المذكرة الإيضاحية للقانون المدني الاردني

المذكرة الإيضاحية للقانون المدني الاردني

المذكرة الايضاحية للمواد (1 و2)

رؤي في صياغة هذه المادة الاخذ بطريقة المشروع الاردني وهي اصوب . كما انه رؤي التصريح بانه اذا لم يوجد نص في القانون ، يرجع لاحكام الفقه الاسلامي ، على اختلاف مذاهبه ، ويختار منها ما يكون اكثر موافقة لنصوص القانون ، واذا لم يعثر عليها ، ينتقل حينئذ لمبادئ الشريعة الاسلامية . وذلك لان ما يتميز به هذا المشروع هو اعتماده على احكام المجلة والفقه الاسلامي اولا كما ورد في اول هذا المشروع فان لم توجد ينتقل لاحكام القواعد العامة حينئذ . اما الاعتماد على مبادئ الشريعة الاسلامية فقط فلا يجعل لهذا القانون اية ميزة على غيره من قوانين الدول العربية الاخرى . وقد ذكر الخبير الدكتور محمد زكي عبد البر في الصفحة (3) من مذكرته في ايضاح تلك المادة ان المشروع بدأ ببيان المصادر الرسمية او الملزمة وهي التي يتعين على القاضي ان يلجا اليها لاستخلاص القواعد القانونية التي يجري في قضائه على تطبيقها متدرجا من التشريع الى احكام الفقه الاسلامي الى مبادئ الشريعة الاسلامية ، وقد فرق المشروع بين احكام الفقه الاسلامي وبين مبادئ الشريعة الاسلامية فالاولى مدونة في الكتب الفقهية والثانية تستخلص من نصوص الكتاب والسنة كالامر بالعدل والمساواة والنهي عن اكل اموال الناس بالباطل وكقاعدة الخراج بالضمان ولم يرد المشروع الاقتصار على احكام المذهب الحنفي بل عمم العبارة حتى تشمل كل مذاهب واراء الفقه الاسلامي ليتسع امام القاضي معين الحكم فيتيسر له ان يختار ما هو اكثر موافقة للنصوص التشريعية محافظة على وحدة القانون وانسجامه او ما هو اكثر موافقة لاحوال هذا الزمان . لم يرد المشروع ان يجاري التقنينات المدنية العربية بالاحالة الى العرف ثم الى مبادئ الشريعة الاسلامية ثم الى القانون الطبيعي وقواعد العدالة على خلاف بين هذه التقنينات في ترتيب هذه المصادر او جمعها ، ليس فقط نزولا على الاسباب الموجبة لوضع هذا المشروع والاسس التي رسمت له وهي استمداده من الفقه الاسلامي اولا – بل ايضا ايمانا بان مبادئ الشريعة الاسلامية اذا احتيج للالتجاء اليها تغني عن مبادئ القانون الطبيعي وقواعد العدالة فضلا عما تتسم به هذه الاخيرة من ابهام وغموض على خلاف مبادئ الشريعة الاسلامية فهي مسطورة في كتاب الله وسنة رسوله ومبينة في كتب العلوم الاسلامية المختلفة ثم ان القواعد الفقهية ومبادئ الشريعة الاسلامية تقر العرف مرجعا لبعض الاحكام فتقرر ان ( العادة محكمة) وان ( استعمال الناس حجة يجب العمل بها ) وان ( الممتنع عادة كالممتنع حقيقة ) وانه ( لا ينكر تغير الاحكام بتغيير الازمان ) وان ( الحقيقة تترك بدلالة العادة ) وان المعروف عرفا كالمشروط شرطا) وان ( التعيين بالعرف كالتعيين بالنص ) والاحالة الى الاحكام الفقهية ومبادئ الشريعة الاسلامية تتضمن الاحالة الى العرف . ولم يقتصر المشروع على بيان المصادر الرسمية بل عين للقاضي ما يستلهمه في استخلاص الاحكام من هذه المصادر جميعها فعرض للمصادر التفسيرية ومصادر الاستئناس فذكر القضاء والفقه قاصدا الاردني منها والعربي والاجنبي وغني عن البيان انه في استئناسه بذلك يختار ما هو اكثر انفاقا مع نصوص هذا التشريع على ما تقدم .

المذكرة الايضاحية للمادة (3)

رؤي وضع هذه المادة لتثبيت ما يتميز به هذا المشروع من ارتباطه بالفقه الاسلامي واصوله خصوصا ان اصول الفقه الاسلامي هو عبارة عن مبادئ التفسير وقواعده حسب ما ارتضاه ائمة ذلك العلم ، وقواعد اللغة العربية ، ويوجد كثير من الكتب الحديثة في هذا العلم للاساتذة شاكر الحنبلي والخضري وعبد الوهاب خلاف خصوصا ان حكومة الانتداب البريطاني ، كان لها قانون ، يسمى قانون تفسير القوانين يعتمد في نصوصه على قواعد اصول الفقه الاسلامي وقد صدر ذلك القانون قبل سنة 1939م، ثم عدل تعديلات ابعدته عن ذلك المقصود وان المشروع بين المرجع في فهم النص وتفسيره وتأويله ودلالته على الاحكام فاحال على علم اصول الفقه اخذا بيد القضاة وجمعا لهم على مرجع واحد فيكون ذلك احرى بقدر الامكان بابعاد اسباب الخلاف فضلا عن التوجيه والارشاد . وقد سد المشروع بذلك نقصا موجودا في التقنينات العربية الحالية اذ لم يورد ايها نصا في ذلك تاركا الامر للسليقة او لما يرد في كتب اصول القانون من قواعد قليلة تتضاءل بل تتلاشى امام مفخرة العقل الاسلامي وهو علم اصول الفقه بما تضمن من قواعد وضوابط وكان لهذا الاهمال اثره في بعد القضاة عن علم الاصول ففقدوا بذلك معينا لا ينضب في استنباط الاحكام على اسس ثابته تسدد خطاهم وتقرب بين مناحهم وتصل بهم الى سواء السبيل .

المذكرة الايضاحية للمادة (4)

رؤي الاكتفاء بالقاعدة المبينة بالمادة العاشرة من المجلة لتكون هي الاصل في هذا الموضوع .

المذكرة الايضاحية للمادة (5)

رؤي الاخذ بتعبير المشروع الاردني والقانون المصري خلافا لما اعتمده الخبير الدكتور محمد زكي عبد البر في مذكرته وهو النسخ وفضل تعبير الالغاء عليه لانه هو المعروف الان اكثر وان كانت قواعد النسخ في الاصول تسري عليه ، وان الاصل في نسخ التشريع نسخا كليا او جزئيا ان يتم بنص صريح ياتي به تشريع لاحق وهذا هو النسخ الصريح ، الا ان النسخ قد يكون ايضا ضمينا . وللنسخ الضمني صورتان -احدهما ان يصدر تشريع جديد يشتمل على نص يتعارض تعارضا تاما مع نص في التشريع القديم وفي هذه الحالة يقتصر النسخ على الحدود التي يتحقق فيها التعارض وثانيهما ان يصدر تشريع جديد ينظم تنظيما كاملا وضعا من الاوضاع خصص له تشريع سابق وفي هذه الحالة يعتبر التشريع السابق منسوخا جملة وتفصيلا ولو انتفى التعارض بين بعض نصوص هذا التشريع ونصوص التشريع الذي تلاه .
وغني عن البيان ان النص على عدم جواز نسخ التشريع الا بمقتضى تشريع اخر يستتبع عدم جواز نسخ النص التشريعي بمقتضى عرف لاحق . ( انظر الصفحة -10 من الباب التمهيدي للخبير الدكتور محمد زكي عبد البر ) .

المذكرة الايضاحية للمادة (6)

ان النصوص المتعلقة بأهلية الاداء تسري من وقت العمل بها ومؤدى هذا ان النصوص الجديدة ترد من كان يعتبر رشيدا الى حالة القصر فيما لو رفعت سن الرشد وتدخل من كان يعتبر قاصرا في ظل القانون القديم في عداد الراشدين فيما لو خفضت السن . ذلك ان تحديد اهلية الاداء -وهي صلاحية الالتزام بالتصرفات الارادية يراعي فيه حماية فريق من الاشخاص وهذه الحماية امر متعلق بالنظام العام. على ان عودة الشخص الى حالة القصر بمقتضى قانون جديد بعد ان اعتبر رشيدا في ظل التشريع القديم لا تؤثر في صحة التصرفات التي صدرت منه في ظل التشريع القديم . فهذه التصرفات لا يجوز الطعن عليها بسبب نقص الاهلية متى كان العاقد كامل الاهلية وقت انعقادها اذ القانون الجديد يعيد الاشخاص الى حالة القصر بالنسبة الى المستقبل فحسب . وهي توافق المادة (11) عراقي و (7) مصري وسوري ومشروع اردني .

المذكرة الايضاحية للمواد (7 و 8 )

رؤي اختيار النص الموجود في المشروع القانون المدني الاردني وفي القوانين المصرية والسورية والعراقية وذلك لان المشروع المقدم لم يتعرض لحكم الفقرة (2) من المادة (7) وان الاصل في مدد التقادم ان اكتمالها يقيم قرينه قاطعة لمن شرعت لمصلحة تعفيه من اقامة الدليل على كسبه لحق معين او براءة ذمته من التزام معين لاعتبارات تتعلق بالنظام العام .
وكل تقادم لم يكتمل في ظل تشريع قائم لا يرتب هذا الاثر فاذا صدر تشريع جديد يطيل من مدته وجب ان يسري هذا التشريع .
اما بدء التقادم او وقفه او انقطاعه فيتحقق متى توافرت شروط معينة يحددها القانون الساري اذ ذاك . ومتى بدات المدة او وقفت او انقطعت وفقا لقانون معين ظل البدء او الوقف او الانقطاع مرتبا لحكمه في ظل القانون الجديد . فالمدة التي بدات تستمر سارية ، والمدة التي وقفت يمتنع استئنافها ، ما بقي سبب الوقف قائما ، ما لم يقض القانون الجديد بغير ذلك ، المدة السابقة على سبب الانقطاع لا تحتسب .
وقد يقرر القانون الجديد للتقادم مدة اقصر من المدة المقررة في النص القديم وفي هذه الحالة لا يبدا سريان المدة الجديدة بالنسبة لتقادم بدا من قبل الا من وقت العمل بالتشريع الجديد كفالة لاستقرار المعاملات . فالواقع ان التقادم لم يكتمل في ظل القانون القديم ولذلك لا يترتب حكمه ، ولم يقصد من تقصيره المدة في القانون الجديد الى ترتيب هذا الحكم بارادة الشارع دون انقضاء المدة .
بيد انه رئي ان تستثنى من حكم القاعدة العامة حالة اكتمال مدة التقادم التي نص عليها القانون القديم ، في ظل القانون الجديد ولكن قبل ان تنقضي المدة الجديدة بتمامها ويتحقق ذلك كلما كانت البقية الباقية من المدة القديمة اقصر من المدة التي تقررت في التشريع الجديد ، كما لو كانت المدة القديمة خمس عشرة سنة ولم يبق لاكتمالها سوى سنتين ثم جعل التشريع الجديد المدة ثلاث سنين ، ففي هذه الحالة يعتبر التقادم مكتملا بانقضاء هاتين السنتين وتكون ولاية التشريع القديم قد امتدت بعد زواله امعانا في تحقيق العدالة .
وعلى ذلك يقتصر تطبيق الحكم على الحالة التي يكون فيها الباقي من المدة القديمة اطول من المدة الجديدة باسرها ولعل هذا يوجب بصورة ظاهرة صرف النظر عن الزمن الذي مر من قبل وافتتاح مدة جديدة تبدا من وقت العمل بالقانون الجديد ويعتمد عليها المتعاملون دون ان يكون هناك محل للمفاجأة وقد اثر المشروع هذا الحل من بين مختلف الحلول التي خطرت للفقه والقضاة لانه اقلها استهدافا للنقد وادناها الى تحقيق العدل والاستقرار .

المذكرة الايضاحية للمادة (9)

ان هذه المادة تبحث في جواز قبول الدليل وهو امر يتعلق بادارة القضاء ويتصل اوثق اتصال بالنظام العام فاذا كان التشريع القديم لا يجيز قبول دليل من الادلة في شان واقعة من الوقائع امام القضاة ثم صدر قانون جديد يبيح ذلك فنصوص هذا القانون هي التي تسري ولو كان الحق المتنازع فيه قد تنشأ في ظل التشريع القديم وكذلك الحكم فيما يتعلق باثر الدليل في الاثبات وهو ما يعرف في اصطلاح الفقه بالحجية امر تتكفل النصوص بتعيينه ليكون اساسا في الفصل بالخصومات ، فمن الواجب والحال هذه ان تسري هذه النصوص من وقت العمل بها لاتصال حجية الادلة بالنظام العام، وقد استثنى المشروع من القاعدة العامة حالة الادلة المهياة وقضى بانه تسري النصوص المعمول بها في الوقت الذي يجب فيه اعداد الدليل باعتبار ان الدليل المهيا يفترض وجود النص المقرر له قبل ان تتم تهيأيه ويكون وثيق الصلة من الناحية الموضوعية في الحق . ( وهي تطابق المادة (9) مصري و(10) سوري ومشروع اردني وتقابل المادة (13) عراقي ) .

المذكرة الايضاحية للمادة (10)

اختلف الفقهاء المسلمين في اي التقويمين الشمسي او القمري يعتمد فراى بعضهم اعتماد التقويم الشمسي وبعضهم التقويم القمري ولذلك رؤى اعتماد التقويم الشمسي الا اذا نص القانون على غير ذلك وهو امر يتفق مع اتجاه فقهاء الاسلام كما ورد في الجزء الثاني صفحة (595) من رد المختار ويتفق ايضا مع المواد (28/زو24 و68 و69 و70) من الدستور الاردني .

المذكرة الايضاحية للمادة (11)

تقضي هذه المادة بوجوب رجوع المحاكم الى القانون الاردني في تكييف الروابط القانونية تمشيا مع الراي الذي كاد ينعقد الاجماع عليه في الوقت الحاضر ويراعى من ناحية ان للنص على هذا الحل اهمية خاصة في الاردن بسبب توزيع ولاية القضاء بين محاكم مختلفة . وينبغي ان يفهم من وجوب رجوع المحاكم الاردنية الى قانونها في مسائل التكييف الزامها بالرجوع الى القانون الاردني في جملته . بما يتضمن من قواعد تتعلق بالاشخاص او بالاموال ايا كان مصدر هذه القواعد ، دون ان تقتصر على الاحكام التي تختص بتطبيقها وفقا لتوزيع ولاية القضاء بين المحاكم المختلفة . ويراعي من ناحية اخرى ان تطبيق القانون الاردني بوصفة قانونا للقاضي في مسائل التكييف لا يتناول الا تحديد طبيعة العلاقات في النزاع المطروح لادخالها في نطاق طائفة (نوع) من طوائف النظم القانونية التي تعين لها قواعد الاسناد اختصاصا تشريعيا معينا كطائفة النظم الخاصة بشكل التصرفات او بحالة الاشخاص او بالمواريث والوصايا او بمركز الاموال . ومتى تم هذا التحديد انتهت مهمة قانون القاضي اذ تعين القانون الواجب تطبيقه فلا يكون للقاضي الا ان يعمل احكام هذا القانون وقد استرشد المشروع في صياغة القاعدة الواردة في هذه المادة بالقانون المدني المصري والسوري والعراقي .
ويلاحظ انه اضيف في عجز هذه المادة عبارة ( لمعرفة القانون لواجب تطبيقه من بينها ) زيادة في الايضاح لتعيين الحدود التي يقف عندها اختصاص قانون القاضي في التكييف .
وهي تطابق المادة (10) مصري و (11) سوري ومشروع اردني و (17/1 ) عراقي .

المذكرة الايضاحية للمادة (12)

تعين الفقرة الاولى من هذه المادة القانون الواجب تطبيقه فيما يتعلق بحالة لاشخاص واهليتهم ويقصد بالحالة جملة الصفات التي تحدد مركز الشخص من اسرته ودولته وهي صفات تقوم على اسس من الواقع كالسن والذكورة والانوثة والصحة او على اسس من القانون كالزواج والحجر والجنسية . وينصرف اصطلاح الاهلية في هذا المقام الى اهلية الاداء وحدها اي صلاحية الشخص للالتزام بمقتضى التصرفات الارادية وهذه الصلاحية تتصل اتصالا وثيقا بالحالة . وقد اخضع المشروع حالة الاشخاص واهليتهم لقانون الجنسية .
هذا وقد تضمنت الفقرة الاولى استثناء يتعلق بالاهلية – مؤداها ان الاجنبي الذي يعقد تصرفا ماليا لا يكون اهلا للتزام به وفقا لقانون جنسيته يعتبر اهلا لذلك متى كان هذا هو حكم القانون الاردني فيما يتعلق بالوطنيين . وقد رئي ان يتضمن المشروع هذا الحكم الاستئنافي لان من الصعب على من يتعامل مع احد الاجانب ان يكون ملما بالقواعد المتعلقة باهليته وبوجه خاص متى كان مظهره لا يدع محلا للشك في كمال هذه الاهلية . وتعرض الفقرة الثانية للنظام القانوني للاشخاث المعنوية الاجنبية من شركات وجمعيات ومؤسسات وغيرها فتوجب تطبيق قانون الدولة التي تتخذ فيها هذه الاشخاص مركز ادارتها الريئسي الفعلي ومع ذلك فاذا باشرت نشاطها الريئسي في المملكة الاردنية فان قانون الاردني هو الذي يسري وهي تطابق المادة (11) مصري و (12) سوري ومشروع اردني والفقرة الاولى تقابلها المادة (18) من القانون العراقي والفقرة الثانية من المادة (49) من القانون العراقي .

