب مع حالة الزوج المادية دون سواها.

ثانياً:- أن يتناسب التعويض ودرجة تعسف الزوج في إيقاع الطلاق.

وهذا المعيار الثاني ورد أيضاً في نص المادة (39/3) أحوال شخصية بحيث يتناسب التعويض مع درجة تعسف الزوج حيث أن التعسف مسألة نسبية تختلف من حالة لأخرى وحسب نسب التقصير في كل من الزوجين كما ذكرنا.

ثالثاً:- يقدر التعويض جملة بما لا يتجاوز نفقة الزوجة مدة سنتين:-

أي إن مبلغ التعويض يقدر دفعة واحدة وليس أقساط (75) ويكون مبلغاً لا يزيد على مجموع مبلغ نفقة الزوجة لمدة سنتين على أن يجوز تقدير التعويض لمدة تقل عن سنتين مع بيان أسباب ذلك(76)

رابعاً:- يقدر التعويض بأتفاق الطرفين او بواسطة الخبراء:

ان تقدير مبلغ التعويض لكي يصدر الحكم بناءاً عليه يتم أما بأتفاق الطرفين المتداعيين في حالة حضورهما(77), إذا عرض الزوج مبلغاً للتعويض ووافقت عليه الزوجة أو العكس تطلب الزوجة مبلغاً ويوافق عليه الزوج. أو يتم الاتفاق عليه بواسطة وكيليهما(78), وإذا لم يقدر التعويض بالاتفاق فعلى المحكمة أن تقرر تقديره عن طريق الخبراء إذ ليس للمحكمة أن تقدره مباشرة(79), حيث تكلف الطرفين بالاتفاق على خبير قضائي لتقدير التعويض فإذا لم يتفقا على ذلك وتركا الأمر للمحكمة فيتم تعيين احد الخبراء القضائيين المسجلين في جدول خبراء المحكمة ومن خارج الجدول مع بيان أسباب ذلك وفي هذه الحالة تُحلفه المحكمة اليمين بأن يؤدي خبرته بنزاهة وحياد ثم نسمح بالإطلاع على اضبارة الدعوى ليتسنى له معرفة حالة الزوج المالية وموارده ليقوم بتقدير التعويض استناداً عليها ويقدم خبرته للمحكمة أما بصورة شفوية أو تحريرية تتضمن مبلغ التعويض الذي حدده والأسس التي استند عليها فإذا لم يعترض عليه الطرفان(80) واقتنعت المحكمة بأنه مناسباً للطرفين فيعتمد التقدير كسبب من أسباب الحكم(81). وإذا اعترض احد الأطراف على التقدير فله أن يطلب انتخاب ثلاثة خبراء وان إجابة الطلب من عدمه متروك لسلطة المحكمة إذا رأت إن الاعتراض لم يكن له مبرره سوى إطالة أمد النزاع. وإذا صدر الحكم بالتعويض عن بناء على تقدير للخبير في دعوى الطلاق الأصلية وطعن بالفقرة الحكمية الخاصة بتصديق الطلاق فقط ثم أعيد الحكم منقوضاً فليس للمحكمة إعادة تقدير التعويض مرة أخرى بعد النظر الدعوى المنقوضة لعدم مساس قرار النقض به(82).

وهناك بعض الأسس التي يرد ذكرها في نص المادة (39/3) والتي أفرزتها التطبيقات القضائية باعتبارها من الأسس التي تعتمد عليها أيضاً في تقدير التعويض ومنها مدى الضرر الذي أصاب الزوجة وتأثيره فيها وكذلك مدة الحياة الزوجية وعدد الأطفال وعمر الزوجة وهل إن الطلاق قبل الدخول أم بعده وبعد أن حددنا مبلغ التعويض للمطلقة وأصبحت الدعوى مهيأة لإصدار الحكم الذي يلزم الزوج بالتعويض سواء كان ذلك في الدعوى الأصلية أم بصورة مستقلة فهل نحكم بأتعاب محاماة لوكيل الزوجة المطلقة تعسفاً ؟

بالرجوع إلى قانون المرافعات المدنية رقم 83 لسنة 1969 المعدل نجد إن المادة (166) منه توجب على المحكمة عند إصدارها الحكم الذي تنتهي به الدعوى أن تحكم من تلقاء نفسها بمصاريف الدعوى على الخصم المحكوم عليه ويدخل في احتساب تلك المصاريف أجور الخبراء وأتعاب المحاماة وغيرها من الرسوم والنفقات ونصت المادة م(63) من قانون المحاماة رقم 173 لسنة 1965 على انه ((تحكم المحكمة ولو بغير طلب على من خسر الدعوى كلاً أو جزأً مما عنده لخصمه الذي حضر عنه محامي ويعتبر من أبطلت الدعوى بناءاً على طلبه بحكم من خسرها فيما يتعلق بأتعاب المحاماة فقط)).

وقد استقر قضاء محكمة التمييز على عدم الحكم بأتعاب المحاماة لوكيل الزوج عند أجراء الطلاق وتصديقه لأنه لا يوجد طرف خاسر في دعوى الطلاق وإنما كلا الطرفين خاسران لتفكك العائلة وتشريد أطفالها وكذلك عدم الحكم لوكيل الزوجة بأتعاب المحاماة إذا حكم لها بالتعويض عن الطلاق التعسفي في دعوى الطلاق الأصلية وللأسباب نفسها أعلاه(83), ويستحق المحامي وكيل الزوجة المدعية أتعاب المحاماة بنسبة 10%عن مبلغ التعويض المحكوم به لموكلته على أن لا تزيد عن خمسين ألف دينار في كل الأحوال(84), في حالة إقامة دعوى مستقلة للمطالبة بالتعويض.

وبالرغم من استقرار محكمة التمييز بعدم الحكم بأتعاب محاماة لوكيل الزوجة إذا حكم لها بالتعويض عن الطلاق التعسفي في الدعوى الأصلية نجد إن بعض المحاكم تحكم لوكيل الزوجة بأتعاب محاماة ولم يطعن في تلك القرارات لمضي المدة(85).
ونرى إن وكيل الزوجة يستحق أتعاب المحاماة وحسب النسبة المقررة في قانون المحاماة تبعاً للمبلغ المحكوم به لموكله في دعوى الطلاق الأصلية كما هو في دعوى التعويض المستقلة أسوة بأجور الخبراء ونفقات الترجمة وغيرها من المصاريف التي تدفع كاملة سواء في الدعوى الأصلية أم مستقلة فلماذا لا يسري ذلك على أتعاب المحاماة ؟ .