المذكرة الايضاحية للمواد (13-15)

ان هذه المواد الثلاثة عينت القانون الواجب تطبيقه فيما يتعلق بانعقاد الزواج من حيث الموضوع والشكل وبعلاقات الزوجين شخصية كانت او مالية ، وبالاجراءات التي تتبع في شان مسائل خاصة تعرض بمناسبة دعاوى الطلاق والانفصال .
وتتناول المادة (13) كيفية انعقاد الزواج فيقتضي في فقرتها الاولى بوجوب تطبيق قانون كل من الزوجين فيما يتعلق بالشروط الموضوعية لصحة الزواج وهذه قاعدة تقررت في المادة الاولى من اتفاقية الاهاي المعقودة في 13 يونيه سنة 1902 واخذت بها اكثر التشريعات . اما من حيث الشكل فيكون الزواج صحيحا وفقا لنص الفقرة الثانية من المادة متى روعيت اوضاع البلد الذي تم فيه او الاوضاع التي قررها قانون كل من الزوجين ، وقد استمد المشروع هذا الحكم من المادتين 6و7 من اتفاقية لاهاي التي تقدمت الاشارة اليها .
واذا كان نص المادة (21) من المشروع وهي الخاصة بتعيين القانون الواجب تطبيقه فيما يتعلق بالشكل بوجه عام ما يسد هذا النقص الا انه رؤي افراد فقرة قائمة بذاتها في المادة (13) نظرا لاهمية القاعدة بالنسبة الى الزواج .
ويلاحظ ان القانون الاردني يتضمن اوضاعا مختلفة فيما يتعلق بالشكل فهناك الاوضاع المقررة في الشريعة الاسلامية ، وهناك الاوضاع المقررة في نظم الطوائف غير الاسلامية ، الا ان هذه الاوضاع الاخيرة لا ينعقد الزواج صحيحا وعلى وفقها اذا كان احد الزوجين مسلما او كان كلا الزوجين غير تابع للكنيسة التي يعقد الزواج امامها .
وان المادة (14) قررت حكم الاختصاص التشريعي بالنسبة الى الاثار التي يرتبها عقد الزواج بما في ذلك اثر بالنسبة الى المال فتخضع كل ذلك لقانون الزوج وقت انعقاد الزواج، وهو يتفق مع احكام كثير من التشريعات الحديثة في هذا الشان اما الطلاق فله حكم اخر غير حكم الزواج اذ يخضع لقانون الدولة التي ينتمي اليها الزوج وقت الطلاق ، اما التطبيق والانفصال فيطبق عليهما قانون الزوج وقت رفع الدعوى .
وقد رؤي استثناء حالة ما اذا كان احد الزوجين اردنيا وقت انعقاد الزواج فيطبق القانون الاردني رعاية لقواعد القانون الاردني في شان الزواج ، اما مسألة الاهلية للزواج فيرجع فيها بالنسبة الى كل من الزوجين لى قانون جنسيته .
وان هذه المواد تطابق المواد 12 و13 و14 مصري و13 و14و 15 سوري ومشروع اردني والمادة 19 من القانون العراقي .

المذكرة الايضاحية للمادة (16)

ان هذه المادة تتناول الالتزام بالنفقة بين الاقارب فتوجب تطبيق قانون المدين بها وان هذا النص مقصور على نفقة الاقارب ولا يشمل نفقة الزوجية التي تنظمها احكام المواد السابقة على اعتبار انها من اثار الزواج .
وهي تطابق المادة 15 مصري و16 سوري ومشروع اردني والمادة 21 عراقي .

المذكرة الايضاحية للمادة (17)

قصد في هذه المادة التعميم في التعبير حتى تصبح هذه لاحكام شاملة لجميع النظم الموضوعية لحماية عديمي الاهلية والمفقودين دون ان يقصر على ولاية والوصاية والقوامة وقد اسند الاختصاص التشريعي فيما يتعلق بهذه النظم الى قانون عديم الاهلية او المحجور بوجه عام لانه اخلق القوانين بتوفير اسباب الحماية له . اما الاجراءات الواجب اتباعها في
مسائل الوصاية والقوامة وما اليها فينطبق في شأنها القانون الاردني دون غيره وهي تطابق المادة (16) مصري و (17) سوري ومشروع اردني وتوافق المادة (20) عراقي .

المذكرة الايضاحية للمادة (18)

تختتم هذه المادة طائفة النصوص المتعلقة بولاية القانون الشخصي وهي تتضمن احكام المواريث والوصايا والتصرفات الى ما بعد الموت بوجه عام وتنتهي بحكم عام يتعلق باقتسام الاختصاص بين قواعد الاجراءات والقواعد الموضوعية .
وقد افرد المشروع المادة(18) للمواريث والوصايا وسائر التصرفات المضافة الى ما بعد الموت وقرر انه في الناحية الموضوعية يسري عليها قانون الموارث او الموصي او من صدر منه التصرف المضاف الى ما بعد الموت لا عند صدور التصرف وفي الناحية الشكلية يسري عليها قانون الموصي وقت الايصاء او قانون البلد الذي تمت فيه الوصية وكذا قانون المتصرف وقت التصرف او قانون البلد الذي تم فيه التصرف المضاف الى ما بعد الموت . فالنص اراد مواجهة جميع التصرفات المضافة الى ما بعد الموت.
وهذه المادة تطابق المادة (17) مصري و(18) سوري ومشروع اردني وتقابل المادتين ( 22و 23) من القانون العراقي

المذكرة الايضاحية للمادة (19)

قاعدة خضوع نظام الاموال لقانون موقعها كانت تستخلص من التشريعات العثمانية القديمة (مجموعة الاعمال التحضيرية للقانون المدني المصري جزء 1 صفحة 277) ولكن راي المشروع ان ينص عليها فنص في المادة (19) ان مسائل الحيازة والملكية والحقوق العينية الاخرى يسري في شأنها قانون الموقع فيما يختص بالعقار اما بالنسبة للمنقول فيسري قانون الجهة التي يوجد فيها هذا المنقول وقت وقوع الامر الذي ترتب عليه كسب الحيازة او الملكية او الحقوق العينية الاخرى او فقدها .

ويلاحظ ان نص المشروع لا يخص العقار وحده بالذكر بل يتناول المنقول ايضا ولكنه على ذكر الملكية والحقوق العينية الاخرى دون الحقوق الشخصية وجعل الاختصاص لقانون الجهة التي يوجد فيها وقت وقوع الامر الذي افضى الى ترتيب او زوال الحق العيني .

ويلاحظ ايضا ان طرق كسب الحقوق بالعقد والميراث والوصية وغيرها تخضع بوصفها من اسباب اكتساب الملكية لقانون موقع المال بعموم عبارة ( يسري على الحيازة والملكية والحقوق العينية الاخرى قانون الموقع فيما يختص بالعقار …) فاذا كان قانون موقع المال يقضي مثلا بان الوصية لا تنقل الملك في العقار الا بالتسجيل فيجب تطبيق هذا القانون وبذلك لا يكون هناك تناقض بين هذه المادة والمادة التي تسبقها ( تراجع مجموعة الاعمال التحضيرية للقانون المدني المصري جزء 1 صفحة 282- 283).

وهي تطابق المادة 18 مصري و19 سوري ومشروع اردني والمادة 24 عراقي . المذكرة الايضاحية للمادة (20)

ان المشروع تعرض للقاعدة العامة في الالتزامات التعاقدية ولصور خاصة من صور العقود وتنفيذها ثم قرر في نهايتها القاعدة الخاصة بوجوب احترام القواعد الامرة في حدود معينة يراعي بادىء ذي ان فقه القانون الدولي الخاص لا يزال غير مستقر فيما يتعلق بتعيين القانون الواجب تطبيقه في شان الالتزامات التعاقدية لتنوع صور العقود وتباين القواعد التي تسري عليها من حيث اركان الانعقاد وشروط الصحة وترتيب الاثار .

ولذلك توخي المشروع تجنب التفاصيل واقتصر على اكثر الاحكام استقرار في نطاق التشريع . فقرر في المادة (20) ان الالتزامات التعاقدية يسري عليها القانون الذي يقرر المتعاقدين الخضوع الاحكامه صراحة او ضمنا مع مراعاة الاحكام المقررة في المادتين (20)و (21) وهذا حكم عام يمكن لسلطان الارادة ويضمن وحده القانون الواجب تطبيقه على العقد وهي وحده لا تكلفها فكرة تحليل عناصر العقد واختيار القانون الذي يتلام مع طبيعة كل منها .

ويلاحظ ان المشروع قد اختار صيغة مرنة لا تقطع على القضاء سبيل الاجتهاد ولا تحول دون الانتفاع من كل تطور مقبل في حركة الفقه . وقد قرن المشروع هذه الصيغة بنصوص خاصة بعضها يعين اختصاصا تشريعا امرا بالنسبة لعقود معينة وبعضها يضع قرائن يستخلص منها الارادة عند عدم الاتفاق وبعض اخر يعين اختصاصا تشريعيا لمسائل تتعلق بتنفيذ العقود . وهي تطابق المادة 19 مصري وتوافق المادة 20 سوري ومشروع اردني والمادة 25 عراقي .

المذكرة الايضاحية للمادة (21)

تتناول هذه المادة الاحكام المتعلقة بشكل العقود وهي تبدا في صدرها بوضع القاعدة العامة في هذا الشان فتنص على ان جميع العقود ما بين الاحياء تخضع في شكلها لقانون البلد الذي تمت فيه وهذه هي القاعدة التقليدية التي جرى العرف بها منذ عهد بعيد ونصت عليها صراحة اكثر التشريعات الاجنبية واخذ بها القضاء المصري رغم انها غير مقررة بنص تشريعي . وتتناول هذه القاعدة كل العقود اي التصرفات التي تتم بارادتين ومنها الهبة ولكن يرد على اطلاقها قيد انها تقتصر على العقود بين الاحياء وبذلك تخرج الوصية وسائر التصرفات التي تضاف الى ما بعد الموت وقد تناولت هذه التصرفات المادة (18) .

على ان المشروع اجاز ايضا اخضاع العقود المتقدم ذكرها من حيث الشكل للقانون الذي يسري على شروط صحة العقد واثارة او لقانون موطن المتعاقدين او قانونهما الوطني المشترك وبهذا لا يكون ثمة محل للخلاف في طبيعة اختصاص قانون محل الانعقاد وهل هو اختصاص مقرر بقاعدة امرة ام مؤسس على اعتبارات عملية . وايراد الحكم على هذا الوجه قد روعي فيه ان اختصاص قانون بلد انعقاد التصرف قد بني على الضرورات العملية فاذا كان في وسع من صدر منهم العقد ان يستوفوا اجراءات الشكل المقررة لهذا التصرف في القانون الذي يسري عليه من حيث الموضوع او في قانون جنسيتهم المشتركة او موطنهم المشترك فلا يجوز ان يمنعوا من ذلك ولا سيما ان اختصاص ثاني هذه القوانين اقرب الى طبيعة الاشياء واكفل بتحقيق وحدة القانون الذي يسري على العقد .

ولهذا تبدا بعض التشريعات الحديثة بالنص على خضوع شكل التصرف للقانون الذي يطبق في شأن احكامه الموضوعية وتجيز بعد ذلك الالتجاء الى قانون محل انعقاد التصرف ، وبعضها يجعل قانون محل الانعقاد والقانون الذي يرجع اليه للفصل موضوع التصرف وقانون الجنسية المشتركة للمتعاقدين بمنزله سواء . قد اضاف المشروع ال قانون الجنسية المشتركة قانون موطن من صدر منهم التصرف لان بعض الدول كانجلترا تستبدل بولاية قانون الجنسية ولاية قانون الموطن ثم ام في هذه الاضافة تيسرا يتمشى مع اهمية المواطن في تنفيذ العقود ولا سيما التجاري منها .

ويراعي ان اختصاص القانون الذي يسري على شكل وفقا للاحكام المتقدمة لا تتناول الاعناصر ( الشكل ) الخارجية اما الاوضاع الجوهرية في الشكل وهي التي تعتبر ركنا في انعقاد العقد كالرسمية في الرهن التاميني فلا يسري عليها الا القانون الذي يرجع اليه للفصل في العقد من حيث الموضوع . وهي تطابق المادة 20 مصري و 21 سوري ومشروع اردني وتقابل المادة 26 عراقي .

المذكرة الايضاحية للمادة (22)

بعد ان بسط المشروع احكام الالتزامات التعاقدية في النصوص المتقدمة عرض في المادة 22 للالتزامات غير التعاقدية فضمن فقرتها الاولى القاعدة العامة وخض الثانية بتفصيل يتعلق بالفعل الضار ، وتنحصر القاعدة العامة في خضوع الالتزامات غير التعاقدية بوجه عام سواء اكان مصدرها الفعل الضار ام الاثراء دون سبب مشروع نص القانون مباشرة في نطاق النص لان القانون نفسه هو الذي يتكفل بتقريرها وتعيين من يلتزم بها دون ان يضع لذلك ضابطا معينا ضابطا معينا او قاعدة عامة .

وتورد المادة في فقرتها الثانية استثناء يتعلق بالمسؤولية عن الفعل الضار فتنص على ان احكام الفقرة السابقة لا تسري فيما يتعلق بالالتزامات الناشئة عن الفعل الضار على الوقائع التي تحدث في الخارج والتي تكون مشروعة في المملكة الاردنيةالهاشمية وان عدت غير مشروعة في البلد الذي وقعت فيه لان الحاق وصف المشروعية بواقعة من الوقائع او نفي هذا الوصف عنها امر يتعلق بالنظام العام . وهذه المادة تطابق المادة 21 مصري و 22 سوري ومشروع اردني وتوافق المادة 27 عراقي.

المذكرة الايضاحية للمادة (23)

ان هذه المادة تتناول قواعد الاختصاص واجراءات التقاضي وقررت ان يسري عليها قانون البلد الذي تباشر فيه . وهذا حكم عام يقوم على اتصال هذه الاجراءات وتلك القواعد بالنظام العام . وقد تقدمت الاشارة الى كثير من تطبيقاته من قبل ويلاحظ ان تعبير الاختصاص ينصرف الى ولاية المحكمة كما ينصرف الى الاختصاص النوعي والمكاني والشخصي وان تعبير الاجراءات يشمل جميع الاوضاع التي تتبع امام المحاكم لاستصدار امر ولائي او حكم قضائي لمباشرة اجراءات التنفيذ وغيرها من الاجراءات التي رسمها القانون .

وهي تطابق المادة 22 مصري و 23 سوري ومشروع اردني وتوافق المادة 28 عراقي .

المذكرة الايضاحية للمادة (24)

تواجه هذه النصوص المتعاقبة (24 وما بعدها ) مشاكل تعرض بصدد تطبيق قواعد القانون الدولي الخاص التي قررتها النصوص السابقة . فقد تكون هذه القواعد مخالفة لحكم مقرر بمقتضى نص خاص او بمقتضى معاهدة دولية نافذه في المملكة الاردنية الهاشمية وقد تعرض امرا لاحكم له في تلك القواعد ولا في نص او معاهدة خاصة وقد تقضي قاعدة بوجوب تطبيق قانون جنسية الشخص ولكن هذا الشخص لا تعرف له جنسية او تتعدد جنسياته واخيرا قد يتعارض احكام القوانين الاجنبية مع النظام العام او الادب .

وقد نصت هذه المادة على احكام المواد السابقة لا تسري الا حيث لا يوجد نص على خلاف ذلك في قانون او في معاهدة دولية نافذة في الاردن وهذا الحكم يتمشى مع القواعد العامة في تفسير النصوص وفي فقه القانون الدولي الخاص . فقواعد التفسير تقضي بان الحكم الخاص يحد من اطلاق الحكم العام بالنسبة الى الحالة التي اريد التخصيص في شأنها . اما المعاهدات فلا تكون نافذة في الاردن الا اذا صدر تشريع امضاء الحكم المعاهدة وفقا لما استقر عليه الفقه ولو تعارضت مع القواعد التي تقدمت الاشارة اليها .

وهي تطابق المادة 23 مصري و 25 سوري ومشروع اردني وتوافق المادة 29 عراقي .
المذكرة الايضاحية للمادة (25)

تواجه المادة (25) حالة عدم وجود نص في شان حالة من احوال تنازع القوانين وتحيل في ذلك الى مبادئ القانون الدولي الخاص وهو ما ذ تقرره المادة 103-1 من الدستور الاردني اذ تنص على انه ( في مسائل الاحوال الشخصية للاجانب او في الامور الحقيقية والتجارية التي قضت العادة في العرف الدولي بتطبيق قانون بلاد اخرى بشأنها ينفذ ذلك القانون بالكيفية التي ينص عليها القانون .

وهي تطابق المادة 24 مصري و 26 سوري ومشروع اردني و30 عراقي .
المذكرة الايضاحية للمادة (26)

يعرض المشروع الفقرة الاولى من هذه المادة الى حالتي التنازع السلبي ( عدم وجود جنسية للشخص ) والتنازع الايجابي للجنسية ( تعدد جنسيات الشخص ) فتنص على ان المحكمة تعين القانون الذي يجب تطبيقه دون ان تقيده في هذا التعيين بقيد . وفي الفقرة الثانية نص على تغليب الجنسية الاردنية عند تزاحمها مع غيرها من الجنسيات التي يتمتع بها شخص واحد وهذا مبدأ عام استقر في العرف الدولي باعتبار ان تحديد الجنسية مسألة تتعلق بالسيادة ولا تقبل ان تحتكم الدولة في شأنها لغير قانونها . ويراعي ان تخويل المحكمة سلطة التقدير وفقا لاحكام الفقرة الاولى خير من تقييده بضوابط تحد من اجتهادها والغالب ان تعتد المحكمة في حالة التنازع السلبي للجنسية بقانون الشخص او محل اقامته وهو القانون الاردني في اكثر الفروض وان تعتد في حالة التنازع الايجابي متى كانت الجنسية الاردنية غير داخلة في النزاع بالجنسية التي يظهر من الظروف ان الشخص يتعلق بها اكثر من سواها .

وهي تطابق المادة 25 مصري و 27 سوري ومشروع اردني و 33 عراقي .
المذكرة الايضاحية للمادة (27)

تواجه المادة (27) حالة تعدد الشرائع التي يتكون منها القانون الواجب تطبيقه في دولة معينة ( كتعدد القوانين التي تطبق في شأن الزواج مثلا بتعدد الطوائف ) وتقضي في هذه الحالة بان القانون الداخلي لهذه الدولة هو الذي يعين الشريعة التي يجب تطبيقها من بين هذه الشرائع وقد استمد الحكم الوارد في هذه المبادئ مما استقر عليه الرأي في الفقه او القضاء بوجه عام .

ويراعى ان هذا الحكم يختلف عن حكم الاحالة ، ولو ان بعض الفقهاء يطلق على هذه الصورة الاخيرة اسم ( الاحالة الداخلية ) والواقع ان الاحالة بمعناها العام تثبت فيها الولاية لقانون دولة معينة ، ولكن هذا القانون يتخلى عن ولايته هذه لقانون آخر ، اما الاحالة الداخلية فلا يتخلى فيها قانون الدولة عن ولايته ، وانما هذه الولاية تكون موزعة بين شرائع متعددة ويكون من المتعين ان يرجع الى القانون الداخلي في هذه الدولة لتعيين الشريعة الواجب تطبيقها من بين تلك الشرائع ، وبعبارة اخرى يتخلى قانون الدولة عن اختصاصه في الاحالة ويرد هذا الاختصاص الى دولة اخرى بمقتضى قاعدة من قواعد الاسناد الخاصة بتنظيم التنازع الدولي ما بين القوانين اما في الاحالة الداخلية فلا يتخلى قانون الدولة عن اختصاصه وانما هو يعين من بين الشرائع المطبقة فيها شريعة يوجب تطبيقها بمقتضى قاعدة من قواعد تنظيم التنازع الداخلي ما بين القوانين .