ونرى أيضاً أن المطالبة بالتعويض في دعوى الطلاق عبارة عن دعوى حادثة متقابلة وليس دفعاً من قبل الزوجة تروم من خلاله رد دعوى الطلاق وإنما تطلب الحكم لنفسها بمبلغ التعويض الذي تستحقه حيث أجاز قانون المرافعات المدنية إحداث دعوى حادثة متقابلة(86) من جانب المدعى عليه وعند إحداث تلك الدعوى المتقابلة تلزم المحكمة عند إصدارها الحكم بإصدار فقرة حكمية خاصة بها وهي إلزام الزوج بدفع مبلغ التعويض لزوجته وبذلك تكون ربحت دعواها الحادثة المتقابلة ويستحق وكيلها أتعاب المحاماة وفق المادة (63) محاماة.

ولما اعتبرنا ذلك دعوى حادثة متقابلة فلماذا لا تدفع الزوجة الرسم القانوني عنها في حين يدفع الرسم القانوني عن دعوى التعويض المستقلة وطالما أن المطالبة بالتعويض في الدعوى الأصلية هو دعوى حادثة فالأولى استيفاء الرسم عنها بنسبة مئوية من المبلغ المطالب به كتعويض عن الطلاق التعسفي حيث أن كل دعوى تقام يجب أن يدفع الرسم عنها(87) ويعتبر تاريخ استيفاء الرسم هو تاريخ إقامتها إلا إذا استثنيت من استيفاء الرسم بنص خاص.

الخاتمة

إن لكل نظام أو حق روح تسوده, إما أن تتصف بالشدة والتعقيد أو بالتساهل والمرونة فنظام الزواج مثلاً قد سهل الشارع أمره ووقوعه حيث اعتبر فيه الأصل رضاء الزوجين ويقع صحيحاً إذا ما تم أمام شاهدين دون عقبات أخرى تمنع إتمامه. أما نظام الطلاق فلم يجعله الله تعالى مرناً إلى هذا الحد بل شدد فيه وضيق حدوده ووضعت له شروط إذا لم تراع لم يقع الطلاق فألزمت الشريعة أن يكون المطلق عاقلاً بالغاً حيث لا يقع طلاق الصبي والمجنون والمدهوش والغضبان والسكران وكل فاقد للإرادة أو الإدراك سواء وقع الطلاق من الزوج نفسه أو بالوكالة مع العرض أن القانون العراقي لم يأخذ بالنيابة في إيقاع الطلاق وفق ما نصت عليه المادة (34) منه. وقيد إيقاع الطلاق أيضاً في جانب المرأة التي تكون طاهرة من الحيض مثلاً. وكل هذه القيود والضوابط وضعتها الشريعة الإسلامية بوجه الطلاق لغرض عرقلته وإجبار الزوج على التفكير والتدبر حتى لا يقدم عليه بسهولة. ورأينا أن الطلاق من حيث تقييده أو إباحته فهو أما الأصل فيه الإباحة أو الحظر الدياني أو انه حق كباقي لحقوق يخضع لأشراف القضاء وأيدنا الرأي القائل بأن الطلاق محظور إلا لحاجة ماسة ويخضع في ذلك لأشرف القضاء لتقدير ما إذا كانت الحاجة تستوجب إيقاع الطلاق من عدمه وبالتالي تحديد ما إذا كان استعمال حق الطلاق اعتيادياً لم تعسفي, وإذا ما ثبت التعسف يكون المطلق ملزماً بالتعويض لمطلقته استناداً إلى فكرة اسأة استعمال الحق وفقاً لما ورد بالمادة (39/3) قانون الأحوال الشخصية الحالي حيث اتجه القانون العراقي بهذا الاتجاه وأجاز للمحكمة أن تحكم للزوجة بالتعويض عن الطلاق التعسفي بناء على طلبها إذا ثبت تعسف زوجها باستعمال حق الطلاق وأصابها ضرر جراء ذلك, وهذا التعويض لا يعطل استحقاق الزوجة لحقوقها الشرعية الثابتة الأخرى.
ولمسنا أن القانون العراقي اعتبر الزوج متعسفاً في إيقاع الطلاق إذا أوقعه دون سبب أو تقصير أو يسوء سلوك من جانب الزوجة وان لا يكون بطلبها أو برضاها.

وتكلمنا عن شروط استحقاق التعويض بالتفصيل وكيفية إثبات تعسف الزوج ودرجة تعسفه وبالتالي الأسس التي بواسطتها تقدير التعويض والذي وضع له حد أقصى بما لا يتجاوز نفقة الزوجة لمدة سنتين وان يقدر جملة لا تقسيطاً أما بتراضي الطرفين أو بواسطة الخبراء أمام المحكمة.
كذلك توصلنا إلى أن التعويض يجب أن يكون حالياً مقوماً بالنقد ولا يجوز أن يكون غيبياً تماشياً مع اتجاه قضاء ومحكمة التمييز الموقرة بالرغم أن الشريعة الإسلامية وما ورد عن السنة النبوية المطهرة لا تمنع التعويض العيني.
ولاحظنا أيضاً أن النص موضوع البحث قيد إساءة استعمال الحق الطلاق وقصره على الزوج فقط ولم يشمل الزوجة إذا كانت العصمة بيدها وطلقت نفسها إضرارا بالزوج وأيدنا ذلك لان الزوج عندما سلمها عصمة الطلاق يعتبر على علم بأنها سوف تستخدم هذا الحق متى شاءت.

وتناولنا أيضا موضوع استحقاق الزوجة المطلقة للتعويض ولو راجعها زوجها خلال فترة العدة وكان الطلاق رجعياً لان الضرر متحقق ولا يزول بالرجعة ويصبح أمر إقامة الدعوى و تنفيذ الحكم بالتعويض حقاً للمطلقة كذلك الحال بالنسبة لأتعاب المحاماة في حالة الحكم لموكله بمبلغ التعويض في دعوى الطلاق الأصلية وبنسبة 10% من المبلغ المحكوم به للزوجة على أن لا يتجاوز عن خمسين ألف دينار أسوة بأتعاب المحاماة بالنسبة لدعوى التعويض المستقلة وهذا الاقتراح بني على اقتراح أخر هو استيفاء الرسم القانوني الكامل حسب قانون الرسوم العدلية من الزوجة عند مطالبتها بالتعويض في الدعوى الأصلية لان طلب التعويض هو دعوى حادثة متقابلة تستلزم الفصل فيها وإصدار الحكم بشأنها وان الدعوى يجب أن تقام بدفع الرسم عنها ما لم تعفى هذه الدعوى بنص القانون من استيفاء الرسوم العدلية.
ونذكر أدناه أهم مقترحاتنا بصدد الموضوع

أولاً. أن تخضع المطالبة بالتعويض في الدعوى الطلاق الأصلية للرسم القانوني لأنها دعوى حادثة متقابلة وليس دفعاً من جانب الزوجة, أو الإعفاء هذه المطالبة من استيفاء الرسم بنص قانوني.
ثانياً. استحقاق المحامي وكيل الزوجة لأتعاب المحاماة بنسبة 10% من قيمة مبلغ التعويض المحكوم به موكله ضمن دعوى الطلاق الأصلية على أن لا يتجاوز خمسين ألف دينار.
ثالثاً. تحديد مدة سنة تبدأ من اليوم الذي تبلغ الزوجة بالطلاق أو علمها به تستطيع خلالها إقامة دعوى التعويض المستقلة إذا لم تطلبه بالدعوى الأصلية وتعتبر المدة أعلاه مدة سقوط يسقط بمرورها سماع الدعوى ونقترح تعديل المادة (39/3) أحوال شخصية بإضافة فقرة جديدة بالصيغة آلاتية ؟ ((إذا لم تطلب المطلقة التعويض أعلاه في دعوى الطلاق الأصلية فلها إن تطلبه بدعوى مستقلة خلال سنة من تاريخ تبلغها بالطلاق)).

ذلك ما توصلنا إليه خلال بحثنا في ضوء أحكام المادة (39/3) أحوال شخصية وفوق كل ذي علم عليم.
القاضي
نعيم إسماعيل معالله الدليمي

المصادر

اولاً: مصادر الكتاب والسنة واللغة.

1. القرآن الكريم.
2. رح فتح القدير الإمام كمال الدين المعروف بابن الهمام الحنفي ج3 مطبعة مصطفى الحلبي مصر ط1 1970.
3.مغني المحتاج لمعرفة ألفاظ معاني المنهاج لأبي زكريا يحيى بن شرف النوري شرح الشيخ محمد الشربيني الخطيب ج3 دار إحياء التراث العربي بيروت بلا تاريخ.
4. سنن الحافظ أبي عبد الله محمد القزويني ابن ماجة دار إحياء التراث العربي بيروت ج1 1975.
5. مختار الصحاح للإمام أبي بكر الرازي دار الكتاب العربي بيروت.

ثانياً:المصادر القانونية.
1.إبراهيم فاضل الدبو الضمان الاجتماعي في الإسلام مطبعة الرشاد بغداد ط1 1988.
2. احمد الغندور الطلاق في الشريعة الإسلامية والقانون دار المعارف مصر ط2 1976.
3.بدران أبو العينبق بدران الزواج والطلاق في الإسلام مطبعة محمد دون نشر مؤسسة الشباب الجامعة الاسكندرونة – بلا تاريخ.
4. جمعة سعدون الربيعي أحكام النفقة فقهاً وقانوناً وقضاءاً دراسة مقرنة شركة آب للطباعة بلا تاريخ.
5. حسن خالد وعرفان في أحكام الأحوال الشخصية في الشريعة الإسلامية دار الفكر بيروت ط2 1972.
6. فتحي حسن مصطفى دعاويى الطلاق والطاعة للمسلمين وغير المسلمين منشأة المعارف الإسكندرية بلا تاريخ.
7. عبد الرحمن الصابوني في مدى حرية الزوجين في الطلاق في الشريعة الإسلامية دراسة مقارنة مع الشرائع السماوية والقوانين الأجنبية وقوانين الاحوال الشخصية مطبعة دار الفكر بيروت ط2 1968.
8. عبد القادر إبراهيم علي تفسير ايآت الأحكام من القرآن الكريم المتعلقة بعمل القضاء مكتبة النهضة بغداد 1996.
9. عبد المجيد الحكيم الموجز في شرح القانون المدني العراقي – قضاء الالتزام مطبعة نديم ط5 1977.
10. عمر رضا كحالة الطلاق سلسلة بحوث اجتماعية مؤسسة الرسالة بيروت – ج 3- 1977.
11. علي حسن الحمدان – كلمة يهتز لها العرش – مطبعة دار البلاغ –كويت بلا تاريخ.
12. محمد عبد الرحيم الكشكي – الميراث المقارن – دار الغدير بغداد – ط3-1969.
13. مصطفى إبراهيم الزلمي – مدى سلطان الإرادة في الطلاق في شريعة السماء وقانون الرحمن خلال أربعة ألاف سنة – مطبعة العاني – بغداد –ج1 – 1984.

ثالثاً: البحوث والمقالات
1. سعيد عبد الكريم مبارك –التعسف في استعمال الحق – مجلة القانون المقارن عدد /21-1989.
2. القاضي عاد هاتف جبار – بحث الطلاق – مجلس العدل 1988.
3. القاضي عبد القادر إبراهيم علي – محاضرات الاحوال الشخصية ألقيت على طلبة المعهد القضائي 1984 – مسحوبة بالرونيو.
4. القاضي عبد الله خضر الرحالي – بحث الطلاق – مجلس العدل – 1985.
5. ن.المدعي العام علي حسين الشمري – بحث الطلاق – مجلس العدل – 1989.
6. القاضي قاسم محمود جاسم – بحث الطلاق – مجلس العدل -1989.