وهي تطابق المادة 26 مصري و28 سوري ومشروع اردني و31- 2 عراقي .
المذكرة الايضاحية للمادة (28)

تنص المادة (28) على وجوب تطبيق الاحكام الموضوعية في القانون الذي تقضي النصوص التالية بتطبيقه دون القواعد التي تتعلق بالقانون الدولي الخاص وهي بهذا لا تجيز الاخذ بفكره الاحالة .

ولم ينهج المشروع نهج بعض التشريعات في اجازة الاحالة اذا كان من شأنها ان تقضي الى تطبيق القانون الوطني او في اجازة الاحالة اطلاقا ذلك ان قاعدة الاسناد حين تجعل الاختصاص التشريعي لقانون معين ، تصدر عن اعتبارات خاصة ، وفي قبول الاحالة ايا كان نطاقها تفويت لهذه الاعتبارات ونقض لحقيقة الحكم المقرر في تلك القاعدة .

وهي تطابق المادة 27 مصري و 29 سوري ومشروع اردني و31- 1 عراقي .
المذكرة الايضاحية للمادة (29)

تنص المادة (29) على انه لا يجوز تطبيق احكام قانون اجنبي عينته النصوص السابقة اذا كانت هذه الاحكام مخالفة للنظام العام او الادب في المملكة الاردنية وهذا الحكم انعقد عليه الاجماع وحذا المشروع في تقنينه حذو كثير من التشريعات الاجنبية وينبغي التنويه بان اعمال فكرة النظام العام والادب لترتيب الاثر عن اعمال هذه الفكرة في نطاق روابط الالتزامات التي لا تدخل في تكوينها عنصر اجنبي .

وهي تطابق المادة 28 مصري و 30 سوري مشروع اردني و 33 عراقي .
المذكرة الايضاحية للمادة (30)

تبدأ الشخصية الطبيعية للانسان بتمام ولادته حيا اذ تثبت له منذ ذلك الوقت اهلية الوجوب وهي صلاحية الشخص لان تكون له حقوق وعليه واجبات , فيجب اذن لبدء الشخصية ان يولد حيا ولادته تامة فقبل ان تتم الولادة لا تبدا الشخصية , واذا تمت الولادة ولكن الجنين ولد ميتا فلا تبدا الشخصية كذلك , وتنتهي الشخصية بالموت . ومابين الولادة والموت يوجد الشخص الطبيعي وتكون اهلية الوجوب , ولكن اهلية الوجوب هذه قد توجد قبل الولادة وقد تبقى بعد الموت فالجنين يجوز ان يوصى له فيملك بالوصية , ويجوز ان يوقف عليه فيكون مستحقا في الوقف , ويرث فيملك بالميراث والميت تبقى حياته مقدرة حتى تستند اليه ملكية ما تركه من مال الى ان تسدد ديونه اذ لا تركحة الا بعد سداد الدين .

وهي تطابق المادة 29 مصري و31 سوري مشروع اردني و 34 عراقي .
المذكرة الايضاحية للمادة (31)

الولادة من حيث عمل مادي تثبت نشهادة الميلاد , وكذلك النسب الذي يترتب على الولادة فانه يثبت ايضا بشهادة الميلاد , والموت يثبت بشهادة الوفاة ودفاتر المواليد والوفيات والتبليغات المتعلقة بها والشهادات التي تستخرج من الدفاتر لها قانون خاص ينظمها .

والاصل ان شهادة الميلاد وشهادة الوفاة كافيتان للاثبات حتى يقيم ذو الشلأن الدليل على عدم صحة ما ادرج في السجلات فعندئذ يجوز اثباتهما بجميع الطرق اذا لم توجد شهادة الميلاد او شهادة الوفاة لاي سبب من الاسباب , وليس من الضروري اثبات ان هاتين الشهادتين قد فقدتا بل يكفي الا يوجدا حتى يسمح لذي الشان ان يثبت الولادة او الوفاة بجميع الطرق .

على انه يلاحظ في اباحة اثبات الولادة والوفاة بجميع الطرق الن قانون الاحوال الشخصية هو الذي يحدد قوة الاثبات للطرق المختلفة فتتبع احكام الشريعة الاسلامية في ثبوت النسب , ويلاحظ ان عبارة ( لم يوجد ) تشمل ما لم يوجد اصلا وما وجد ثم انعدم .

وهي تطابق المادة 30 مصري و32 سوري ومشروع اردني وتوافق المادة 35 عراقي .
المذكرة الايضاحية للمادة (32)

هذه المادة تقابل المادة 32 مصري و34 سوري ومشروع اردني وتطابق المادة 36 عراقي .

وان اللجنة وافقت الخبير الستاذ المنفلوطي على اختيار النص العراقي لانه يعين المقصود من المفقود والغائب وفقا للحكم الشرعي ولم تأخذ بالنص الذي ذكره الخبيرمحمد زكي عبد البر الموافق للمادة 34 من المشروع الاردني وقد اكتفى المشروع بالاحالة على الاحكام المقررة في قوانين خاصة فان لم توجد هذه القوانين الخاصة فانه يرجع الى احكام الشريعة الاسلامية , والسبب في تاخير حكم تطبيق الشريعة بعد تطبيق القوانين الخاصة ان القوانين الخاصة واجبة التطبيق اولا ىنها قد تختار رايا معينا في الفقه الاسلامي , مخالفا لما هو راجح او معول عليه فاذا لم يوجد فيها نص رجع القاضي الى احكام الشريعة الاسلامية الاخرى .
المذكرة الايضاحية للمادة (33)

كل شخص طبيعي ينتمي الى جنسية معينة والى دين معترف به , وينتسب الى اسرة تتكون من ذوي قرباه , ويتميز باسم يعرف به , ويقيم في موطن يخصص له , وتحدد له اهية اداء لمباشرة حقوقه المدنية فهذه خصائص ست للشخصية الطبيعية .

فالجنسية الاردنية هي التي ينتمي اليها كل اردني سواء اقام في المملكة الاردنية او لم يقم , ويلاحظ ان الاشخاص الذين تثبت لهم في وقت واحد بالنسبة الى المملكة الاردنية الجنسية الاردنية وبالنسبة الى دولة اجنبية او عدة دول اجنبية جنسية تلك الدولة يعنبرون اردنيين في نظر القانون اللاردني والمحاكم الاردنية وتتغلب بذلك الجنسية الاردنية على الجنسيات الاجنبية وقد نص في المادة الخامسة من الدستور الاردني ان الجنسية الاردنية تحدد بقانون ,

وهي تطابق المادة 33 مصري و 35 سوري ومشروع اردني و 37 عراقي .
المذكرة الايضاحية للمواد (34) و (35)

اسرة الشخص هم ذوو قرباه و ويعتبر قريبا للشخص من يجمعه به اصل مشترك ذكرا كان او انثى , والقرابة اما قرابة مباشرة او ير مباشرة , فتكون القرابة مباشرة بين شخصين اذا تسلسل احدهما منالاخر كما هو الامر بين الاصول ولفروع وقرابة غير مباشرو وهي التي لا تسلسل فيها , وان كان يجمع الشخصين اصول مشترك , فالاب قريب مباشر وكذلك الام وان علا وام الاب وان علت , والام قريب مباشر وكذلك ابو الام وان علا وام الام وان علت , وكل اصل من هؤلاء يعتبر كلاهما ابيه وامه اصلا اي قريبا مباشرا .

والحواشي هم الاقارب المحارم الذين ليسوا اصولا ولا فروعا كالاخوة والاخوات واولادهم والاعمام والعمات والاخوال والخالات .

والاقارب غير المحارم كابن العم وابن الخال وابن العمة وابن الخالة وابن الخالة وينتسب للشخص من جهة ابيه وفروع ابي ابية وفروع ام ابيه وفروع كل اب وام لكل اصل من اصول ابيه , وينتسب له من حهة امه فروع امه وفروع ابي امه وفروعام امه وفروع كل اب وام لكل اصل من اصول امه وقد ذهب القانون المدني المصري وكذلك السوري والعراقي الى ان قرابة الحواشي هي الرابطة ما بين اشخاص يجمعهم اصل مشترك دون ان يكون احدهم فرعا للاخر اي ان الحواشي هم غير الاصوول والفروع سواء اكانوا من المحارم او من غير المخارم في حين ان مصطلح الفقه الاسلامي- الحواشي هم الاقارب المحارم الذين ليسوا اصولا ولا فروعا فلا يعتبر منهم الاقارب غير المحارم كابن العم وابن الخال وقد رؤي ان يلتزم المشروع المصطلح الفقهي الاسلامي –

وهما تطابقان لمادتين 34 و 35 مصري وتقبلان المادتين 36 و 37 سوري ومشروع اردني و 38 و 39 – 1 عراقي .
المذكرة الايضاحية للمادة (36)

درجة القرابة المباشرة تحدد باعتبار كل فرع درجة دون حسبان الاصل , فالاب والام في الدرجة الاولى , وكذلك الابن والبنت , وابو الاب وام الاب وابو الام وام الام في الدرجة الثانية , وكذلكابن الابن وبنت الابن وابن البنت وبنت البنت وهكذا .

اما درجة القرابة غي المباشرة بينشخصين فتحدد بعدد الفروع التي تصل كل شخص بالاصل المشترك مع حساب كل شخص منهما فرعا وعدم حساب الاصل المشترك , فالاخ في الدرجة الثانية وابن الاخ في الدرجة الثالثة وكذلك العم اما ابن العم ففي الدرجة الرابعة .

وهي تطابق المادة 36 مصري وتقابل 38 سوري ومشروع اردني و 39 – 2 عراقي .
المذكرة الايضاحية للمادة (37)

اذا تحددت قرابة الشخص من اخر ودرجة هذه القرابة فان هذا الشخص يعتبر في نفس القرابة بالنسبة لزوج الشخص الاخر وهذا من طريق المصاهرة ويتبين من ذلك ان القرابة ( بما في ذلك المصاهرة ) اما ان تكون من جهة الاب او من جهة الام او من جهة الزوج .

وهي تطابق المادة 37 مصري و 39 سوري ومشروع اردني وعراقي .
المذكرة الايضاحية للمادة (38)

نص القانون المدني المصري والتقنيات العربية التي اخذت عنه على ان يكون لكل شخص اسم ولقب , ولقب الشخص يلحق اولاده ( وعلى انه ينظم بتشريع خاص كيفية اكتساب الالقاب وتغييرها ) وم يعر فياولى مادتيه اللقب ولذلك احال في ثاني المادتين على قانون خاص , واللقب في اللغة هو الاسم المشعر بمدح او ذم وقد يتخذ الشخص لقبا لا يبيبن نسبه الى اسرة معينة ولا الى اب معين لذلك رؤي ان يسلكالمشروع مسلكا اخر وذلك بان يوجب ان يذكر اسم اشخص ويزداد عليه اسم ابيه واسم الاسرة فباسم الاسرة يتميز ابناء كل اسرة عن ابناء الاسر الاخرى وباسم الاب يتميز اولاد الاعمام بعضهم عن بعض وباسم الشخص عن اخوته فان لم يكن للاسرة اسم خاص فيغني عن اسمها اسم الجد .

وهي تقابل المادتين 38 و 39 مصري و 40 و41 سوري ومشروع اردني و 40 عراقي .
المذكرة الايضاحية للمواد (39) و(40)

الموطن هوالمكان الذي يقيم فيه الشخص عادة , ومجرد الوجود او السكن في مكان لا يجعل منه موةطنا ما لم تكن الاقامة مستقرة فيه , واذا كان المشروع قد جعل – من الاقامة الفعلية اساسا للتصوير الذي اتبعه الا ان عنصر الاستقرار ضروري لتوافر معنى الموطن ولا يقصد بالاستقرار اتصال الاقامة دون انقطاع وانما يقصد استمرارها على وجه يتحقق معه شرط الاعتياد ولو تخللتها فترات غيبة متقاربة او متباعدة .

ويترتب على ذلك نتيجتان ( اولاهما ) ان الشخص قد لايكون له موطن ما , من هذا القبيل البدو الرحل الذين لا يقر لهم قرار في مكان معين ( والثانية ) انه يجوز ان يكون للشخص اكثر من موطن ويتحقق ذلك اذا كان اشخص يقيم اقامة معتادة في الريف واحدى المدن معا او كانت له زوجتان يقيم مع كل منهما في مكان منفصل عن مكانالاخرى والموطن هوالذي يوجه يه الى الشخص كل اعلاه او انذار او صحيفة دعوى او غير ذلك من الاوراق التي يكون لها اثر قانوني , وموطن المدين في المكانيسعى اليه الدائن لاستيفاء حقه .
وهذا التصوير هو تصوير الفقه البدائع ( ج/1 ص/103 – 104 ) ثم الموطن الاصلي يجوز ان يكون واحدا او اكثر من ذلك بان كان له اهل ودار في بلدين او اكثر ولم يكن من نية اهلة الخروج منها وان كان هو ينتقل من اهل الى اهل ( في السنة حتى انه لو خرج مسافرا من بلدة فيها اهله ودخل في اي بلدة من البلاد التي فيها اهله فيصير مقيما من غير نية الاقامة ) وجاء في المادة 20 من لائحة ترتيب المحاكم الشرعية ( في مصر ) ان الموطن الاصلي هو ( البد الذي يقطنه الشخص على وجه يعتبر مقيما فيه عادة ) ويتفرع على ذلك ان الزوجة المسلمة يجوز ان يكون لها موطن اخر مستقل عن موطن الزوجية اذ ليس للزوج ان يجبرها على الانتقال فيما يجاوز مسافة القصر سواء اكان الانتقال من مصر الى مصر او من مصر الى اية قرية او العكس ( م108 ) من الاحكام الشرعية في الاحوال الشخصية غير ان المادة 33 من قانون حقوق العائلة الاردني رقم 92/1951 , تضمنت انه تجبر الزوجة بعد قبض المهر المعجل على الاقامة في مسكن زوجها الشرعي والانتقال معه الى اي جهة ارادها الزوج , واذا لم يكن ثمة مانع , وانه يعتبر مانعا قصد الاضرار والايذاء لها من ازوج , او ان يكون الزوج غير مامون عليها , وقد اخذ كل من القانوهن المدني المصري والسوري والعراقي والمشروع الاردني بفكرة امكان تعدد مكان الاقامة .
وكذا التقنين الندني الالماني بخلاف القانونالانجليزي وةالقانون الفرنسي فكلاهما يجعل لكل سشخص موطنا ولا يجعل له اكثر من موطن واحد ( تراجع الاعمال التحضيرية للقانون المدني المصري , ج/1 ص/341 وما بعدها ) .

وعلى هذا يوجد الى جانب الموطن الذي يعينه الشخص باختياره ممن جراء اقامته المعنادة فيه ثلاثة انواع ممن الموطن .

اولا : موطن اعمال يكون مقصورا على ناحية معينة من نواحي نشاطه فالمكان الذي يباشر فيه الشخص تجارة اوو صناعة او حرفة يعتبر بالنسبة الى الغيرموطنا له فيما يتعلق بادارة اعمال هذه التجارة او الصناعة او الحرفة وكذلك القاصر اذا بلغ خمس عشرة سنة ولم يمنع من مباشرة بعض اعمال الادارة يجوز ان يتخذ موطنا بالنسبة لهذه الاعمال دون غيرها يكون غير موطن وليه او وصيه , وفي ايراد النصعلى هذا النحو كل التيسير على المتعاملين فضلال عما فيه من مطابقة للواقع .

ثانيــا : موطن قانوني ينسبه القانون للشخص ولو لم يقم عادة كما هو الامر بالنسبة الى القاصر والمحجور عليه والمفقود فان القانون يجعل من موطن وليه او وصيه او القيم عليه او وكيله موطنا له . زفي هذه الحدود يحتفظ المشروع لفكرة الموطن بنصيب من طابعها الحكمي ورعاية لمصلحة القصر والمحجورين بوجه عام ز

ثالثــا : موطن مختار يتخذه الشخص لتنفيذ عمل قانوني معين كما اذا اختار موطنا له مكتب محاميه وكما يختار الدائن المرتهن موطنا في دائرة محكمة العقار عند قيد الرهن وكما اذا اشترى شخص ارضا بعيدة عن موطنه يتفق معه البائع على ان يكون له موطن قريب منالارض بالنسبة لهذا البيع , ولا يثبت هذا الاتفاق الا بالكتابة , ويكون الموطن في هذه الحالة مقصورا على الاعمال المتعلقة بتنفيذ البيع كااستيفاء اقساط الثمن ومطالبة لمشتري بسائر التزاماته ومقاضاته بشان البيع واتخاذ اجراءات التنفيذ الجبري , وهذا ما لم يقصر الموطن المختار صرراحة على بعض هذه الاعمال دون الاخرى وغني عن البيان ان فكرة الموطن المختار تتمشى مع التصوير الحكمي والنصوير الوافعي للموطن على حد سواء .
ويتبين مما تقدم ان اشخص قد يكون له موطنه المعتادد والى جانبه موطن لاعمال حرفته وموطن حكمي في حالة الحجر والغيبة وموطن مختار لعمل قانوني معين .

وهاتان المادتان تطابقان المادتين 40 و 41 مصري و 42 و43 سوري ومشروع اردني و 42 و 44 عراقي .
المذكرة الايضاحية للمادة (41)

بمقتضى المادة 1616 من المجلة يكون الاولياء لفاقدي الاهلية مدعين او مدعى عليهم بالنيابة عنهم ولذلك يكون وطن هؤلاء هو وطن اولئك , وبما ان الذي بلغ خمس عشرة سنة يعتبر بالغا بمقتضى المادة 987 من المجلة ويصح منه بعض التصرفات فيعتبر موطنه الخاص بالنسبة لتلك التصرفات الجائزة منه , وهي تقابل المادة 42 مصري و 44 سوري ومشروع اردني و 43 عراقي .
المذكرة الايضاحية للمادة (42)

بنيت هذه المادة على ان استعمال الناس وعرفهم حجة يجب العمل بها وتطبيقها بمقتضى المادة 37 من المجلة وان مصلحة المهور تقتضي العمل بذلك والتصرف على الرغبة منوط بالمصلحة بمقتضى المادة 58 من المجلة .

وهي تطابق المادة 43 مصري و 45 سوري ومشروع اردني وعراقي .
المذكرة الايضاحية للمادة (43)

سن مشروع المبادئ الرئيسية في الاهلية باعتبار ان اهلية الاداء هي احدى خصائص الشخص الطبيعي , واقتصر على ان يشير في المواد التالية اشارة سريعة الى الادوار التي يمر بها الانسان , فهو الى السابعة فاقد التمييز فيكون معدوم الاهلية وهو ممن سن السابعة الى الخامسة عشرة سنة شمسية كاملة متمتعا بقواه العقلية استكمل التمييز فالاهليه , كل هذا اذا لم يصب بعاهة كالغفلة والسفه والعته والجنون فيفقد التمييز ويفقد معه الاهلية , ويتبين من ذلك ان الاهلية تتمشى مع التمييز , توجد بوجوده وتنعدم بانعدامه .

وهي تقابل المادة 44 مصري وتطابق المادة 46 سوري ومشروع اردني والفقرة الاولى من المادة 46 عراقي .
المذكرة الايضاحية للمواد (44) و (45)

تتناول هاتان المادتان حكم من بلغ سن التمييز ولم يبلغ سن الرشد , ومن بلغ سن الرشد سفيها او اذا غفلة فقضتا بان كلا منهم يكون ناقص الاهلية وقد رؤي دفعا للبس ان تختتم المادة بعبارة ( وفقا لما يقرره القانون ) اذ بهذه العبارة لا يعتبر السفيه او ذو الغفلة من ناقصي الاهلية الا في الحالات وبالاجراءات التي يقررها القانون .

وهذه العبارة اوسع من القول بان ( كل من بلغ سن التمييز ولم يبلغ سن الرشد وكل من بلغ سن الرشد وحجر عليه لسفه او غفلة يكون ناقص الاهلية )) اذ من الاحوال ما قد تكون فيها تصرفات السفيه او ذى الغفلة قابلة للابطال او باطلة ولو قبل قرار الحجر فبالعبارة التي ختمت بها المادة لا يعتبر السفيه او ذو الغفلة من ناقصي الاهلية الا في الحالات وبالاجراءات التي يقررها القانون .

وهما تطابقان المادتين 45 و 46 مصري و 47 و 48 سوري ومشروع اردني . المذكرة الايضاحية للمواد (44) و (45)

تتناول هاتان المادتان حكم من بلغ سن التمييز ولم يبلغ سن الرشد , ومن بلغ سن الرشد سفيها او اذا غفلة فقضتا بان كلا منهم يكون ناقص الاهلية وقد رؤي دفعا للبس ان تختتم المادة بعبارة ( وفقا لما يقرره القانون ) اذ بهذه العبارة لا يعتبر السفيه او ذو الغفلة من ناقصي الاهلية الا في الحالات وبالاجراءات التي يقررها القانون .

وهذه العبارة اوسع من القول بان ( كل من بلغ سن التمييز ولم يبلغ سن الرشد وكل من بلغ سن الرشد وحجر عليه لسفه او غفلة يكون ناقص الاهلية )) اذ من الاحوال ما قد تكون فيها تصرفات السفيه او ذى الغفلة قابلة للابطال او باطلة ولو قبل قرار الحجر فبالعبارة التي ختمت بها المادة لا يعتبر السفيه او ذو الغفلة من ناقصي الاهلية الا في الحالات وبالاجراءات التي يقررها القانون .

وهما تطابقان المادتين 45 و 46 مصري و 47 و 48 سوري ومشروع اردني .
المذكرة الايضاحية للمواد (46) – ( 49 )

بعد ان حدد المشروع الشخصية على النحو المتقدم وعين خصائصها تولى حمايتها الحماية الواجبة ضد نفس الشخص وضد الغير .

فقد حمى المشروع الشخص ضد نفسه بان حرم عليه ان ينزل عن اهلية الوجوب او اهلية الاداء فان قواعد هذين النوعين من الاهلية تعتبر من النظام العام لاتجوز مخالفتها او تعديلها , وكالاهلية الحرية الشخصية , فلا يجوز لشخص ان ينزل عن حريته ولا ان يفقدها الا بالقدر الذي يتعارض مع النظام العام والاداب , فليس له ان يلتزم التزاما لبديا ولا يقيد حريته في العمل كأن يتعهد بال يباشر حرفة معينة طول حياته .

وحمى المشروع الشخص ضد الغير اذا تعدى على أي حق من الحقوق اللازمة للشخصية كالتعدي على حرية الشخص او سلامة جسمه او سمعته الادبية او حرمة موطنه فاذا وقع تعد من الغير على شئ من ذلك كان الشخص ان يطلب وقف هذا التعدي والتعويض عن الضرر , ويعتبر تعديا يستوجب الوقف والتعويض ان يتعدى الغير على اسم الشخص ينازعه ي استعماله دون مبرر او ان ينتحل هذا الاسم على نحو يلحق الضرر بصاحبه و وقد يتحول الاسم الشخصي الى اسم تجاري له قيمة مالية وهذا ايضا يحميه القانون .

وهي تطبق المواد من 47- 51 مصري والمواد من 49- 53 سوري ومشروع اردني وتوافق المادة 41 والفقرة من المادة 46 عراقي .
عرض المشروع في هذه المادة لبيان الاشخاص الاعتبارية التي يعترف لها القانون الاردني بهذه الصفة , وقد رؤي ان هذا البيان ضروري لارشاد القضاء الى ضابط عام يحول بينه وبين لتوسع في الاعتراف بالشخصية الاعتبارية لجماعات لا تدخل في انواع الاشخاص التي ذكرها , مع ملاحظة ما التزمه المشروع من عموم في التعبير يجعله يتسع لجميع صور الاشخاص الاعتبارية القائمة الان ي المملكة الاردنية وليس ما يمنع من تدخل المشرع فيما بعد الاعتراف بصور اخرى من صور الاشخاص المعنوية اذا اقتضت المصلحة ذلك و ولهذا ادرجت الفقرة رقم (6) من المادة 50 في عداد الاشخاص المعنوية كل مجموعة من الاشخاص او الاموال يمنحها القانون شخصية اعتبارية , وعلى هذا النحو لا يقصر النص على بيان ما يوجد من الاشخاص الاعتبارية في المملكة الاردنية في الوقت الحاضر و وانما يتناول ما قد يقضي التطور الى وجود في المستقبل .

على ان الاعتراف بالشخصية القانونية للهيئات ونحوها التي لا يتناولها النص بذاتها لابد يه من نص خاص , وتسهل الفقرة الاولى بيان الاشخاص الاعتبارية العامة الخاضعة لقانون العام بذكر الدولة والبلديات بالشروط التي يحددها القانون وتضيف اليها المؤسسات العامة وغيرها من المنشآت التي يمنحها القانون شخصية قانونية .

وتتناول الفقرة الثانية الهيئات والطوائف الدينية التي تعترف لها الدولة بالشخصية الاعتبارية .

وتدخل الفقرة الثالثة الوقف بين الاشخاص الاعتبارية , وتذكر الفقرة الرابعة الشركات المدنية والتجارية ويدخل فيها الجمعيات التعاونية التي تتكون وفقا للقانون الخاص بها متى قصد منها الى تحصيل الربح , وتذكر الفقرة الخامسة الجمعيات والمؤسسات المنشأ وفقا للقانون وتضيف الفقرة السادسة نصا عاما يفتح الباب لادخال مجموعات منالاشخاص او الاموال تثبت لها الشخصية الاعتبارية بمقتضى نص ي القانون على ما تقدم .

وهي تطابق المادة 54 سوري ومشروع اردني وتقابل المادة 47 عراقي و 52 مصري . المذكرة الايضاحية للمادة (50)
عرض المشروع في هذه المادة لبيان الاشخاص الاعتبارية التي يعترف لها القانون الاردني بهذه الصفة , وقد رؤي ان هذا البيان ضروري لارشاد القضاء الى ضابط عام يحول بينه وبين لتوسع في الاعتراف بالشخصية الاعتبارية لجماعات لا تدخل في انواع الاشخاص التي ذكرها , مع ملاحظة ما التزمه المشروع من عموم في التعبير يجعله يتسع لجميع صور الاشخاص الاعتبارية القائمة الان في المملكة الاردنية وليس ما يمنع من تدخل المشرع فيما بعد الاعتراف بصور اخرى من صور الاشخاص المعنوية اذا اقتضت المصلحة ذلك و ولهذا ادرجت الفقرة رقم (6) من المادة 50 في عداد الاشخاص المعنوية كل مجموعة من الاشخاص او الاموال يمنحها القانون شخصية اعتبارية , وعلى هذا النحو لا يقصر النص على بيان ما يوجد من الاشخاص الاعتبارية في المملكة الاردنية في الوقت الحاضر و وانما يتناول ما قد يقضي التطور الى وجود في المستقبل .

على ان الاعتراف بالشخصية القانونية للهيئات ونحوها التي لا يتناولها النص بذاتها لابد يه من نص خاص , وتسهل الفقرة الاولى بيان الاشخاص الاعتبارية العامة الخاضعة لقانون العام بذكر الدولة والبلديات بالشروط التي يحددها القانون وتضيف اليها المؤسسات العامة وغيرها من المنشآت التي يمنحها القانون شخصية قانونية .

وتتناول الفقرة الثانية الهيئات والطوائف الدينية التي تعترف لها الدولة بالشخصية الاعتبارية .

وتدخل الفقرة الثالثة الوقف بين الاشخاص الاعتبارية , وتذكر الفقرة الرابعة الشركات المدنية والتجارية ويدخل فيها الجمعيات التعاونية التي تتكون وفقا للقانون الخاص بها متى قصد منها الى تحصيل الربح , وتذكر الفقرة الخامسة الجمعيات والمؤسسات المنشأ وفقا للقانون وتضيف الفقرة السادسة نصا عاما يفتح الباب لادخال مجموعات منالاشخاص او الاموال تثبت لها الشخصية الاعتبارية بمقتضى نص ي القانون على ما تقدم .

وهي تطابق المادة 54 سوري ومشروع اردني وتقابل المادة 47 عراقي و 52 مصري .
المذكرة الايضاحية للمادة (51)

عني المشروع في هذه المادة بابراز فكرة الشخص المعنوي بوصفها فكرة عامة لا تقتصر على حدود الشركات والجمعيات والمؤسسات بل يتناول اثرها نطاق القانون باسره يستوي في ذلك ما يكون منه خاصا او عاما , وقد رؤي ان خير تعريف للشخص المعنوي انما يكون بعرض خصائصه الذاتية وهي خصائص يستعان بها للتريق بين مجموعات الاشخاص او الاموال التي توجد في حكم الواقع ونظيرها من المجموعات التي يعترف بها القانون بكيانها ويثبت لها صلاحية وجوب لها وعليها , في الحدود اللاززمة لمباشرة نشاطها فيكون شانها في هذه الحدود شأن الاشخاص الطبيعيين .

وهي تطابق المادة 53 مصري والمادة 55 سوري ومشروع اردني وتقابل المادة 48 عراقي .
المذكرة الايضاحية للمادة (52)

رؤي من المصلحة الاحالة في احكام وتفصيلات الاشخاص الحكمية على القوانين الخاصة بها .

وهي تقابل المواد 56 – 82 من المشروع الاردني والمواد من 50 – 60 عراقي .
المذكرة الايضاحية للمواد ( 53 ) – (55)

وضع المشروع في هذه المواد اساس التفرقة بين الاشياء والاموال فبين ان الشيء غير المال ، فالشيء قد يكون مالا وقد لا يكون مالا . فاذا امكن حيازته والانتفاع به انتفاعا عاديا فهو مال ، سواء اكان محرزا ومنتفعا به فعلا ام غير محرز ولا منتفع به ، ولكن من الممكن ان يتحقق فيه ذلك كالمباح من الاشياء مثل الطير في الجو والصيد في الفلاة اذ من الممكن ان يحاز هذا وذاك وينتفع به . اما اذا لم تمكن حيازته وان انتفع به كروائح الاشياء او امكن حيازته دون امكان الانتفاع به انتفاعا عاديا كحبة من قمح فليس بمال . وعلى هذا فالخمر والخنزير والمنخنقة والموقوذه تعد اموالا لامكان حيازتها والانتفاع بها .

ولما كان الشيء قد يكون ماديا وقد يكون معنويا وقد كثرت الاشياء المعنوية وتمولها الناس وتعارف الناس ذلك تعارفا لم يعد مجال للشك فيه ولا لانكاره فقد حرص المشروع نزولا على ما جرى عليه العرف ، من اعتبار كثير من الاشياء المعنوية ، كالالحان والاسماء التجارية والعلامات التجارية اموالا بالنص على ان الحيازة قد تكون مادية وقد تكون بحيازتها معنويا ، وحيازتها معنويا تكون بصدورها عن صاحبها ونسبتها اليه ، فالعمل الادبي والفني والاسم التجاري والعلامة التجارية اشياء معنوية لا تكون حيازتها الا معنوية وذلك بصدورها عن صاحبها ونسبتها اليه ، وكما يحوز الشخص اسمه باطلاقه عليه كذلك يحوز لحنه ورسمه وفكرته بصدورها عنه ونسبتها اليه فتلك هي الوسيلة لحيازة الاشياء المعنوية ، وهي بخلاف حيازة نسخة من الكتاب او الاسطوانة فهذه شيء مادي وحيازتها مادية وهي بخلاف نفس الفكر الذي تضمنه الكتاب واللحن الذي حوته الاسطوانة .

كما حرص المشروع على ان يبين ان امكان الحيازة لا يكون فقط بحيازة الشيء نفسه وانما يكون ايضا بحيازة اصله وعلى هذا فالمنافع اموال لامكان حيازتها بحيازة اصلها فمن حاز دارا حاز منفعتها تبعا وهذا هو مذهب الشافعية والمالكية والحنابلة اما الحنفية فلم يعتبروا المنافع مالا لانها وان امكن الانتفاع بها لا يمكن حيازتها لانها اعراض تتجدد بتجدد اوقاتها . وقد استثنى الحنفية هذا الحكم الموقوف ومال اليتيم والاعيان المعدة للاستغلال ، والعين تعتبر معدة للاستغلال اذا اوجدها مالكها او تملكها لهذا الغرض كدار يبنيها ليؤجرها و سيارة يشتريها لذلك ، وكذلك تعتبر معدة للاستغلال ويبطل اعداد العين للاستغلال بموت مالكها وببيعه اياها كما يتبين من المادة 417 من المجلة وشرحها لعلي حيدر (وابن عابدين ، رد المحتار ج5 كتاب الاجازة طبعة الحلبي) ولا شك ان الاستثناء الذي اورده الحنفية هو نتيجة شعورهم بما في رأيهم من مجافاة ، لما يجب لليتيم وما في حكمه من اصلاح ولذلك اتجه المشروع الى الاخذ برأي الشافعية والمالكية والحنابلة من ان المنافع اموال ليعم الاصلاح جميع الناس ولم يات في كتاب الله ولا سنة رسوله بأن المنفعة ليست مالا . وقد اتسع بهذا الاعتبار التعريف فشمل الحق ان اريد به منفعة هي مال وبعبارة اخرى ان تعلق بمال كحق المستأجر في العين التي استأجرها وحق المرور وحق المسيل . اما اذا تعلق الحق بغير مال كحق الحضانة وحق الزوج في الاستمتاع بزوجته فليس بمال وهو ما ذهب غير الحنفية . فالمشروع – توسعة على الناس – لم يذهب مذهب الحنفية في اعتبار الحقوق ليست مالا لعدم امكان حيازتها ايضا سواء اتعلقت بمال ام لم تتعلق بمال .

ويتبين مما تقدم ان الحيازة قد تكون مباشرة وقد تكون غير مباشرة والمباشرة تقع على الشيء نفسه وتكون مادية اذا كان الشيء ماديا وتكون معنوية اذا كان الشيء معنويا وغير المباشرة لا تقع على الشيء نفسه وانما تقع على اصل الشيء ، كحيازة المنفعة ، تكون بحيازة اصل المنفعة اي مصدرها .

ويلاحظ ان الفقهاء انفسهم اعتبروا الحيازة بيد شخص آخر كحيازة الوكيل والمودع .

يراجع ابن عابدين ، رد المحتار ، ج4 ص 3 والمادتان 125 و 126 من المجلة والمادة الاولى من مرشد الحيران .

وهي تقابل المواد 81 مصري و 83 سوري ومشروع اردني و 61 عراقي .
المذكرة الايضاحية للمادة (56)

تبين هذه المادة المثلي والقيمي من الاموال فالمثلي هو المال الذي يقدر عادة بالوزن او بالكيل او بالعد فتتماثل اجزاؤه عندما يكون مكيلا او موزونا وآحاده عندما يكون معدودا مع ملاحظة وجوده كذلك في الاسواق فان لم يوجد في الاسواق فليس مثلي وانما يعتبر قيميا حتى يوجد في الاسواق ولا تأثير لوجوده عند الناس في بيوتهم لاجل استهلاكهم .

والقيمي هو ما لا يقدر من الاموال بكيل ولا بوزن ولا عد او كان كذلك ولكن تتفاوت آحاده الى درجة تتغير معها قيمها .

ويلاحظ ان التماثل وعدم التماثل يختلف باختلاف الزمان والظروف فقديما كانت الاقمشة تعتبر قيمية لاختلافها في النسيج والخيوط اختلافا تتفاوت به قيمها نتيجة غزلها ونسجها بالايدي اما الان وقد اصبح كل ذلك بالآلات الميكانيكية التي لا تنتج الا متماثلا في جميع الصفات فالواجب الان عدها من المثليات كما يعد الان من المثليات كل ما توجده الصناعة الحاضرة من المصنوعات المتماثلة في المادة ، والصنعة والقدر والصفة كالنقود الذهبية والفضية والنحاسية والبرنزية واواني الطعام والشراب والورق والكتب المطبوعة والكراسات وغير ذلك من المتماثلات الموجودة في الاسواق لان التناظر هو التبادل المؤدي الى عدم الاختلاف في القيمة بين الاجزاء المتساوية في الوزن او في الكيل او بين الاحاد المتماثلة في الحجم مع الوجود في الاسواق وذلك كله متحقق في هذه الاشياء وفي كثير خلافها على اكمل وجه حتى انه يفوق في ذلك البر والشعير والتمر مما عده الفقهاء مثلها .
والنقود من المثليات ولكنها تمتاز عن غيرها من المثليات بانها تكون دائما اثمانا ومعايير لغيرها من الاموال فاذا كنت في عقد معاوضة كانت ثمنا ولا تتعين بالتعيين ولو اشير اليها بخلاف غيرها من المثليات فانها تتعين اذا اشير اليها او نص على مكانها . وقد ذهب المالكية الى ان النقد لا يتعين بالتعيين وان المعاملة تقع به على الذمم على الرغم من تعيين النقد عندها وانه اذا غصب غاصب دينارا معينا فله ان يعطي مالكه غيره وعللوا ذلك بأنه ليس في النقد خصوصيات تتعلق بها اغراض صحيحة للناس فسقط لذلك اعتبارها في نظر الشارع اذ لا يعتبر الا ما له غرض صحيح (القرافي ، الفروق وتهذيبها ج2 صفحة 133 و 151) وتظهر اهمية ذلك فيما يأتي :

1. المثلي يثبت دينا في الذمة اذا عين بأوصافه بخلاف القيمي فانه لا يثبت في الغالب دينا في الذمة ولكن يتعين بالاشارة اليه او ما يقوم مقامها فيصح القرض في المثليات ولا يصح في القيميات (الكاساني ، 7 : 395 ومادة 798 – 799 مرشد الحيران) .