رابعاً: المجلات والدوريات
1. مجلة القضاء نقابة المحامين العراقيين عدد 1و2 السنة 32 – 1978.
2. مجلة القضاء والقانون – وزارة العدل الكويت – عدد 2- السنة 4 لسنة 1973.
3. مجلة القانون المقارن – جمعية القانون المقارن العراقية عدد /21-1989.
4. مجموعة الأحكام العدلية عدد /1و2-1986 – عدد /3-1987 عدد 1و2و3-1988.

خامساً: القوانين
1. القانون المدني العراقي رقم 40 لسنة 1951.
2. قانون المرافعات المدنية رقم 83 لسنة 1969.
3. قانون الأحوال الشخصية رقم 188 لسنة 1959.
4. قانون الإثبات رقم 107 لسنة 1979.
5. قانون الرسوم العدلية رقم 114 لسنة 1981.
6. قانون حق الزوجة المطلقة في السكن رقم 77 لسنة 1983.

هوامش

1. سورة النساء الآية.13.
2. شرح فتح القدير للإمام كمال الدين المعروف بإبن الهمام الحنفي الجزء 3 , مطبعة مصطفى الحلبي مصر – ط -1970 ص 465.
– مغني المحتاج لمعرفة ألفاظ المنهاج لأبي زكريا يحيى بن شرف النووي, شرح الشيخ محمد الشربيني الخطيب – ج3- دار إحياء التراث العربي بيروت بلا تاريخ ص279.
– مختار الصحاح – محمد بن أبي بكر الرازي دار الكتاب العربي – بيروت 1981 ص396 .
3. د. بدران أبو العينين بدران – الزواج الطلاق في الإسلام – مؤسسة شباب الجامعة الإسكندرية – بلا تاريخ ص302.
4. سورة البقرة الآية 227.
5. سورة البقرة الآية 228.
6. سورة البقرة الآية 229.
7. سورة الطلاق الآية 1.
8. سورة الأحزاب الآية 49.
9. سورة البقرة الآية 241.
10. سنن الحافظ أبي عبد الله محمد بن يزيد القزويني, ابن ماجة – دار إحياء التراث العربي- بيروت ج1 -1975 ص650 حدثنا كثير بن عبد الحمصي حدثنا محمد بن خالد عن عبيد الله بن الوليد الرصافي عن محارب بن وتار عن عبد الله عمر قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم (ابغض الحلال عند الله الطلاق).
11. حدثنا سويد بن سعيد وعبدالله بن عامر بن زرارة ومسروق بن المرزيان قالوا حدثنا يحيى بن زكريا بن أبي زائدة عن صالح عن سلمة بن كهيل عن سعيد بن جبير عن عمر بن الخطاب إن رسول الله صلى الله عليه وسلم طلق حفصه ثم أرجعها . المصدر السابق.
12. حدثنا محمد بن ربح أنبأنا الليث بن سعد بن اسحق ابن أبي مزوة عن أبي الزناد عن عامر الشعبي قال قلت (فاطمة بنت قيس حدثيني عن طلاقك قالت طلقني زوجي ثلاثاً وهو خارج إلى اليمن فأجاز ذلك رسول الله صلى الله عليه وسلم. المصدر السابق ص652.
– كذلك طلق عبد الرحمن بن عوف زوجته تماضر في مرضة فتح التدير ص472.
13. قانون تعديل قانون الاحوال الشخصية رقم 51 لسنة 1985. نشر في الوقائع العراقية عدد 3052 في 1/7/1985.
14. عمر رضا كحالة, الطلاق سلسلة بحوث اجتماعية, مؤسسة الرسالة, بيروت ط1977 ج3.
15. سورة البقرة الآية 190.
16. د. عبد المجيد الحكيم – مصادر الالتزام – مطبعة نديم – بغداد ط5 ج1 – سنة 1977 ص517.
17. د. سعيد عبد الكريم مبارك – التعسف في استعمال الحق, بحث منشور في مجلة القانون المقارن العدد 21 لسنة 1979 دراسة مقارنة ص50.
18. شرح فتح الغدير – المصدر السابق – ص22.
19. سورة البقرة الآية 236.
20. الشيخ حسن خالد الدكتور عدنان نجا – أحكام الأحوال, الشخصية في الشريعة الإسلامية – دار الفكر بيروت – ط2 – 1972 . ص165.
21. سورة الطلاق الآية 1.
22. من قبل ذلك ما قضت به محكمة الاستئناف في مصر بتاريخ 18/12/1927 ((أن الطلاق هو حق للزوج بحكم الشريعة ولان الزوجة حين زواجها كانت على بينة من حق زوجها هذا, وأذن فهي تعلم وقت التعاقد النتائج التي قد ترتبت على عقدها فلا يجوز لها أن تتظلم منها ولان الشريعة وهي القانون الخاص الذي يخضع له عقد الزواج قصرت حق الزوجة من الطلاق على مؤخر الصداق ونفقة العدة دون التعويض ولان المناقشة في التعويض يستلزم الخوض في أسباب الطلاق وفي ذلك فضح الأسرار العائلات ولان المصلحة العامة تقتضي بألا يلزم الزوج بمعاشرة زوجته لا يطيقها لعيب نفسي أو خلقي وفي الحكم عليه بالتعويض إكراه على قبول هذه الحالة)). نقلاً عن د. عبد الرحمن الصابوني – مدى حرية الزوجين في الطلاق في الشريعة الإسلامية – دراسة مقارنة مع الشرائع السماوية والقوانين الأجنبية وقوانين لأحوال الشخصية العربية – مطبعة دار الفكر ط2 -1968 – ص100.
23. الشيخ محمد أبو زهرة – الاحوال الشخصية قسم الزواج – ص282.
يرى ((إن الأصل الطلاق الحظر ولا يباح إلا لحاجة……وقد اخطأ من حكم بالتعويض من اجل الطلاق ولو كان ثمة شرط يوجب التعويض)).
24. اشرح فتح الغدير. المصدر السابق ص22.
25.سورة النساء الآية 34.
26. سورة النساء الآية 19.
27. د. مصطفى إبراهيم الزلمي – مدى سلطان الإرادة في الطلاق في شريعة السماء وقانون الأرض خلال أربعة ألاف سنة – مطبعة العاني. بغداد – ط1 – ج1 – 1984 ص79.