2. المثلي يضمن عند التعدي بمثله لا بقيمته لوجود مثله . اما القيمي فيضمن بقيمته وهذا لان المقصود من الضمان الجبر والعوض . وذلك يكون على اتمه بأداء المثل لان فيه العوض عن التالف من ناحيتين : صورته وماليته ، فاذا انعدم المثل اكتفي بالقيمة لان فيها العوض عنه من اهم ناحيته وهي المالية . تراجع المواد 145 – 146 من المجلة و 399 من مرشد الحيران .

وهي تقابل المواد 85 مصري و 88 سوري ومشروع اردني و 64 عراقي .

المذكرة الايضاحية للمادة (57)
عرض المشروع في هذه المادة لتقسيم الاشياء الى قابلة للاستهلاك وغير قابلة له .
والاشياء القابلة للاستهلاك هي التي تهلك بمجرد استعمالها مرة واحدة او بعبارة اخرى هي التي ينحصر استعمالها ، بحسب ما اعدت له ، في استهلاكها ، استهلاكا ماديا او قانونيا ، ويعتبر انفاق النقود وبيع العروض المعدة للبيع استهلاكا قانونيا لها .
وما عدا ذلك من اشياء فهو غير قابل للاستهلاك . والعبرة في ذلك بالاستعمال الذي اعد له الشيء فالثمار والنقود يكون الغرض منها عادة اكلها او انفاقها . ولكنها اذا اعدت للعرض في معرض او عدة معارض على التوالي تكون غير قابلة للاستهلاك .
ويلاحظ وجوب عدم الخلط بين الاشياء المثلية والاشياء القابلة للاستهلاك فليس كل مثلي قابلا للاستهلاك وليس كل قيمي غير قابل للاستهلاك فالنقود المعدة للعرض مثلية ولكنها غير قابلة للاستهلاك ، والتحف الفنية الاصلية قيمية ولكنها تعتبر قابلة للاستهلاك اذا اعدت للبيع .
ومما تظهر فيه فائدة هذا التقسيم وجوب ان يكون الشيء المستعار مما يمكن الانتفاع به دون استهلاكه فان لم يمكن لا تصح اعارته لان حكم العقد ثبت في المنفعة لا في العين ، وعلى هذا تخرج اعارة الدراهم والدنانير انها تكون قرضا لا اعارة لان الاعارة لما كانت تمليك المنفعة او اباحة المنفعة على اختلاف الاصلين ولا يمكن الانتفاع الا باستهلاكها ولا سبيل الى ذلك الا بالتصرف في العين لا في المنفعة ولا يمكن الانتفاع الا باستهلاكها ولا سبيل الى ذلك الا بالتصرف في العين لا في المنفعة ولا يمكن تصحيحها اعارة حقيقية فتصحح فرضا مجازا لوجود معنى الاعارة فيه حتى لو استعار حليا ليتجمل به صح لانه يمكن الانتفاع به من غير استهلاك بالتجمل فأمكن العمل بالحقيقة فلا ضرورة الى الحمل على المجاز وكذا اعارة كل ما لا يمكن الانتفاع به الا باستهلاكه كالميكلات والموزونات يكون قرضا لا اعارة كل ما لا يمكن الانتفاع به الا باستهلاكه كالميكلات والموزونات يكون قرضا لا اعارة لما ذكرنا ان محل حكم الاعارة المنفعة لا العين الا اذا كان ملحقا بالمنفعة عرفا وعادة فكان له حكم المنفعة (الكساني البدائع ج6 ص 214 – 215) , انظر المادة 774 من مرشد الحيران ونصها : (يشترط لصحة العارية قابلية المستعار للانتفاع به مع بقاء عينه) وفي القرض تكون العين من الاعيان المثلية التي تستهلك بالانتفاع بها وفي م 796 من مرشد الحيران .
وتطابق المادة 84 مصري و 87 سوري ومشروع اردني .

المذكرة الايضاحية للمواد (58) و (59)

تتناول هاتان المادتان تقسيم الاشياء التي يصح ان تكون محلا لحقوق مالية الى اشياء ثابتة (عقارات) واشياء منقولة . ولم تتعرضا لتقسيم الاموال العامة من هذه الناحية بل تناولتها هذه المادة التالية :

وعرف النص العقار بانه كل شيء له مستقر ثابت بحيث لا يمكن نقله دون تغيير هيئته وينطبق ذلك على كل شيء حائز لصفة الاستقرار سواء اكان ذلك من اصل خلقته ام بصنع صانع . ولا يعتبر الشيء ذا مستقر ثابت الا اذا كان لا يمكن نقله وتحويله فالاكشاك التي يمكن حلها واقامتها في مكان اخر لا تعتبر اشياء ثابتة . وقد اشترط التقنين المصري في المادة 82 – 1 (وكذا السوري والعراقي والمشروع الاردني) ان لا يمكن نقلها بدون تلفها فاذا لم يمكن نقلها دون تلف فانها تعتبر ثابتة حتى لو كانت معدة لتبقى مدة قصيرة واشترط المشروع ان لا يترتب على نقلها وتحويلها تغيير هيئتها اذا بالمذهب المالكي ففي هذا المذهب ، المنقول ما امكن نقله مع بقاء هيئته ، وغير ذلك العقار ، على خلاف المذهب الحنفي ففيه العقار ما لا يمكن نقله وتحويله عن مكانه والمنقول ما يمكن نقله وتحويله عن مكانه سواء ابقي مع ذلك التحويل على هيئته وصورته ام تغيرت به هيئته ام تغيرت به هيئته وصورته وفيه ايضا العقار هو الارض وحدها وغيرها منقول والشجر والبناء والقناطر الملتصقة بالارض منقول لا مكان نقلها وان تغيرت صورتها اذ به يصبح البناء انقاضا والشجر اخشابا او احطابا والقناطر قضبانا . اما في المذهب المالكي الذي اخذ به المشروع فالارض وما اتصل بها من بناء وشجر عقار (الدسوقي على الدردير جزء (3 : 479) لان البناء والشجر لا يمكن نقلهما دون تغيير هيئتهما .

وقد اكتفي المشروع بتعريف الشيء الثابت واعتبار كل ما عداه منقولا وقد كان في وسعه ان يعرف كلا من العقار والمنقول تعريفا مباشرا ولكنه خشي ان يقصر كلا التعريفين عن شمول جميع الاشياء فاكتفى بتعريف العقار وترك تعريف المنقول يستنبط من طريق الاستبعاد . وكان في الوسع ان يعرف المشروع المنقول تعريفا مباشرا بانه ما امكن نقله مع بقاء هيئته وان يترك تعريف العقار يستنبط بطريق غير مباشر ولكنه اثر تعريف العقار نظرا لما للعقارات من الاعتبار خاص لا تزال اثاره وما اتصل بها من بناء وشجر والمنقول ما يمكن نقله وتحويله عن مكانه مع بقاء هيئته وصورته كالحيوان والعروض والذهب والفضة والمكيلات والموزونات .

وفائدة هذا التقسيم تظهر في بيان احكام كل من المنقول والعقار عند ارادة تطبيقها وفيما يلي اهمها :

1. الشفعة : لا تثبت في المبيع الا اذا كان عقارا ، فلا شفعة في المنقول اذا بيع استقلالا .

2. اذا بيع العقار جاز لمشتريه ان يتصرف فيه ببيعه مثلا قبل ان يتسلمه من البائع عند الشيخين (ابي حنيفة وابي يوسف) واذا بيع المنقول لم يجز لمشتريه ان يبيعه قبل ان يتسلمه عند ائمتنا الثلاثة . (ابي حنيفة وابي يوسف ومحمد ابن الحسن) .
3. يجوز للوصي على الصغار ان يبيع منقولهم متى راى المصلحة في ذلك وليس له ان يبيع عقارهم الا اذا وجد لذلك مسوغ شرعي كبيعه لايفاء دين او لرغبة فيه بضعف قيمته او لزيادة نفقاته على غلاته او نحو ذلك مما هو مفصل في موضعه .
4. . في حال بيع اموال المدين المحجور عليه بسبب الدين لاجل وفاء دينه ، يبدأ اولا ببيع المنقول ، فان لم يف ثمنه بالدين ببيع العقار لما في ذلك من مصلحة المدين .
5. لا يثبت حق ارتفاق على مال منقول . وانما يختص ذلك بالعقار .
6. العقار يصح وقفه عند الحنفية والمنقول لا يصح وقفه عندهم الا في احوال ثلاث :
أ . ان يرد بصحة وقفه اثر كما في وقف الخيل والسلاح .
ب. ان يجري العرف وقفه كما في وقف الكتب .
ج. ان يكون تابعا للعقار ، كأن يقف ضيعة بما فيها من اشجار ومبان وحيوان .
ومرجع ذلك عندهم الى ما للوقف من صفة الدوام ولاجلها اختص بالعقار لانه دائم بخلاف المنقول لانه غير دائم .
ومن العلماء من ذهب الى جواز وقف المنقول مطلقا وبرأيهم صدر قانون الوقف في مصر اذ نص في المادة الثامنة منه على جواز وقف العقار والمنقول على السواء .
– وقد رؤي في المشروع الاخذ بما نص عليه في الفقرة الثانية من المادة (82) من التقنين المصري (وما يقابلها في السوري والمشروع الاردني والعراقي) من استثناء المنقولات التي يضعها المالك في عقار يملكه رصدا على خدمة العقار او استغلاله فاعتبرها عقارات وهي المعروفة في الفقه بأنها العقارات بالتخصيص وقد اقتضى المشروع في ذلك التقنين المصري فلم يقصرها على الآلات اللازمة اي الضرورية للزراعة وللمصانع بل نص عليها في صيغة عامة تجعلها تشمل كل منقول يضعه مالكه في عقار مملوك له ويخصصه اما لخدمة العقار كالتماثيل التي توضع على قواعد مثبتة واما لاستغلاله كالآلات الزراعية والصناعية ومفروشات الفنادق والرفوف والخزائن والمقاعد المخصصة لاستغلال المحال التجارية … الخ ولا يشترط ان يكون المنقول لازما اي ضروريا لخدمة العقار او استغلاله بل يكفي تخصيصه لهذه الخدمة او الاستغلال ولو لم تكن هناك ضرورة تقتضي ذلك .

اما اذا وضع المنقول لخدمة شخص مالكه لا لخدمة العقار فان ذلك لا لجعله عقارا بالتخصيص ولا يشترط ان يكون التخصيص بصفة دائمة فان ذلك لا يجعله عقارا بل يكفي الا يكون عارضا . ومتى انقطع التخصيص زالت عن المنقول صفة العقار .

ولم ير المشروع ان يجعل اثر الحاق صفة العقار بالتخصيص مقصورا على عدم جواز الحجز على المنقول الذي تلحق به هذه الصفة بل رأى ان تكون فكرة العقار بالتخصيص اكثر مرونة واوسع نطاقا من هذا حتى تظهر نتائجها في البيع والقسمة والوصية وغير ذلك ايضا . وقد رأت اللجنة الاخذ بالصيغة المشار اليها انسجاما مع المشروع الاردني وهو اقرب الى تعريف المجلة في المادتين (128 و 129) وشرحهما لعلي حيدر والمادتين (2 و 3) من مرشد الحيران .

وهاتان المادتان توافقان المادة (82) مصري و (84) سوري ومشروع اردني و (62 و 63) عراقي .
المذكرة الايضاحية للمادة (60)
تناولت هذه المادة الاموال العامة وقد اشترط فيها شرطان .
اولا : ان يكون المال ، عقارا كان او منقولا ، مملوكا للدولة او للاشخاص المعنوية العامة .
ثانيا : ان يكون هذا المال مخصصا لمنفعة عامة بالفعل او بمقتضى قانون او نظام فوضعت بذلك تعريفا عاما تعين بمقتضاه الاموال العامة . وقد اخذ المشروع في هذا التعريف بمعيار التخصيص لمنفعة عامة وهو المعيار الذي يأخذ به الرأي الراجح في الفقه والقضاء .

وقد بينت المادة حكم الاموال العامة هو خروجها عن التعامل ورتب على ذلك عدم جواز التصرف فيها او الحجز عليها او تملكها بالتقادم . ولكن ذلك لا يمنع الدولة او غيرها من الاشخاص المعنوية العامة من الترخيص اداريا لبعض الافراد باستعمال بعض الاموال العامة التابعة لها استعمالا محدودا بحسب ما تسمح به طبيعتها .

وقد اعتمد في حكم المادة بعد تعديلها على المادة 1675 من المجلة وشرحها لعلي حيدر وهي تقابل بالمادة 90 سوري ومشروع اردني و 87 مصري و 71 عراقي .
المذكرة الايضاحية للمادة (61)
هذه المادة تقرر المبدأ العام وهو ان من استعمل حقه استعمالا مشروعا (او جائزا) لم يضمن ما ينشأ عن هذا الاستعمال من ضرر وهذا المبدأ يجد سنده في القاعدة المقررة في الفقه الاسلامي من ان (الجواز الشرعي ينافي الضمان) (م 91 من المجلة) .
وهي تطابق المادة 6 عراقي وتقابل المادة 4ت مصري و 3 سوري ومشروع اردني .
المذكرة الايضاحية للمادة (62)
هذه القاعدة مأخوذة من حديث شريف لفظه لا ضرر ولا ضرار وهو نص المادة (19) من المجلة وايضا فان معنى الضرر هو الاضرار واما الضرار فهو مقابلة الضرر بضرر مثله ، والضرر ظلم يجب ازالته وذلك بمقتضى المادة (20) من المجلة .
المذكرة الايضاحية للمادة (63)

هذه المادة توافق المادة (33) من المجلة والمقصود منها ان اضطرار الانسان لاستعمال مال غيره او حقه لا يبطل حق ذلك الغير في مطالبته بالاجرة او التعويض كما يتبين في شرح المادة لعلي حيدر .
المذكرة الايضاحية للمادة (64)

هذه المادة تقابل المادة 30 من المجلة والقصد منها انه اذا تعارضت مفسدة ومصلحة يقدم دفع المفسدة على المصلحة كأن الشارع اعتنى بالممنوعات اكثر من عنايته بالمأمورات ، انظر شرح المادة لعلي حيدر صفحة 37 جزء /1 .
المذكرة الايضاحية للمادة (65)

هذه المادة اخذ حكمها من المادتين 26 و 27 من المجلة ولذلك يدفع الضرر العام بتحمل الضرر الخاص رعاية للمصلحة كما انه اذا وجد ضرران يزال الضرر الاشد بالضرر الاخف رعابة للمصلحة العامة ايضا ، انظر شرح المادتين لعلي حيدر في الصفحة 36 و 37 ج/1 .
المذكرة الايضاحية للمادة (66)

تتناول هذه المادة حالة اساءة استعمال الحق وقد عرف فقهاء الاسلام هذه الحالة منذ القديم وشرعوا لها الاحكام ثم لحق بهم الغربيون نتيجة تطور في المشاعر والافكار التي اوحى بها التقدم الاجتماعي في الغرب ذلك ان فكرتهم الفردية القديمة التي برزت في نهاية القرن الثامن عشر قد تضاءلت امام فكرتهم الحديثة التي تهدف الى اعتبار الحق انما منح لخدمة الافراد تحقيقا لغرض اجتماعي فهو بذلك يمثل وظيفة اجتماعية حقة ويناء على هذه الفكرة قالوا انه اذا انحرف استعمال الحق عن مقصده كان ذلك موجبا للجزاء .

ومبدأ اساءة استعمال الحق ليس مقصورا على الحقوق الناشئة عن الالتزامات بل يمتد الى الحقوق العينية والى روابط الاحوال الشخصية والى القانون التجاري وقانون المرافعات بل يشمل القانون العام ايضا اذ يمكن القول بان هناك اساءة استعمال حق الحريات او حق الاجتماعات وهلم جرا ، لذلك كان حريا بالمشروع ان يحل النص الخاص باساءة استعمال الحق مكانا بارزا بين النصوص التمهيدية حتى ينبسط على جميع نواحي القانون بفروعه المختلفة ، ولا يكون تطبيق لفكرة العمل غير المشروع المحصورة في نظرية الحق الشخصي وقد اقرت الشريعة الاسلامية ذلك على انه بوصفها نظرية عامة وعني الفقه الاسلامي بصياغتها صياغة تضارع ان لم تفق في دقتها واحكامها احدث ما اسفرت عنه مذاهب المحدثين من فقهاء الغرب وازاء ذلك حرص المشروع على ان يأخذ بلب القواعد التي استقرت في الفقه الاسلامي في هذا المجال مثل (لا ضرر ولا ضرار) و (الضرر يزال) و (الضرر لا يزال بمثله) (والضرر الاشد يزال بالضرر الاخف) و (درء المفاسد اولى من جلب المنافع) .

وقد تفادى المشروع الصيغ العامة كالتعسف والاساءة بسبب غموضها وخلوها من الدقة واستمد من الفقه الاسلامي وما وضعه من قواعد تقدم بعضها الضوابط الثلاثة التي اشتمل عليها النص وتفصيل الضوابط على هذا النحو يهيىء للقاضي عناصر نافعة للاسترشاد .

واول هذه الضوابط هو استعمال الحق دون ان يقصد من ذلك سوى الاضرار بالغير وهو معيار ذاتي استقر الفقه الاسلامي (وكذا الفقه الغربي والقضاء) على الاخذ به وقد اخذ به التقنين الالماني في المادة (226) منه ، والجوهري في هذا الشأن هو توافر نية الاضرار ، ولو افضى استعمال الحق الى تحصيل منفعة لصاحبة ، ويراعى ان هذه النية تستخلص من انتفاء كل مصلحة من استعمال الحق استعمالا يلحق الضرر بالغير متى كان صاحب الحق على بينة من ذلك .

والضابط الثاني استعمال الحق ابتغاء تحقيق مصلحة قليلة الاهمية لا تتناسب البتة مع ما يصيب الغير من ضرر بسببها ، والمعيار في هذه الحالة مادي ولكنه كثيرا ما يتخذ قرينة على توافر نية الاضرار بالغير ، والفقه الاسلامي اساس هذا المعيار ومروره في ذلك الفقه والقضاء في مصر والدول الغربية على السواء .

والضابط الثالث استعمال الحق استعمالا يرمي الى تحقيق مصلحة غير مشروعة وتعبير المشروع في هذا المقام خير من نص بعض التقنينات على صرف الحق عن الوجهة التي شرع من اجلها ، ولا تكون المصلحة غير مشروعة اذا كان تحقيقها يخالف حكما من احكام القانون فحسب وانما يلحق بها هذا الوصف ايضا اذا كان تحقيقها يتعارض من النظام العام او الآداب . واذا كان المعيار في هذه الحالة ماديا في ظاهره فان النية كثيرا ما تكون هي النافية لصفة المشروعية عن المصلحة وابرز تطبيقات هذا المعيار يعرض بمناسبة اساءة الحكومة لسلطاتها كفصل الموظفين ارضاء لغرض شخصي او لشهوة حزبية .

ويلاحظ ان الحكم في هذه المادة انما يتعلق بالحق لا بالرخصة فالاساءة ترد على استعمال الحقوق وحدها ، اما الرخص فلا حاجة الى فكرة الاساءة في ترتيب مسئولية من يباشرها عن الضرر الذي يلحق الغير من جراء ذلك ، لان احكام المسئولية المدنية تتكفل بذلك على خير وجه . ويقصد بالحق في هذا الصدد كل مكنة تثبت لشخص من الاشخاص على سبيل التخصيص والافراد كحق الشخص في ملكية عين من الاعيان او حقه في اقتضاء دين من الديون ، او حقه في طلاق زوجته .اما ما عدا ذلك من المكنات التي يعترف بها القانون للناس كافة دون ان تكون محلا للاختصاص الحاجز فرخص واباحات كالحريات العامة وما اليها .

وعلى هذا النحو وضع المشرع قاعدة لمباشرة الحقوق استنادا الى ما استقر من المبادىء في الشريعة الاسلامية المتفقة مع ما انتهى اليه الفقه الحديث في نظرية اساءة استعمال الحق . وبذلك اتيح للمشروع ان يمكن للنزعة الاخلاقية والنزعات الاجتماعية الحديثه وان يساير التشريع والفقه في العصر الحاضر بأخذه بمبادىء الفقه الاسلامي . وهذه المادة تتعلق باساءة استعمال الحق ويراجع في ذلك شرح المادة (91) من المجلة لعلي حيدر والمادة تقابل المادة (5) مصري و (6) سوري ومشروع اردني و (8) عراقي .
المذكرة الايضاحية للمواد (67) – (71 )
تراجع المادتان (125 و 126 ) من المجلة وشرحهما لعلي حيدر والمادتان ( 4 و 5 ) من مرشد الحيران وقد اوضحت هذه المواد تقسيم الحق الى شخصي او عيني او معنوي ويراجع في ذلك ايضا المذكرة الايضاحية للمواد ( 53 و 54 و 55 ) السابقة وتقابل المادة (70) من هذا المشروع المادة (85) من مشروع القانون المدني الاردني .
المذكرة الايضاحية للمواد (72) – (86)

شرعت ادلة الاثبات لحماية الحقوق بصفة عامة فالحق بتجرد من قوته اذ1ا لم يقم دليل على ثبوته ، ولذا يتعين اقامة الدليل على كل واقعة قانونية يدعى بها متى توزع فيها او انكرها المدعى عليه وقد اختلفت التشريعات في وضع احكام الاقبات فالبعض ضمنها قانون المرافعات والبعض قمسهابين التقنين المدني وتقنين المرافعات وافرد له البعض تشريعا مستقلا ( التشريعات الاتجليزية والاميريكة ) وقد اخذ كل من التشريع المصري والسوري ثم المشروع الاردني بمبدا تخصيص مستقل لجميع اكحام الاثبات ( القانون رقم 30 لسنة 1952 ) .

وقد ارتاى المشروع المقترح وعهو يستند اساسا الى الشريعة الاسلامية تقنين القواعد الموضوعية في اثبات الحق بعد بيان مصادرة بوصفهما قواعد كليسة تتصل بموضوع الادلة التي يستند اليها الفقة الالسلامي وهي الادلة التي جرت المحاكم الاردنية على تطبيقها مع الاحتفاظ لقانون البينات ولاقواعد الاثقبات في قانون اصول المحاكمات الحقوقية بالنسبة للمحاكم النظامية ، وللاحكام الفقهية الاخرى ةلقواعد الاثبلات قفي قانون اصول المنحاكمات الشرعية بلالنسبة للمحاكم الشرعسية بمكانها على الا تتعارض مع القواعد الواردة في هذا القانون .

وقد تضمن النتص للمادة 72 ادلة الاثبات وانواعها وهي الكتابة والاقرار والشهود والقرائن واليمين والمعاينة والخبرة وهو نص يتفق والادلة الفقهية مع اضافة المعاينة والخبرة لاستكمال وسائل الاثبات طبقا لما ورد في جميع القوانين الحديثة .

وقد تنوال المشروع المقترح المواد التي ت ضمنت قواعد كلية في الفقه وتتفق مع الاسس المتفق عليها في تاصيل الدليل الشرعي على ثبوت الحق او نفيه وذلك ببيان الاصل والظاهر وخلاف الظاهر والاقرار ةالبينة وتعديها وذلك لكي يشمل جميع القواعد التي يتطلبها اثبات الحقوق على الوجه المبين في كل قانون وتنص المادة (73) على ان الاصل براءة الذمة اي ان الاصل ان تكون ذمكة كل شخص غير مشغولة بحق اخر لانه يولد وذمته برئية ثم تشغل بالمعاملات التي يجريهات كل فيما بعد وكل من يدعي خلاف هذا الاصل عليه ان يقدم الدليل على ما يدعيه وفي المادة (77) من المجلة ان البينة تطلب من كل من يدعي خلاف الاصل وهي قاعدة مصدرها كتاب الاشتباه والنظائر لابن نجيم والذمة في اصطلاح علماء الاصول وصف يصور به الانسان اهلا لما له وما عليه ، والقول بان براءة الذمة اصل يقصد به ذات الانسان فاذا ترتب في ذمته حق للغير كان هخو ذاته المدعى به على من يدعي عذا الحق ان يثبته وعلى المدين به ان ينفيه قد تضمنت المادة (74) ان اليقين لا يزول بالشك واننما يزول بيقين مثله وهو نص ماخوذ من قاعدة ما ثبت بيقين لا يرتفع بالشك وما يثبت بيقين لا يرتفع الا بيقين والاصل بقاء ما كان على على ما كان الا اذا قام دليل على خلافه وبقاء الحال على حاله هو الاستصحاب اي استصحاب الماضي بالحال او الحال بالماضي وهو حجة دافعة لا مثبتةى وقد قررت ذلك المادة (75 ) .

وقد نصت المادة (76) على ان الظاهر يصلح حجة للدفع لا لللاستحقاق وهي ماخوذة من كتاب الاشباه والنظائر لابن نجيم صفحة ( 104 ) .

وقد تناولت المواد الاخرى احكاتم البينات فاوضحت المادة (77) ان البينة على من ادعى واليمين على من انكر وهو نص الحديث الشريف وجاء في شرح المجلة على النص جزء (1) صفحة (66) انه من المعلوم عقلا ان كمل خبر يحتمل الصدق والكذب فالادعاء المجرد لا يخرج عن كونه خبرا فاذا لم تدعمه بينه فلا مرجح لاحد الاحتمالين ، والحكم الشرعي انه متى اثبت المدعي استحقاقه للمدعى به استحقه واذا عجز المدعى عن اثبات حقه يحلف المدعى عليه المنكر اليمين .

ومن المقرر ان الاصل يؤيده ظاهر الحال فلا يحتاج لتأييد اخر وخلاف الظاهر يتأرجح بين الصدق والكذب فيحتاج الى مرجح وهي البينة ولذا نص في المادة (78) على ان البينة لاثبات خلاف الظاهر وخلاف الاصل كالموجود بالصفات العارضة واشتغال الذمة واضافة الحوادث الى ابعد اوقاتها . ومن امثلة ذلك اذا ادعى شخص انه باع مالا لاخر عندما كان صبيا ولما كان البيع غير نافذ فانه مطالب برده فأجاب المدعى عليه بانه كان بالغا عند اتمام البيع والبيع نافذ ولما كان البلوغ عارضا وهو خلاف الاصل تطلب البينة من مدعي البلوغ . كما يتبين من مراجعة المادة (77) من المجلة وشرحها لعلي حيدر . وتضمنت المادة(79) ان البينة حجة متعدية اي انها تتجاوز الى الغير اي غير المدعى عليه اما الاقرار فهو قاصر على من اقر وهو ملزم له ذلك لان حجة البينة القضاء من المحاكم وله الولاية العامة فلا تقتصر الحجة على المحكوم عليه وتتجاوز الى كل من له مساس بالدعوى اما الاقرار فهو يستند الى ادعاء المقر ومن ثم فهو مقصور عليه ولا يمس حق غيره .

ونصت المادة (80) على قاعدة عامة في الشهادة وهي رفضها اذا كان الغرض منها جر مغنم للشاهد او دفع مغرم عنه اذ يجب ان تنصب الشهادة على وقائع النزاع دون اقحام ما يتصل منها بشخص الشاهد ، وللمحكمة ان تستبعد من شهادته كل ما بعد عن وقائع النزاع كما ان اليمين متقبل ممن يؤديها تبرئة لنفسه لا الزامها لغيره كأداة الدين او وفاء الالتزام ايا ما كان نوعه كما ذكر في المادة (82) . اما النص الخاص في المادة (81) بالاعتداد باشارات الاخرس المعهودة في الاخذ بشهادته او بيمينه فلا يعني اطراح دليل الكتابة اذا كان الاخرس يعرفها فهي اقوى في الايضاح عما يريد اما الاشارات فقد يتفاوت فهم مؤداها بين شخص واخر ما لم تكن معهودة من الاخرس بصفة يقينة في الافصاح عما يريد ان يدلي به ويتم تحقق هذا اليقين من اقاربه او اصدقائه وجيرانه ويجب ان يكونوا عدولا استيفاء للثقة في شهادتهم .

وقد رؤي تغطية احكام اليمين بما ذكر في المادة (83) من المشروع وهي قاعدة عامة في الاثبات عملا بالمادة 1746 من المجلة والموافقة للمادة (54) من قانون البينات الاردني رقم 20 لسنة 1952.

وفي اداء الشهادة يقبل قول المترجم مطلقا والمترجم هو من ينقل لغة الى اخرى ويرى الشيخان قبول قول المترجم الواحد اما محمد فذهب الى انه يجب ان يكون عدد المترجمين لا يقل عن نصاب الشهادة الا ان قول الشيخين هو الراجح . (شرح المجلة جزء 1 صفحة 63 و64) على ان النص المقترح في المادة (84) يضمن قيدا هاما في اداء الترجمة باعتبارها صورة الشهادة وهو ان يؤدي المترجم يمينا قبل قيامه بالترجمة على ان يقوم بعمله بأمانة وصدق وذلك تأكيدا للثقة في عمله ولم تقيد المادة اليمين بكونه امام القاضي ، لان المترجم قد يحلف اليمين امام غير القاضي كما هو واقع فعلا . اما المادة (85) فقد تضمنت حكما هاما من شأنه ان يؤكد للحكم الصادر حجيته فاذا وقع تناقض في الادلة فانها تبطل ولكن لو حكم القاضي قبل ان يتبين بطلانها فلا اثر لذلك في حكمه بل يظل الحكم قائما ولمن اصابه ضرر ان يرجع على من شهد او من قدم الدليل بالضمان . اما المادة (86) فقد تضمنت احالة على القوانين الخاصة حتى تشمل قانون احكام اصول المحاكمات الشرعية كا تشمل قانون اصول المحاكمات الحقوقية .
اعتمد في هذا التعريف على المادة (103) من المجلة وشرحها لعلي حيدر وما ورد في اول عقد البيع من رد المحتار جزء /4 صفحة 1-20 والمادة (262) من مرشد الحيران .

المذكرة الايضاحية للمادة (87)
اعتمد في هذا التعريف على المادة (103) من المجلة وشرحها لعلي حيدر وما ورد في اول عقد البيع من رد المحتار جزء /4 صفحة 1-20 والمادة (262) من مرشد الحيران .
المذكرة الايضاحية للمادة (88)
اريد في هذه المادة بيان ما يصح ان يرد العقد عليه ومنها يتبين ان العقد لا يرد فقط على الاعيان المادية بل يرد ايضا على الاموال المعنوية كحق الملكية الادبية والفنية والصناعية وقد تقدم انها مال ولا يرد على الاعيان فقط بل يرد على منافعها ايضا وقد تقدم انها مال وحرصا من المشروع على الا يفوت شيء رؤي – احتياطا النص على انه يصح ان يرد العقد على أي شيء آخر أي سواء أكان عينا ام منفعة ماديا ام معنويا ، لم يحرم التعامل فيه بنص في القانون او لمخالفته للنظام العام والاداب .

ولم ير المشروع حاجة لبيان ما جاء في مرشد الحيران وفي القانون المدني العراقي من تفصيل ان العقد يصح ان يرد على الاعيان منقولة كانت او عقارا لتمليكها بعوض بيعا او بغير عوض هبة ولحفظها وديعة كما ولاستهلاكها بالانتفاع بها قرضا ، وعلى منافع الاعيان للانتفاع بها بعوض اجارة او بغير عوض اعارة لان هذا يدخل في عموم العبارة ، كما رؤي عدم الحاجة الى افراد جواز ورود العقد على أي شيء آخر بمادة مستقلة كما فعل القانون العراقي في المادة (75) منه ويكفي جعلها فقرة اخيرة في نفس المادة وخصوصا بعد تقرير مبدأ حرية الارادة في انشاء العقود .

وقد رؤي في المشرع زيادة في البيان ذكر ان الاعيان التي يصح ان يرد العقد عليها قد تكون مادية وقد تكون معنوية ابرازا لجواز وروده على الحقوق المعنوية وهو ما خلا منه القانون العراقي اكتفاء بنص المادة 75 منه التي اجازت ان يرد العقد على أي شيء آخر لا يكون الالتزام به ممنوعا بالقانون او مخالفا للنظام العام او للادب . ويعتمد ايضا في هذه المادة على المواد من 263-266 من مرشد الحيران ولا مقابل لها في القوانين المصرية والسورية والمشروع الاردني .
المذكرة الايضاحية للمادة (89)

اريد بهذا النص تقرير المبدأ الاساسي الذي يقضي بان القواعد المتعلقة بالعقود بوجه عام تسري على العقود المسماة كالبيع والاجارة والشركة وغني عن البيان ان بعض الاحكام الخاصة بهذه العقود قد ينطوي على استثناء من القواعد العامة ولكن الاصل هو تطبيق القواعد العامة على العقود جميعا دون تفريق بين العقود المسماة وغير المسماة ، ما لم يرد نص خاص بشان المستثنى . وقد اعتمد في ذلك على ما ورد في البدائع جزء / 5 صفحة 259 و 282 ولا مقابل لها في القانون السوري والمشروع الاردني .
المذكرة الايضاحية للمادة (90)

يعرف الفقهاء بانه ( ارتباط الايجاب بالقبول على وجه يثبت اثره في المعقود عليه ) والانعقاد بانه ( تعلق كلام احد العاقدين بالاخر شرعا على وجه يظهر اثره في المحل ) ( البابرتي ، العناية من اول كتاب البيع ج/6 ص 247 . والمادة 262 من مرشد الحيران و 103 -104 و 167 من المجلة وشرحها لعلي حيدر ).

وقد تجنب المشروع ايراد تعريف للعقد واكتفى ببيان متى ينعقد العقد فذلك هو الذي يهم المشروع والقاضي اما التعريف فمن وظيفة الفقه فنص على ان العقد ينعقد بمجرد ارتباط الايجاب بالقبول وطبيعي ان الارتباط المقصود هنا هو الارتباط الذي يتم وفق ما امر به الشارع أي الذي تتوافر فيه الشروط التي يشترطها الشارع .

وقد اضاف المشروع الى تعريف الفقهاء ( مع مراعاة ما يقرره القانون فوق ذلك من اوضاع معينة لانعقاد العقد ) نزولا على ما قد يقرره القانون في بعض العقود من اشتراط القبض او اشتراط التسجيل لانعقاد العقد ومع ان العقد ليس الا ارتباط الايجاب بالقبول على وجه شرعي أي ليس غيره فقد اثر المشروع ان يكون النص على ما هو عليه نزولا على الاعتبارات العملية اذ الذي يهم المتعاملين والقاضي هو متى ينعقد العقد بصرف النظر عما اذا كان العقد هو نفس الايجاب والقبول او اثرهما .

وظاهر من تعريف الفقهاء ايثار مذهب الارادة الظاهرة على الباطنة فالعقد ينعقد بالايجاب والقبول أي بالارادة المعلنة من الطرفين بموافقتهما على العقد وليس بنفس الارادتين .

ويلاحظ ان المقصود بالعقد هو الذي يتوافر فيه ايجاب وقبول لا ايجاب فقط أي الذي تتوافر فيه ارادتان لا ارادة واحدة مع انه قد يطلق على لسان الفقهاء مقصودا به الاثنان معا : ما يتم بايجاب وقبول وما يتم بايجاب فقط اي ما يتم بارادتين كالبيع وما يتم بارادة واحدة كالطلاق فللعقد معنى عام يتناول ما يتم بارادتين وما يتم بارادة واحدة ومعنى خاص مقصور على ما يتم بايجاب وقبول فقط والعقد بمعناه العام المتقدم اضيق من ( التصرف ) اذ التصرف قد يكون قوليا يتم بارادتين او بارادة واحدة وقد يكون فعليا كالغصب والاتلاف .

وتقابل المادة 73 عراقي و 89 مصري و 92 سوري ومشروع اردني .
المذكرة الايضاحية للمادة (91)

اخذ المشروع بما قال به جمهور الفقهاء من ان الاساس في صيغته العقد ان تكون دالة في عرف المتعاقدين على ارادتيهما انشاء العقد دلالة بينة غير محتملة لمعنى اخر كالمساومة او العدة او ما اشبه ذلك ، يستوي بعد ذلك ان تكون باللفظ او بالكتابة او بالاشارة او بالفعل فقد قال مالك ان البيع يقع بما يعتقده الناس بيعا وقال احمد بن حنبل ان البيع ما يعده الناس في عرفهم بيعا ، وكالبيع غيره في هذا الصدد.

وفي هذه المادة تناول المشروع حالة التعبير عن الايجاب والقبول باللفظ فقرر بان المرجع في ذلك هو العرف فاي لفظ جرى به العرف لانشاء العقد يصح للتعبير عن الايجاب والقبول ، سواء اكان بلغه عربية او بلغه اخرى يفهمها المتعاقدان ، لا يشترط في ذلك لفظ معين ولا تركيب خاص . وياخذ المشروع براي الحنفية في التسوية في ذلك بين العقود جميعها حتى عقد الزواج مخالفا ما ذهب اليه بعض الحنابلة والمالكية والشافعية من استثناء عقد الزواج واشتراط ان يستعمل العاقدان فيه لفظي نكحت وزوجت وما اشتق من مادتهما اذا كانا يحسنان العربية لان الشارع لم يستعمل هذين اللفظين في عقد النكاح ( او الزواج) الا لافادتهما المعنى المطلوب . فاي لفظ يدل على معناهما عنهما ولذا لم يقيد بهما من لا يعرف العربية .