28. انظر الفصل (30) من القانون التونسي لسنة 1962 (لا يقع الطلاق إلا لدى المحكمة) كذلك مشروع القانون المصري لسنة 1916 (……. لا يجوز أن يطلق زوجته لا بإذن القاضي الشرعي الذي في دائرة اختصاصه مكان الزوج) نقلاً عن د. عبد الرحمن الصابوني – المصدر السابق – ص105.
29. د. مصطفى إبراهيم الزلمي – المصدر السابق – ص176.
30. الشيخ حسن خالد و د. عدنان نجا – المصدر السابق ص166 يرون بخلاف ذلك فيقولون ((كون الأصل في الطلاق الحظر لا يجر إلى الحكم بالتعويض نظراً لقيام الزواج على تعاقد مشروع ولا يوجب مثل هذا التعويض إذا طلقت المرأة)).
31. القاضي عاد هاتف جبار – بحث الطلاق – مجلس العدل 1988 ص64.
32. المحامي جمعة سعدون الربيعي – أحكام النفقة شرعاً وقانوناً وقضاءاً. دراسة مقارنة – شركة آب للطباعة والنشر المحدودة – بلا تاريخ – ص1995.
33. شرع هذا الحق في قانون حق المطلقة بالسكن رقم 77 لسنة 1983 وتعديلاته.
34. يقع الطلاق بائناً بينونة صغرى في الحالات التالية:
أ. إذا انتهت العدة في الطلاق الرجعي دون رجعة.
ب. إذا كان الطلاق لتعويض مالي (الخلع).
ج. قبل الدخول الحقيقي أو بعد الخلوة الصحيحة في الفقه الحنفي.
د. إذا أشهرت الزوجة إسلامها ورفض الزوج الدخول في الإسلام وفرق القاضي بينهما.
و. إذا وقع التفريق وفق المادة (45) من قانون الاحوال الشخصية العراقي الفاقد للاستزادة انظر القاضي عبد القادر إبراهيم علي – محاضرات في الاحوال الشخصية ألقيت على طلبة المعهد القضائي عام 1984 (مسحوبة بالرونيو) ص89.
35. قانون الاحوال الشخصية الأردني المرقم 61 لسنة 1979 جاء في م 34 منه ((إذا طلق الزوج زوجته تعسفاً وكأن طلقها لغير سبب معقول وطلبت من القاضي التعويض حكم لها على مطلقها بالتعويض الذي يراه مناسباً بشرط أن لا يتجاوز نفقتها على سنة ويدفع هذا التعويض جملة أو تقسيطاً حسب مقتضى الحال ويراعى في ذلك الزوج يسراً وعسراً ولا يؤثر ذلك على باقي الحقوق الزوجية الأخرى للمطلقة بما فيها نفقة العدة)).
– قانون الاحوال الشخصية المصري رقم 25 لسنة 1929 المعدل جاء في م8 منه.
– (( الزوجة المدخول بها في زواج صحيح إذا طلقها زوجها بدون رضاها ولا بسبب من قبلها تستحق فوق نفقة عدتها متعة تقدر بنفقة سنتين على الأقل وبمراعاة حال المطلق يسراً أو عسراً وظروف الطلاق ومدة الزوجية ويجوز أن يرخص المطلق في سداد هذه المتعة على أقساط)).
– قانون الاحوال الشخصية السوري المرقم 59 لسنة 1953 نصت م 117 منه ((إذا طلق الرجل زوجته وتبين للقاضي أن الزوج متعسف في طلاقها دونما سبب معقول وان الزوجة سيصيبها لذلك بؤس وفاقه جاز للقاضي ان يحكم لها على مطلقها بحسب حالته ودرجة تعسفه بتعويض لا يتجاوز مبلغ نفقة سنة فوق نفقة العدة وللقاضي أن يجعل دفع هذا التعويض جملة أو شهرياً بحسب مقتضى الحال)).
– القانون التونسي لسنة 1962 المعدل الفصل 30 ,31 ومن حيث تطرقت على فرض تعويض على الزوج المطلق (غرامة نقدية) لمطلقته تدفع لها شهرياً إلى أن تتوفى أو تتزوج أو تغيير حالها إلى يسره كما جاء القانون المذكور اتفاق الزوجين على مبلغ معين للتعويض النقدي .
36. القاضي عبد القادر – إبراهيم علي – تفسير ايآت الأحكام من القرآن الكريم المتعلقة بعمل القضاء – مكتبة النهضة بغداد-1966 ص26-27.
37. انظر القرار التمييزي 652/شخصية/1992 في 9/3/1992 (غير منشور) كذلك قراري محكمة الاحوال الشخصية في الكاظمية المرقمتين 150 و904 في 9/3/1994 و14/3/1995 على التوالي (غير منشور).
38. قرار محكمة التمييز 2426 /شخصية /1996 في 11/8/1996 (غير منشور) حيث صدق قرار محكمة الاحوال الشخصية في الرصافة المرقم 5/11/1995 في 20/5/1996 القاضي برد طلب المدعية في التعويض عن الطلاق التعسفي حيث تبين من وقائع الدعوى أن الطلاق كان بسبب سوء تصرف الزوجة وطلبها المتكرر من زوجها بان يطلقها على أن الطلاق واقع على الثالثة.
– كذلك القرار التمييزي 1485/شخصية /87 في 2/2/1988 (منشور) في مجموعة الأحكام العربية – العدد الأول – 1988 – ص82.
39. القرار التمييزي 587/شخصية /1992 في 2/3/1992 (غير منشور).
40. قراري محكمة الأحوال الشخصية في الكاظمية 848 /ش/1991 و 4000/ش/1994 في 13/6/1990 و 31/8/1994 على التوالي (غير منشورين) جاء فيهما:
((مفاجأة الزوج للمحكمة وإصراره على الطلاق يستوجب التعويض عن الطلاق التعسفي)).
41. م34/1 من قانون الاحوال الشخصية العراقي النافذ ((الطلاق رفع قيد الزواج بإيقاع من الزوج أو من الزوجة وان كانت الزوجة وكلت به أو فوضت أو من القاضي ولا يقع الطلاق إلا بالصيغة المخصوصة له شرعاً )).