ونص على ان ما يصدر اولا فهو الايجاب وما يصدر ثانيا فهو القبول اخذا براي الحنفية مخالفا راي المالكية والحنابلة من ان الايجاب ما صدر من المملك وان تأخر والقبول ما صدر من المتملك وان تقدم .
وقضيت الفقرة الثانية بان العقد ينعقد بصيغة الماضي مطلقا لان هذه الصيغة تدل على انشاء العقد وتحققه فعلا اذ هذه الصيغة وان كانت للماضي وضعا لكنهما جعلت ايجابا للحال في عرف اهل الفقه والشرع ، والعرف قاض على الوضع . اما صيغة الحال فهي وان كان الصحيح انها للحال الا انه يحتاج الى النية لانه غلب استعمال هذه الصيغة للمستقبل اما حقيقة او مجازا فوقعت الحاجة الى التعيين فاذا وجدت نية العقد وانتقت ارادة المساومة والوعد والاستفهام ينعقد بها العقد .

وفي صيغة الامر اخذ المشروع براي مالك والشافعي ورواية عن احمد انه ينعقد بها العقد متى دل فعل على ارادة العاقد به انشاء العقد دلالة ليست محلا لاحتمال الشك في عرف المتعاقدين وطرق مخاطبتهم ولم ياخذ براي الحنفية من انه ينعقد بها العقد . وبذا تستوي صيغة الحال وصيغة الامر في انه ينعقد بهما العقد اذا توافرات النية اما الماضي فلا يحتاج الى البحث عن النية لانها بطبيعة وضعها في عرف اللغة والشرع لفظ يتمحض للحال .

( يراجع في ذلك عند الحنفية : الكاساني ، 5: 133 – 134 ، وابن الهمام 5: 74-75 والهندية 3-4 والزيلعي ،4:4 وعند المالكية : المدونه الكبرى 51:10 والحطاب علي خليل 4: 229 -230و 232 والدستوقي علي الدردير 3:3 -4 وعند الشافعية : الشيرازي ، المهذب 1 : 257 وعند الحنابلة : ابن قدامة المغني 4: 3-4 والشعراني 2: 72 -73 ).

وقد اعتمد في هذه المادة على المواد 168- 170 و 172 من المجلة و 345 من مرشد الحيران وهي تقابل المادة 77 عراقي وليس لها مقابل في المشروع الاردني .
المذكرة الايضاحية للمادة (92)
القانون الحديث يجيز الوعد بالبيع وبالشراء وفي جوازه فوائد عملية لا تخفي فهناك ظروف تحمل الموعود له بالبيع مثلا ان يقف البت في الشراء حتى يتبين امره وهو في الوقت ذاته لا يامن ان يعدل الطرف الاخر عن الصفقة اذا لم يستوثق منه بوعد يقيده. ففي مثل هذه الحالة لا سبيل للموعود له على الواعد الا ان يتقيد هذا الاخير بوعد يصدر منه يلزمه بانفاذ البيع في المستقبل اذا اظهر الموعود له رغبته في الشراء والوعد بالبيع في هذا الفرض يكون عقدا ملزما لجانب واحد هو الواعد ولا يلتزم الموعود له بشيء ما بل ليس عليه ان ياتي باي عمل ايجابي لينقضي اثر العقد اذا لم ير الشراء كما يجب ان يفعل في بيع التجربة وفي البيع بخيار الشرط وفي البيع على سوم النظر .

فالقانون الحديث يجيز اذن وضعا تقتضيه ضرورات التعامل وهذا الوضع لا تجيزه المجلة ومرشد الحيران كما يتبين ذلك من الرجوع الى نصوص المجلة ومرشد الحيران . وبالرجوع الى المذاهب الاخرى يتبين ان الجمهور ( ومنهم الحنيفة واهل الظاهر ) على ان الوفاء الوعد غير لازم قضاء فليس للموعود مطالبة الواعد قضاء بالوفاء به . وقال ابن شبرمة الوعد كلة لازم ويقضي به على الواعد ويجبر .

وفي المذهب المالكي : الوفاء بالعدة مطلوب بلا خلاف ولكن هل يجب القضاء بها : اختلف على اربعة اقوال : فقيل ، يقضي بها مطلقا ، وقيل : لا يقضي بها مطلقا ، وقيل يقضي بها ان كانت على سبب وان لم يدخل الموعود بسبب العدة في شيئ كقولك : اريد ان اتزوج او ان اشتري كذا كذا ( فقال : نعم بدا له قبل يتزوج او ان يشتري فان ذلك يلزمه ويقضي عليه به ، فان لم لم يترك الامر الذي وعدك عليه وكذا لو لم تسأله وقال لك هو من نفسه ( انا اسلفك كذا او اهب لك كذا لتقتضي دينك او لتتزوج ) او نحو ذلك فان ذلك يلزمه ويقضي به عليه . اما ان كانت على غير سبب فلا ، كما اذا قلت ، اسلفني كذا ، ولم تذكر سببا او ( اعرني دابتك او بقرك ) ولم تذكر سفرا ولا حاجة ، فقال : نعم ( ثم بدا له او قال هو من نفسه ) انا اسلفك كذا او ( اهب لك كذا ) ولم يذكر سببا ثم بدا له . والرابع يقضى به ان كانت على سبب وداخل الموعود بسبب العدة في شيئ – وهذا هو المشهور من الاقوال ( ابن حزم، المحلى 8: 277 والحطاب ، الالتزامات فتاوى عليش ، 1: 212 وما بعدها. واحمد ابراهيم العقود والشروط والخيارات مجلة القانون والاقتصاد السنة الرابعة صفحة 646- 647 . والتزام التبرعات السنة الثالثة ، والعدد الاول صفحة 66 وما بعدها ، وعلي الخفيف التصرفات الانفرادية صفحة 194 -198) .

وقد رؤي الاخذ بقول من ذهب الى ان الوعد ملزم توسعه على الناس في المعاملات .

وهي تطابق المادة (78) من القانون العراقي وتخالف المادة (171) من المجلة .
المذكرة الايضاحية للمادة (93)
تناولت هذه المادة طرق التعبير الاخرى عن الارادة غير اللفظ فيجوز ان يكون الايجاب او القبول او هما معا بالمكاتبة بشرط ان تكون مستبينة كالكتابة على الورق اما ان كانت غير مستبينة كالكتابة في الهواء او على الماء فلا اعتداد بها والمستبينه هي التي تبقى صورتها بعد الانتهاء منها .

وكذا الاشارة عند المالكية يستوي ذلك عندهم الاخرس وغير الاخرس ( الحطاب 4: 229 ) وقد صرح المالكية بان العقد ينعقد بما يدل على الرضا عرفا سواء دل عليه لغة او لم يدل كالقول والكتابة ، والاشارة والمعاطاة ولم يتقيد الاشارة بان تكون من الاخرس ( الدسوقي على الشرح الكبير 3:3 والصاوي على شرح الصغير 2: 3)

على خلاف الخنفية فعندهم الاشارة لا تعني اذا كان العاقد قادرا على الكلام ، فان كان اخرس فيجوز ان يتعاقد باشارته المفهومة سواء اكان خرسه اصليا منذ الميلاد او كان عارضا ودام حتى وقع اليأس من كلامه ( الكاساني 5: 135 ) وسواء كان قادرا على الكتابة ام غير قادر على الكتابة ( ابن نجيم الاشياء والنظائر صفحة 188).

وكذا المبادلة الفعلية الدالة على التراضي ينعقد بها العقد عند الحنيفة ( الكاساني 5: 134).

والمالكية ( الحطاب 4: 228 والدردير الشرح الكبير 3:3 والحنابلة ( المغني 4:4 ) على خلاف الشافعية ( الشيرازى 1: 257).

وكذا يكون الايجاب او القبول باتخاذ اي مسلك اخر يدل على الرضا وهو ما يستنتج من كتب الفقه الاسلامي ( السرخسي 12 : 150 والكاساني 5: 270 والزيلعي 4: 4 وابن عابدين 4: 9 والحطاب 4: 228 والمغني 4:4 وعلي الخفيف احكام المعاملات الشرعية صفحة 225- 226 ).

وقد رؤي ان المادة في عجزها الاخير تغني عن ايراد نص الفقرة الاخيرة من المادة 90 مصري والمادة 93 من المشروع الاردني ، وهو ( يجوز ان يكون التعبير عن الارادة ضمينا اذا لم ينص القانون او يتفق الطرفان على ان يكون صريحا ) وعن ايراد مثل ما نص عليه في المجلة (م 178) من انه ( تكفي موافقة القبول للايجاب ضمنا ).

وقد اعتمد ايضا على المواد 168 و 173 و 175 من المجلة وشرحها لعلي حيدر والمواد من 345- 347 من مرشد الحيران والمبسوط 12 : 108 – 109 والبدائع 5: 133 – 135 وبداية المجتهد 2: 141 والمغني 4: 4 -5 والزرقاني 5: 4 فيما يتعلق بقبول الاشارة من الاخرس وهي توافق المادة 79 من القانون العراقي .
المذكرة الايضاحية للمادة (94)

بعد ان بين المشروع في المادة السابقة ما يكون ايجابا او قبولا انتقل الى تطبيق من تطبيقات الحكم الوارد فيها في المادة التي نحن بصددها الان فنص في الفقرة الاول منها على ان عرض البضائع مع بيان ثمنها يعتبر ايجابا نهائيا اما النشر والاعلان وبيان الاسعار الجاري التعامل بها وكل بيان اخر متعلق بعروض او بطلبات موجهة للجمهور او للافراد فعند الشك لا يعتبر ايجابا وانما يكون دعوة الى التفاوض ويخلص من ذلك انه اذا لم يكن هناك شك من الملابسات ان المقصود هو ايجاب كان ايجابا . وقد اعتمد على النبالي : خاشية على الزرقاني ج/ 5 ص / – 6 وهي تطابق المادة 80 عراقي .
المذكرة الايضاحية للمادة (95)

السكوت مظهر سلبي محض للتعبير عن الارادة فالساكت لا يعبر بطريق ايجابي عن اية ارادة لذلك قيل ( لا ينسب الى ساكت قول ) ( م67 من المجلة ) ويصدق هذا في العقد على الايجاب اذ الايجاب لا يمكن استخلاصه من محض السكوت اما القبول فيجوز استخلاصه من الظروف الملابسة ولذلك اكملت العبارة السابقة بعبارة ( ولكن السكوت في معرض الحاجة بيان ( المادة 67 من المجلة ) وقد اورد ابن نجيم في الاشباه والنظائر صفحة (78) والسيوطي في الاشباه والنظائر صفحة ( 97 – 98) القاعدة السالفة وما يرد عليها من استثناءات .

وقد رؤي في المشروع الاخذ استنادا الى ما يستخلص من عبارات ابن نجيم والسيوطي بما الاخذ به التقنين العراقي من اعتبار السكوت قبولا اذا اقترانت به ملابسات تجعل دلالته تنصرف الى الرضا وخصوصا في الحالتين الاتيتين :
اولا : اذا كان هناك تعامل سابق بين المتعاقدين واتصل الايجاب بهذا التعامل ويدخل في ذلك سكوت المالك عند قبض الموهوب له او المتصدق عليه وسكوت احد المتبايعين في بيع التلجئة وسكوت المشتري بالخيار حين راى العبد يبيع ويشتري وسكوت البائع الذي له حق حبس المبيع حين راى المشتري قبض المبيع وسكوت الراهن عند قبض المرتهن العين المرهونة .
ثاينا : اذا تمحض الايجاب لمنفعة من وجه اليه . ويدخل في ذلك سكوت المتصدق عليه وسكوت المفوض وسكوت الوقوف عليه .
ويمكن ان يكون منهذا القبيل سكوت المشتري بعد ان تسلم البضائع التي اشتراها فيعتبر قبولا لما في قائمة الثمن من شروط وذلك متى كان قد اطلع على هذه القائمة عند التسليم ( تراجع المذكرة الايضاحية للمادة 98 من القانون المدني المصري وكانت 142 من المشروع التمهيدي و 100 من المشروع النهائي مجموعة الاعمال التحضيرية ج/2 صفحة 60 -64 ، والملابس هنا فرع ملابس اعم ، هو ان يكون في وضع بحيث لو لم يكون راضيا لما سكت عن التصريح بالرفض فيعتبر سكوته رضا .
ويدخل في ذلك سكوت البكر عند الزواج فهي تتحرج من اظهار الرضاء لا من التصريح بالرفض بخلاف الثيب فهي لاتتحرج في الحالتين ويدخل في ذلك ايضا سكوت الشفيع حين علم بالبيع ودلالة السكوت هنا الرفض والقبول . ويدخل في ذلك اخيرا سكوت المولى حين راى عبده يبيع ويشتري وسكوت القن ، وسكوت الزوج عند الولادة وسكوت المولى عند ولادة ام الولد والسكوت قبل البيع عند الاخبار بالعيب والسكوت عند بيع الزوجة او القريب عقارا وسكوت شريك العنان . وقس على ذلك سائر الحالات التي ورد ذكرها في النصوص .
وينبغي التفرقة بين التعبير الضمني عن الارادة وبين مجرد السكوت فالتعبير الضمني وضع ايجابي اما السكوت فهو مجرد وضع سلبي . وقد يكون التعبير الضمني بحسب الاحوال ايجابا او قبولا ام السكوت فمن الممتنع على وجه الاطلاق ان يتضمن ايجابا وانما يجوز في بعض فروض استثنائية ان يعتبر قبولا وقد افترض المشروع ان السكوت يعتبر قبولا في حالتين :
احدهما – قيام تعامل سابق بين المتعاقدين لجريان عرف التجارة على ذلك .
والثاني – خاص بتمحض الايجاب لمنفعة من وجه اليه لطبيعة التعامل الخاصة .
ويراعى في هذه القيود ان انقضاء الميعاد المعقول او المناسب هو الذي يحدد وقت تحقق السكون النهائي الذي يعدل القبول ويكون له حكمه وفي هذا الوقت يتم العقد اما فيما يتعلق بمكان الانعقاد فيعتبر التعاقد قد تم في المكان الذي يوجد فيه الموجه اليه الايجاب عند انقضاء الميعاد المناسب اذ يعتبر ان القبول قد صدر عندئذ في هذا المكان (هذا على اساس الاخذ بنظرية اعلان القبول) . وكان النص في المشروع التمهيدي المصري (142) يورد حالة ثالثة وهي : ويكون كذلك سكوت المشتري بعد ان يتسلم البضائع التي اشتراها قبولا لما ورد في الفاتورة من شروط (وقد جرى نقاش طويل حول هذه العبارة في لجنة القانون المدني بمجلس الشيوخ واقترح ان يضاف الى هذه العبارة عبارة (متى كان قد اطلع عليها عند التسلم) وثارت المناقشة واختلفت الآراء ورؤي في النهاية حذف كل العبارة التي تتضمن هذه الحالة وذلك باعتبار هذا الجزء المحذوف من الاحوال العامة التي يشتمل عليها القانون المدني وجاء في تقرير اللجنة انه تقرر حذف هذه العبارة لانها تواجه تطبيقا يحسن ان يترك فيه التقدير للقضاء في كل حالة بخصوصها . وهي تقابل المادة 81 عراقي والمادة 98 – 1 مصري و 99 – 2 سوري ومشروع اردني .
المذكرة الايضاحية للمادة (96)
في هذه المادة يقرر المشروع اخذا بالمذهب الحنفي ان الايجاب يظل قائما الى اخر المجلس ولكن للموجب العدول عنه ما لم يكن قد قبله الموجه اليه . فاذا قبله الموجه اليه لم يكن للموجب الرجوع , اما قبل القبول فاللموجب الرجوع وكذا يسقط الايجاب اذا صدر من الموجب او الموجه اليه الايجاب قول او فعل يدل على الاعراض .

واذا سقط الايجاب برجوع الموجب قبل القبول او باعراض احد المتعاقدين قولا او فعلا قبل القبول فلا عبرة بالقبول بعد ذلك , فالايجاب يظل قائما الى اخر المجلس , ولمن وجه الايجاب ان يعدل عنه ما لم يكن قد قبله الموجه اليه ولمن وجه له الايجاب ان يقبل ما دام المجلس قائما ولم يعدل الموجب ولم يصدر منه ما يدل على الاعراض قولا او فعلا فاذا رفض او صدر منه ما يدل على الاعراض قولا او فعلا سقط الايجاب فلا يصبح قبوله بعد ذلك .

اما المذهب الشافعي فيوجب ان يكون القبول فورا ثم يثبتع لكحل من المتعاقدين خيار المجلس , فابو حنيفة يجيز تراخي القبول الى نهاية المجلس وللموجب الرجوع في الايجاب ما دام المجلس قائما ولم يصدر قبول وللمخاطب بالايجاب خيار القبول طيلة قيام المجلس ولكن متى صدر القبول لزم العقد فلا يثبت خيار المجلس لاي من المتعاقدين .

اما مالك فيرى جواز تراخي القبول الى نهاية المجلس وليس للموجب الرجوع في ايجابه ومتى صدر القبول لزم العقد من الجانبين ولا يثبت خيار المجلس , واحمد يجيز للموجه اليه الايجاب والتراخي في القبول لاخر المجلس ( كالحنفية ) ويعطي للمتعاقدين خيار المجلس كالشافعية .

والقانون المني المصري يوجب في الاصل صدور القبول فورا اذا صدر الايجاب في مجلس العقد ولم يعين ميعاد للقبول والا تحلل الموجب من ايجابه ولكنه اخذا بحكم المذهب الحنفي ينص على ان العقد يتم ولو لم يحصل القبول في الوقت اذا صدر القبول ان ينقض مجس العقد ولم يكن قد صدر ما يفيد عدول الموجب ايجابه في الفترة التي تقع بين الايجاب والقبول .

وقد اعتمد على المواد من 182 – 184 من المجلة .

وهي تقابل المواد 94 مصري و 95 سوري ومشروع اردنيو 82 عراقي .
المذكرة الايضاحية للمادة (97) و (98)
الظاهر من المذهب الحنفي ان الموجب اذا قيد نفسه بوقت محدد بان اوجب وقال 0 انني على ايجابي هذا مدة ثلاثة ايام او نحوه لا يلزمه هذا التوقيت وينتهي ايجابه بانتهاء المجلس وكانه لم يوقت لانه متبرع بهذا التوقيت فلا يلزمه بخلاف ما اذا قيد الموجب نفسه لمدة تنتهي قبل انتهاء المجلس فان انتهاءها يعد اعراضا عن الايجاب فيبطل , وذهب المالكية ان الموجب اذا قيد نفسه بمدة تقيد بها ولم ينته ايجابه بانتهاء المجلس كما يتقيد كذلك بما يجري به العرف اذا جرى على تقييد الموجب بمدة معينة ( راجع الحطاب 4 : 33 و 241 ) وعلى هذا اذا قال الموجب انا ملزم بايجابي عشرة ايام مثلا التزم بذلك , وصح للطرف الثاني القبول في اثنائها ما دام لم يصدر من الموجب قبل ذلك ما يعد عدولا منه على الايجاب والا بطل ( الرهوني ج/ 5 صفحة 19 وعلي الخفيف المعاملات صفحة 205 الهامش .