42. يقول د. عبد الرحمن الصابوني – المصدر السابق – ص118.
((…..إن الزوجة إذا كانت تملك حق الطلاق بناءاً على تفويض الزوج لها فطلقت نفسها طلاقاً تعسفياً أصاب الزوج من جرأه ضرر فيجب عليها التعويض لزوجها أي أن كان حاله طلقت فيها الزوجة نفسها وأساءت استعمال هذا الحق بحيث لو طلقت زوجها بمثل هذه الحالة وجب عليه التعويض فأننا لا نرى مبرراً للتفرقة بين تعسف الزوج أو طلاقه وتعسف الزوجة إذ في كل من الحالتين ضرر يصيب الأخر)).
43 و44. سورة البقرة الآيتين 241و236.
45 و46. سورة الأحزاب الآيتين 46و 28.
47. سنن الجاحظ أبي عبدالله محمد بن يزيد القزويني ابن ماجة, المصدر السابق 11/2037 حدثنا احمد بن المقدام أبو الأشعث العجلي حدثنا عبيد بن القاسم حدثنا هشام بن عروة عن أبيه عائشة أن عمرة بنت الجون تعوذت من رسول الله صلى الله عليه وسلم حيث أدخلت عليه فقال ((لقد عذت بمعاذ)) فطلقها وأمر أسامة أو أنساً فمنعها بثلاثة أثواب رازقية.
48. القاضي عبد القادر إبراهيم علي – تقسيم ايآت أحكام القرآن الكريم المتعلقة بعمل القضاء – المصدر السابق – ص27.
49. د. عبد الرحمن الصابوني – المصدر السابق – ص124.
50. شرح فتح الغدير – المصدر السابق ص326-327.
51. يذكر أن الإمام الحسن بن علي (ع) أعطى عشرين ألف درهم متاعاً لزوجته, ومتع زوجته عائشة الخشعمية بعشرة ألاف درهم – نقلاً عن القاضي عبدالله خضر بحث الطلاق – مجلس العدل 1985- ص121.
52. د. عبد الحميد الحكيم – المصدر السابق ص19.
53. إبراهيم فاضل الدلو – الضمان الاجتماعي في الإسلام – مطبعة الرشاد بغداد ط -1988 – ص21.
54. يقول الدكتور رحمن صبحي احمد (( …. وارى وجوب تقييد حق الزوج في الطلاق إذا ما أقدم عليه بدون سبب من الزوجة بإلزامه بالتعويض بناء على مبدأ إساءة استعمال الحق )) مجلة القضاء والقانون وزارة العدل – الكويت – مجلة دورية عدد/1 السنة الرابعة 1973 ص28.
– يقول الشيخ حسن خالد – المصدر السابق – ص166 ((أن كون الأصل في الطلاق الحظر لا يجيز إلى الحكم بالتعويض نظراً لقيام الزواج على التعاقد مشروع لا يوجب مثل هذا التعويض)).
55. للمزيد انظر المطلب الأول (تحديد فكرة الطلاق التعسفي وشروطه) من هذا البحث.
56. قرار المحكمة التمييز المرقم 963/شخصية /1988 في 10/1/1988 منشور في مجموعة الأحكام العدلية – العدد الأول – 1988 ((…. غيرانه وجد ان المرعية طلبت الحكم لها بالتعويض بحجة ان الزوج كان متعسفاً في إيقاع الطلاق وحيث أن التعسف يجب أن يثبت لدى المحكمة بوجه قانوني ثم يصار إلى تقدير التعويض بمعرفة الخبراء ولا يجوز إحالة الأمر ابتداء إلى الخبراء لان وجود التعسف في إيقاع الطلاق إنما هو متصل في نقطة قانونية تخص المحكمة فيها الأجراء)).
57. المحامي علي حسين الحمدان – كلمة يهتز لها العرش – مطبعة دار البلاغ – الكويت – بلا تاريخ ص40.
58. نظراً للقرار التمييزي المرقم 260/شخصية /1992 في 9/3/1992 (غير منشور) ملخص القرار:- ادعى (ش) لدى محكمة الاحوال الشخصية في القائم بأن المدعى عليها (م) هي زوجته شرعاً وقد تركت دار الزوجية منذ عدة سنوات وترفض العودة إليها مما اضطره إلى طلاقها لدى المطلق الشرعي بتاريخ 9/9/1991 طلاقاً رجعياً غيابياً, عليه طلب دعوتها للمرافعة والحكم بتصديق الطلاق وتحميلها الرسوم والمصاريف أصدرت المحكمة المذكورة بتاريخ 31/12/1991 وبعدد 201/ش/1991حكماً حضورياً بتصديق الطلاق الواقع بين المتداعيين بتاريخ وقوعه في 9/9/1991 واعتباره طلاقاً بائناً بينونة صغرى لا يحق للمدعي الرجوع بزوجته دون عقد جديد ومهر مستأنف, ولعدم قناعة المدعى عليها بالحكم المذكور طلبت تدقيقه تمييزاً ونقضه.
القرار:- (لدى التدقيق والمداولة وجد أن الحكم المميز بخصوص إيقاع الطلاق صحيح وموافق للقانون إلا أن المحكمة فأنها التحقيق بالتعويض عن الطلاق التعسفي الذي أوقعه الزوج خارج المحكمة لذا قرر نقض الحكم المميز من هذه الجهة ….).
59. القرار التمييزي 2253/شخصية/1992 (غير منشور) بموجبه صدق القرار محكمة أحوال الشخصية في الاعظمية 957/ش/1992 في 4/3/1992 الذي اعتبر الطلاق الواقع خارج المحكمة طلاقاً تعسفياً. حيث جاء في نصه ((لدى التدقيق والمداولة وجد أن الفقرتين الحكميتين المميزتين الخاصتين بالحكم الطلاق وإلزام المميز بالتعويض صحيحتان وموافقتان للشرع والقانون…..)).
– انظر أيضاً قرارات المحكمة الاحوال الشخصية في الكاظمية حول الموضوع ذاته.
9/ش/1992 في 15/2/1992 (غير منشورة).
3812/ش/1992 في 4/10/1992 0غير منشور).
4410/ش/1993 في 31/8/1993 (غير منشور).
– قرار محكمة الاحوال الشخصية في الكرخ 3128/ش/1996 في 23/1/ 1996 (غير منشور).
60. قراري محكمة الاحوال الشخصية في الكاظمية 5259/ش/1994 في 28/11/1994 و 965/ش/1995 في 12/4/1995 (غير منشور).
61. قرارات محكمة الأحوال الشخصية في الكاظمية (غير منشورة).
926/ش/1995 في 23/3/1995.
956/ش/1993 في 12/3/1995.
5814/ش/1994 في 2/10/1993.
106/ش/1994 في 2/2/1994.
853/ش/1995 في 5/3/1995.
1799/ش/1996 في 18/6/1996.
62. القرار التمييزي 550/ شخصية/1988 في 13/6/1988 منشور مجموعة الأحكام العدلية. عدد /3- 1988 ((…… التحقيق فيما إذا كان الزوج متعسفاً في طلاقه لزوجته وان الزوجة أصابها ضرر من جراء الطلاق أمر تستقل به المحكمة ولا ينبغي إحالته على الخبراء واستناداً لأحكام المادة (39/3) المعدلة من قانون الاحوال الشخصية)).
– كذلك القرار التمييزي 8095/شخصية /1988 في 11/9/1988 منشور المجموعة أعلاه ((ليس للمحكمة أن تلزم الزوج بالتعويض عن الطلاق التعسفي قبل إجراء تحقيق كافي عما إذا كان الزوج متعسفاً حينما طلق زوجته وهل أصاب الزوجة ضرر من جراء ذلك)).
63. المحامي جمعة سعدون الربيعي – المصدر السابق- ص197.
64. د. عبد الرحمن الصابوني – المصدر السابق ص19.
65. قرار محكمة التمييز المرقم 3951/شخصية/1992 في 9/11/1992 (غير منشور) ((التعويض عن الطلاق التعسفي تعويض عن ضرر أصاب المدعى عليها وهذا لا يزيله الرجوع بالزوجة لان من عناصر هذا الضرر عوامل نفسية واجتماعية ونقصان عدد الطلقات)).
– كذلك القرار التمييزي 700/شخصية/1992 في 16/3/1992 (غير منشور) ((….. إن المميزة تستحق التعويض وان راجعها زوجها خلال مدة العدة)).
– والقرار التمييزي227/شخصية/1991 في 24/1/1991 (غير منشور) ((إن هذا التعويض ليس نفقة تسقط بإرجاع الزوج المطلق زوجته وإنما هو تعويض عن ضرر وقع بالطلاق)).
66. قرار محكمة التمييز 892/شخصية/1994 في 9/12/1995 (غير منشور) الذي صدق قرار المحكمة الأحوال الشخصية في الكرخ 2343 في 18/1/1994 المتضمن ثبوت الرجعة بين المدعية والمدعى عليها خلال فترة العدة ورد دعوى المدعى عليها بطلب التعويض.
– والقرار التمييزي 4412/شخصية/1988 في 4/9/1988
((إذا أعلن المدعى عليه انه راجع زوجته خلال فترة العدة وان هذه المراجعة تمت خارج المحكمة فأن ثبتت للمحكمة أن المراجعة تمت والمدعية ما زالت في عدتها فلا يصح شرعاً ولا قانوناً الخوض في موضوع التعويض عن الطلاق التعسفي)).
67. القرار التمييزي 2058/شخصية/1989 في 7/6/1989 (غير منشور) ((….أما استناداً لمحكمة برد الدعوى إلى أن المدعية لم تطلب التعويض في دعوى الطلاق فقد استقر قضاء محكمة التمييز على أن للزوجة طلب التعويض عن الطلاق التعسفي أما في دعوى الطلاق نفسها أو في دعوى أخرى لعدم اشتراط المادة (39/3) أحوال شخصية التي بحثت التعويض أن ينحصر الطلب المذكور في دعاوى الطلاق فقط)).
– والقرار التمييزي 369/موسعة أولى/1986 في 28/2/1987.
((للمطلقة تعسفاً أن تطلب من المحكمة الحكم لها بالتعويض ضمن دعوى الطلاق أو بإقامة دعوى مستقلة به طالما أن الطلاق واقع بعد نفاذ قانون تعديل في 1/7/1985 . المحامي جمعة الربيعي – المصدر السابق ص203.
– كذلك قرارات محكمة التمييز آلاتية (غير منشور)
4364/شخصية/1990 في 13/10/1990.
6411/شخصية/1992 في 17/11/1992.
5139/شخصية/1992 في 30/1/1993.
4855/شخصية/1994 في 21/1/1993.
1016/شخصية/1996 في 4/8/1996.
799/شخصية/1998 21/2/1998.
68. قرار محكمة التمييز 5104/شخصية/1994 في 27/1/1993 (غير منشور)
69. القرار التمييزي 5136/شخصية/1988 في 9/6/1988 منشور في مجموعة الأحكام العدلية عدد/3-ص83 ((إذا طلبت المدعية الحكم لها بالتعويض عن الطلاق التعسفي فلا يجوز رد دعواها بحجة إنها أفاد تفي دعوى الطلاق بأنها لا تطالب بالتعويض إذا دفع لها زوجها حقوقها الزوجية ثم عدلت عن هذا العرض ولم تصدر المحكمة الحكم بالطلاق إذ لا يعتبر هذا العرض إسقاطاً لحق الزوجة وفقاً للقاعدة الفقهية (الساقط لا يعود بل ينبغي النظر في دعوى وتكليف المدعية بالإثبات).)).
– القرار التمييزي المرقم 6172/شخصية/1994 في 11/3/1996 (غير منشور).
70. القرار التمييزي 3302/شخصية /1986 في 31/7/1986 منشور مجموعة الأحكام العدلية عدد 3و4- 1986 ص96 ((لدى التدقيق والمداولة وجد أن الحكم الصادر غير صحيح ذلك أن تقرير الباحثة الاجتماعية قد أشار إلى وجود تقصير من الطرفين فكان على المحكمة في هذه الحالة التحقيق في ذلك ليتسنى لها الوقوف على درجة تعسف الزوج في إيقاع الطلاق…..).
71. م144 أحوال شخصية ((يجوز إثبات أسباب التفريق بكافة وسائل الإثبات…..).
72. القرار التمييزي 4977/ شخصية /1992 في 23/1/1992 (غير منشور) ((…..إن الفقرة الحكمية المميزة غير صحيحة ومخالفة للشرع والقانون ذلك أن المدعي دفع بأن هناك أوراق تحقيقية تثبت سبب إيقاعه وطلب جلبها وان المحكمة لم تستجب لطلبه…..)).
– كذلك القرار التمييزي 5023/شخصية/1992 في 30/1/1993 (غير منشور) ((……أن الحكم المميز غير صحيح ومخالف للشرع وكذلك للقانون ذلك أن المدعى عليه دفع بأن المدعية تعتدي عليه بالسب والشتم وإنما ممتنعة عن فراشها لمدة ثلاثة اشهر وان المدعى عليه عجز عن إثبات الواقعة بالسب والشتم والمنع فأظهرت المدعية استعدادها لحلف اليمين على السببين الأول والثاني وأقرت بالثالث نتيجة الخلاف ولفترة موافقة لذا فأن السبب الثالث لا يكفي لإيقاع الطلاق ولا ينفع عن المدعي مظنة التعسف……)).
73. القرار التمييزي 1473/شخصية /1986 في 25/2/1989 منشور مجموعة الأحكام العدلية – عدد1و2- 1986 – ص103 . ((إذا دفع وكيل المدعى عليها بأن المدعي طلق زوجته تعسفاً فلا يصح إهمال هذا الدفع وتصديق الطلاق دون التحقيق في الدفع المذكور… )).
74. قرار محكمة الاحوال الشخصية في الاعظمية 2136/ش/1996 في 20/7/96 (غير منشور) ((……وللبنية الشخصية المستمعة المؤيدة لدعوى المدعية يكون المدعى عليه بالإضافة إلى راتبه يعمل سائق سيارة أجرة……)).
75. القانون الأردني رقم 61 لسنة 1976 حددت للمادة (134) منه مقدار النفقة التعسفية بما لا يتجاوز سنة يدفع جملة أو أقساط.
– القانون المصري رقم 25 لسنة 1929 وفي المادة (18) منه جعلت التعويض بما يعادل نفقة سنتين على الأقل ويجوز تسديده على شكل أقساط.
– القانون السوري رقم 9 لسنة 1953 جعل التعويض بما لا يتجاوز مدة سنة ويمكن ان تنفذ جملة أو تقسيطاً.
– مشروع قانون الاحوال الشخصية العربي الموحد جعل التعويض بما لا يتجاوز نفقة ثلاث سنوات (م97).
76. القرار التمييزي 5006/شخصية / 1992 في 27/2/1992 (غير منشور) ((إن الحكم المميز غير صحيح ومخالف للشرع والقانون ذلك أن المحكمة قدرت التعويض لمدة سنة واحدة فقط دون بيان أسباب ذلك ودون الاستعانة بخبير لتقدير التعويض….)).
77. القرار التمييزي 3072/شخصية/1992 (غير منشور).
((…… وجد ان الحكم المميز بالنظر للأسباب المبينة فيه صحيح وموافق للشرع والقانون حيث أن مبلغ التعويض فرض بالاتفاق ….)).
– كذلك القرار التمييزي 3864/شخصية/1991 في 28/12/1991 (غير منشور) ((….. وجد أن الحكم المميز بالنظر للأسباب المبينة فيه صحيح وموافق للشرع والقانون حيث أن التعويض فرض باتفاق الطرفين……)).
– أيضاً قرار محكمة التمييز والأحوال الشخصية في البياع 1489/ش/1992 في 20/3/1993 (غير منشور).
78. قرار محكمة التمييز والأحوال الشخصية في الكاظمية 1683/ش/1996 في 18/6/1996 غير منشور ((… للاتفاق الحاصل بين وكيلي الطرفين على مقدار نفقة التعسف…..)).
79. القرار التمييزي 444/شخصية/1987 في 20/10/1997 منشور – مجموعة الأحكام العدلية – 3و4 – 1987 ص97 ((ليس للمحكمة أن تقدر التعويض للزوجة المطلقة من قبلها مباشرة بل يقتضي تقديره من قبل أهل الخبرة)).
80. القرار التمييزي 5836/شخصية/1992 (غير منشور)
(( وجد أن الحكم المميز بالنظر للأسباب المبينة فيه صحيحة وموافق للشرع والقانون حيث أن التعويض بالطلاق التعسفي الذي أصر عليه الزوج بذمته قد جرى بمعرفة الخبراء)).
81. م140 قانون الإثبات العراقي رقم 107 لسنة 1979.
82. قرار محكمة التمييز 3024/شخصية/1992 في 2/6/1991 (غير منشور) ((…..أما الفقرة الحكمية الخاصة بالتعويض فأنها غير صحيحة ذلك لان المحكمة سبق وان انتخبت خبيراً قدر التعويض وحكمت به قبل عرض الدعوى على محكمة التمييز لان قرار النقض لم يتطرق إلى مقدار التعويض لذا فلجؤها إلى تقدير التعويض مرة أخرى غير لازم وغير صحيح)).
83. القرار التمييزي 616/شخصية/1989 في 10/12/1989.
((….لان قضاء محكمة التمييز استقر على عدم الحكم لوكيل الزوج بأتعاب محاماة عند إجراء الطلاق أو تصديقه لأنه لا يوجد طرف رابح أو خاسر في دعوى الطلاق كما جرى على عدم الحكم بأتعاب محاماة لوكيل الزوجة إذا حكم لها بالتعويض عن الطلاق التعسفي في ذات دعوى الطلاق…….)).
84. القرار التمييزي 4364/شخصية/990. في 31/10/1990 (غير منشور) ((……أما الفقرة الحكمية المتعلقة بتحميل المدعى عليه أتعاب المحاماة لوكيل المدعية قرها فأنه مائة دينار فغير صحيحة حيث أن التعويض قد تحدد مقداره فينبغي الحكم بأتعاب محاماة بنسبة 10% تطبيقاً للمادة (63) محاماة…….)).
85. قرار محكمتي الاحوال الشخصية في الكاظمية والكرخ904/ش/95 و7128/ش/96 (غير منشور).
86. المواد 66و67و68 مرافعات مدنية.
87. المادة (18) قانون الرسوم العدلية رقم 114 لسنة 1981.