فالموجب اذا حدد ميعادا للقبول مرتبطا بايجابه في خلال الميعاد المحدد للقبول سواء في ذلك ان يصدر الايجاب لغائب او لحاضر فاذا انقضى الميعاد ولم يصدر القبول فلا يصبح الايجاب غير لازم فحسب , بعد ان فقد ما وافر له من قوة الالزام , بل هو يسقط سقوطا تاما , وهذا هو التفسير المعقول لنية الموجب , فهو يقصد الا يبقى ايجابه قائما ، الا في خلال المدة المحددة ما دام قد لجا الى التحديد وقد يتصور بقاء الايجاب قائما بعد انقضاء الميعاد , ولو انه يصبح غير لازم , ولكن مثل هذا النظر يصعب تمشيه مع ما يغلب في حقيقة نية الموجب , ويراعى ان القول بسقوط الايجاب عند انقضاء الميعاد , يستتبع جواز اعتبار القبول المتاخر بمثابة ايجاب جديد , كما سيأتي في مذكرة المادة 99 .

وغني عن البيان ان الايجاب الملزم يتميز في كيانه عن الوعد بالتعاقد , فالاول ارادة منفردة , والثاني اتفاق ارادتين , ويكون تحديد الميعاد في غالب الاحيان صريحا ولكنه قد يقع احيانا ان يستفاد هذا التحديد من العرف او ضمنيا , من ظروف التعامل او طبيعته , فاذا عرض مالك آلة ان يبيعها تحت شرط التجربة , فمن الميسور ان يستفاد من ذلك انه يقصد الارتباط بايجابه طوال المدة اللازمة للتجربة , وعند النزاع في تحديد الميعاد يترك التقدير للقاضي , وتختلف هذه الصورة عن صورة الايجاب الموجه الى الغائب بغير تحديد صريح او ضمني لميعاد ما , وقد عالجها المشروع بعد فقضى بان يبقى الموجب ملتزما بايجابه الى الوقت الذي يتسع لوصول قبول يكون قد صدر في وقت مناسب وبالطريقة المعتادة .

وقد اعتمد في المادة 97 المشار اليها على المادة 185 من المجلة وشرحها لعلي حيدر واما المادة 98 فقد تضمنت وعدا بالالتزام , المدة المبينة بالايجاب وهو ملزم للاسباب الموضحة في المادة 92 من هذا المشروع وتلك الاسباب تعتبر اسبابا للمادة 98 المذكورة .

وهما مقابلتان للفقرة الاولى من المادة 94 قانون سوري ومشروع اردني وللمواد 83 و 84 عراقي و 93 مصري .
المذكرة الايضاحية للمادة (99)
يشترط ان يتوافق الايجاب والقبول على معنى واحد فيصدر القبول موافقا للايجاب سواء اكانت موافقة للايجاب حقيقية ام ضمنية فاذا كان القبول مقيدا بوصف او شرط لم يصدر به الايجاب لا يتم به العقد . فليس للموجه اليه الايجاب تبعيض الثمن او المثمن وتفريقهما ( تراجع المواد من 177 الى 180 من المجلة ) والمفهوم ان يكون هذا التقييد بحيث يقتضي تكليفا للموجب لم يكلف به نفسه ولم يلتزمه في ايجابه , كان يقول شخص لاخر ” بعتك هذا المنزل بعشرة الاف دينار ) فيقول الاخر ( قبلت نصفه بستة الاف دينار ) فان القبول لا يكون موافقا للايجاب , اما في التبرع كالهبة فالامر يحتاج الى نظر , ذلك ان الواهب اذا قال وهبتك هاتين السيارتين فقال الموهوب له قبلت هذه فقط او قال الواهب وهبتك مائة ددينار فقال الموهوب له قبلت خمسين فقط فالمفهوم ان العقد يتم في المقبول بذلك , وان الموافقة الضمنية متحققة لان من يهب ويتبرع بالمائة لا يضره ان يقتصر تبرعه على خمسين , وبهذا اخذ الشافعية في الوصية ( نهاية المحتاج 6: 66) وكذا الحنفية في الوصية ايضا فاذا اوصى شخص لاثنين فقبل احدهما او لواحد فقبل ما اوصى له به تملك القاب في الصورة الاولى وتملك ما قبله الموصى له في الصورة الثانية ورد الباقي الى الورثة ولا يبعد ان يمون ذلك رايهم ايضا في الهبة ( علي الخفيف , احكام المعاملات الشرعية الهامش صفحة 203 ) .

ويجوز ان يكون القبول غير المطابق للايجاب بمثابة ايجاب فيؤدي عند قبوله الى قيام عقد يتم بالقبول غير المطابق الذي اصبح ايجابا وبقبوله .

ولكن يلاحظ ان للقبول غير المطابق للايجاب اثرا قانونيا مباشرا فهو يعتبر رفضا للايجاب الاول ويستتبع بذلك سقوط هذا الايجاب وهو من هذا الوجه لا يختلف عن مجرد الرفض البسيط او الايجاب المعارض وليس يقصد من انزال القبول المتاخر او المعدل منزلة الايجاب الجديد الا اقامة قرينة بسيطة على قصد العاقد فاذا ثبت ان صدر عنه القبول لم يكن ليبديه لو علم بسقوط الاول سقطت دلالة القرينة , والواقع ان القبول الذي لا يقصد به الا مجرد القبول يقترن في اغلب الاحيان بما يفيد تعليق انعقاد العقد على شرط بقاء الايجاب قائما فمتى ثبت وجود التعليق اصبح القبول كان لم يكن وامتنع اعتباره ايجابا جديدا .

ويضيف الفقهاء لينعقد العقد الى شرط مطابقة القبول للايجاب شرطا آخر هو الا يتغير المحل ما بين الايجاب والقبول فلو باع عصيرا فكسب المشتري حتى تخمر ثم تخلل ثم قبل لم ينعقد العقد ذلك ان الايجاب والقبول قد توافقا على بيع عصير والمبيع قبل تمام العقد قد اصبح خلا فلا يتم العقد في الخل لانه لم يكن محل التراضي ولا في العصير لانه غير موجود (الهندية 3 : 8 والخانيه 2 : 131 وابن عابدين 4 : 29) وهذا شرط مفترض لا يحتاج الى نص .

وقد اعتمد في هذه المادة على المواد من 177 – 180 من المجلة والفقرة الاولى منها توافق المادة 85 عراقي والفقرة الثانية منها تقابل المادة 96 مصري و 97 سوري ومشروع اردني .

المذكرة الايضاحية للمادة (100)
تعالج هذه المادة حالة قبول من وجه الية الايجاب للمسائل الجوهرية فيه وفي هذه الحالة يتولى القاضي امر الفصل في المسائل التفصيلية التي ارجئ الاتفاق عليها ما لم يتراض العاقدان بشأنها . وعلى هذا النحو يتسع نطاق مهمة القاضي فلا يقتصر على تفسير ارادة العاقدين بل يستكمل ما نقص منها .

وهذه الاحكام لا تعدو ان تكون مجرد تفسير الارادة المتعاقدين فاذا تعارض هذا التفسير مع ما اراده المتعاقدين بان اشترطا صراحة او ضمنا ان لا ينعقد العقد عند عدم الاتفاق على المسائل التي احتفظ بها وجب احترام هذه الارادة ولا يتم العقد ما لم يحصل الاتفاق على تلك المسائل . ويراعى ان المشروع قد جعل من ( طبيعة المعاملة ) عنصرا من عناصر التوجيه التي يسترشد بها القاضي في اكمال العقد .

ويلاحظ ان الفقرة الثانية تتناول حالة ما اذا اتفق الطرفان على المسائل الجوهرية واستبقيا مسائل تفصيلية يتفقان عليها فيما بعد ولم يشترطا ان العقد يكون غير منعقد عند عدم الاتفاق على هذا المسائل التفصيلية . وهي حالة غير حالة الاتفاق على بعض المسائل الجوهرية دون البعض الاخر من هذه المسائل الجوهرية ففي هذه الحالة الاخيرة لا ينعقد وهي الحالة التي تناولتها الفقرة الاولى من نفس المادة .

ويلاحظ ايضا ان المشروع لم يشترط كي ينعقد العقد الاتفاقي على كل المسائل الجوهرية وكل المسائل التفصيلية بل اشترط الاتفاق على كل المسائل الجوهرية فاذا حصل الاتفاق على بعضها دون بعض لا ينعقد العقد واذا حصل الاتفاق على كل المسائل الجوهرية وحصل خلاف في المسائل التفصيلية بينهما فان العقد لا ينعقد ايضا اما اذا حصل الاتفاق على المسائل الجوهرية ولم يتعرض للمسائل التفصيلية فهذه تتناول صورتين الاولى ان يتفقا على انه ان لم يحصل اتفاق على المسائل التفصيلية فان العقد لا ينعقد ففي هذه الصورة لا ينعقد العقد والثانية لم يتفقا على ذلك ففي هذه الحالة ينعقد العقد ويكمل القاضي العقد على ما سبق . ويعتمد في هذه المادة على المادتين 43 و44 من المجلة وشرحهما لعلي حيدر .

وهي توافق المادة 86 عراقي والفقرة الثانية توافق المادة 95 مصري والمادة 96 سوري ومشروع اردني .
المذكرة الايضاحية للمادة (101) و (102)
تتضمن التشريعات المختلفة احكاما متباينة بشأن تعيين زمان التعاقد بالمراسلة ومكانة وقد اخذ المشروع براي الفقه الحنفي في ان العقد يتم باعلان القبول ( الكاساني 5: 137 -138 والمجلة م 173 ومرشد الحيران م 346 وابن عابدين 4: 10 -11 ).
وبديهي ان هذا الحكم لا يسري حيث تنصرف نية المتعاقدين الى مخالفته صراحة او ضمنا او حيث يقضي القانون بالعدول عنه الى حكم اخر . وقد اخذ القانون المدني المصري والعراقي بمذهب العلم بالقبول وعلل ذلك بان مذهب العلم هو اقرب المذاهب الى رعاية مصلحة الموجب ذلك ان الموجب هو الذي يبتدئ التقاعد فهو الذي يحدد مضمونه ويعين شروطه ، فمن الطبيعي والحال هذه ان يتولى تحديد زمان التقاعد ومكانه ومن العدل اذا لم يفعل ان تكون الارادة المفروضة مطابقة لمصلحته عند عدم الاتفاق على ما يخالف ذلك . وبعد فمذهب العلم ( هو الذي يستقيم دون غيره مع المبدأ القاضي بان التعبير عن الارادة لا ينتج اثره الا اذا وصل الى من وجه اليه على نحو يتوفر مع امكان العلم بمضمونه ، ومؤدى ذلك ان القبول بوصفه تعبيرا عن الارادة لا يصبح نهائيا الا في الوقت الذي يستطيع فيه الموجب ان يعلم به ولا يعتبر التقاعد تاما الا في هذا الوقت ) .

وقد ساير القانون المدني المصري منطقة الذي تقدم فنص في المادة 91 انه ( ينتج التعبير عن الارادة اثره في الوقت الذي يتصل فيه بعلم من وجه اليه ، ويعتبر وصول التعبير قرينة على العلم به ، ما لم يقم الدليل على عكس ذلك ) ثم نص في المادة 92 انه ( اذا مات من صدر منه التعبير عن الارادة او فقد اهليته قبل ان ينتج التعبير اثره فان ذلك لا يمنع من ترتيب هذا الاثر عند الاتصال التعبير بعلم من وجه اليه هذا ما لم يتبين العكس من التعبير او من طبيعة التعامل ) وقد خلا القانون المدني السوري والمشروع الاردني من هذين النصين الاخيرين .

وليس من شك في ان اعلان القبول هو انسب الاراء في المسائل التجارية ( تراجع مجموعة الاعمال التحضيرية للقانون المدني المصري ج/2 صفحة 54).

ولا يثير التعاقد بالتليفون او باية وسيلة مماثلة صعوبة الا فيما يتعلق بتعيين مكان انعقاد العقد . فشأنه من هذه الناحية شان التعاقد بين الغائبين الذين تفرقهم شقة المكان ولذلك تسري عليه احكام المادة السابقة الخاصة بتعيين مكان التعاقد بين الغائبين ويعتبر التعاقد بالتلفون قد تم في المكان الذي صدر فيه القبول ما لم يتفق على خلاف ذلك.

اما فيما يتعلق بزمان انعقاد العقد فالتعاقد بالتليفون لا يفترق عن التعاقد بين الحاضرين فيعتبر التعاقد بالتليفون تاما ، في الوقت الذي يعلن فيه من وجه اليه الايجاب قبوله .

ويترتب على اعطاء التعاقد بالتليفون حكم التعاقد ما بين الحاضرين فيما يتعلق بزمان انعقاد العقد ان الايجاب اذا وجه دون تحديد ميعاد لقبوله ولم يصدر القبول في المجلس سقط الايجاب . وقد رؤي صياغة المادتين بالشكل المشار اليه لان ذلك يتفق مع احكام الفقه الاسلامي وما ذكره السنهوري في كتابه مصادر الالتزام ج/1 ص 252 وهما تقابلان المواد 98 سوري ومشروع اردني ، و 88 عراقي و 140 مصري .
المذكرة الايضاحية للمادة (103)
ينطبق هذا النص على جميع عقود المزايدات وبوجه خاص على البيوع والايجارات التي تجري بطريق المزايدة ، فافتتاح المزايدة على الثمن ليس الا دعوة للتقدم بالعطاءات ، والتقدم هو الايجاب . اما القبول فلا يتم الا برسو المزاد فيكون المشروع قد خالف بذلك من يرى من رجال القانون في افتتاح المزايدة على الثمن ايجابا وفي التقدم بالعطاء قبولا .

ويراعى ان العطاء الذي تلحق به صفة القبول وفقا لحكم النص يسقط بعطاء يزيد عليه حتى لو كان هذا العطاء باطلا كما اذا صدر من شخص لا يجوز له التعاقد في الصفقة المطروحة في المزاد كقاض يتقدم بعطاء في مزاد لبيع عين متنازع عليها ويقع نظر النزاع في اختصاصه او موقوفا كما اذا صدر من قاصر ، بل ولو رفض فيما بعد . ويسقط كذلك اذا اقفل المزاد دون ان يرسو على احد ، وليس في ذلك الا تطبيق القواعد العامة ، فما دام التقدم بالعطاء هو الايجاب فهو يسقط اذا لم يصادفه القبول قبل انقضاء الميعاد المحدد ، ام الميعاد في هذا الفرض فيحدد من دلالة ظروف الحال ومن نية المتعاقدين الضمنية وهو ينقضي بلا شك عند التقديم بعطاء اكبر او باقفال المزاد دون ان يرسو على احد .

وهذا هو الحكم في القانون وكذا في الفقه الاسلامي في ( بيع من يزيد) ( انظر الكاساني 232 – 233)( والزيلعي 4 : 67 ) ( ابن الهام ، 5: 239 -241 ، والهندية 3: 210- 211 وابن عابدين 4: 182 والمذهب للشيرازي 1: 291 والشرح الكبير على المقنع 4: 42- 43 والحطاب 4: 237 وفيه ( واما بيع المزايدة فقال ابن رشيد في رسم القطعان من سماع اصبغ من كتاب الجعل والاجارة : الحكم فيه ان كل من زاد في السلعة لزمته زاد فيها ان اراد صاحبها ان يمضيها له ما لم يسترد سلعته فيبيع بعدها اخرى او يمسكها حتى ينقضي مجلس المناداه ….الخ) وبداية المجتهد 2: 139).

ويلاحظ ان من تقدم بعطاء يعتبر عطاؤه ايجابا وهو هنا ايجاب ملزم لان ظروف الحال تدل على ان من تقدم بعطاء اراد ان يتقيد به ولا يرجع عنه ويبقى مقيدا بعطائه الى ان يسقط هذا العطاء بعطاء ازيد على الوجه الذي تقوم او حتى تنتهي جلسته المزاد دون ان يرسي عليه المزاد اما اذا ارسي عليه المزاد في الجلسة فقد تم البيع على ما ذكر .

كما يلاحظ انه يتحتم ارساء المزاد على من يتقدم باكبر عطاء وان كان هذا هو المفروض ما لم يشترط خلافه فقد يشترط صاحب السلعة ان منحقه الا يرسى المزاد حتى على من يتقدم باكبر عطاء لان هذا العطاء لا يجزئه في السلعة . وهي تقابل المواد 99 مصري و 100 سوري ومشروع اردني و 89 عراقي .
المذكرة الايضاحية للمادة (104)
من حق عقود الاذعان ، وهي ثمرة التطور الاقتصادي في العهد الحاضر ان يفرد لها مكان في تقنين يتطلع الى مسايرة التقدم الاجتماعي الذي اسفرت عنه الظروف الاقتصادية وقد بلغ من امر هذه العقود ان اصبحت في راي بعض فقهاء القانون سمة بارزة من سمات التطوير العميق الذي اصاب النظرية التقليدية للعقد وقد اكتفى المشروع بذكر هذه العقود واعتبر تسليم العاقد بالشروط المقررة فيها ضربا من ضروب القبول ، فثمة قبول حقيقي تتوافر به حقيقة التعاقد ومع ذلك فليس ينبغي عند تفسير هذه العقود اغفال ما هو ملحوظ في اذعان العاقد ، فهو اقرب الى معنى التسليم منها الى معنى المشيئة ويقتضي هذا وضع قاعدة خاصة لتفسير هذه العقود تختلف عن القواعد التي تسري على عقود التراضي وقد افرد المشروع لهذه القاعدة نصا خاصا بين النصوص المتعلقة بتنفيذ العقود وتفسيرها .

وتتميز عقود الاذعان عن غيرها بسمات ثلاث : اولها تعلق العقد بسلع او مرافق تعتبر من الضروريات الاولى بالنسبة للمستهلكين او المنتفعين .

والثاني : احتكار هذه السلع او المرافق ، احتكار قانونية او فعليا او قيام منافسة محدودة النطاق بشأنها . والثالث – توجيه عرض الانتفاع بهذه السلع او المرافق الى الجمهور بشروط متماثلة على وجه الدوام بالنسبة الى كل فئة منها .

وعلى هذا النحو يعتبر من قبيل عقود الاذعان تلك العقود التي يعقدها الافراد مع شركات الكهرباء والغاز والمياه والسكك الحديدية ، او مع مصالح البريد والتلفونات والتلغرافات او مع شركات التأمين .

ولا ينتظر ان نجد في الفقه لاسلامي ما نراه في الفقه الغربي الحديث في صدد عقود الاذعان ، فان النظم الاقتصادية قد تطورت تطورا كبيرا واصبحنا في النظم الاقتصادية الحاضرة نعرف شركات الاحتكار للمرافق العامة وللسلع الضرورية ونعرف منها شركات الغاز والنور والكهرباء والمواصلات والنقل والتأمين والمصانع الكبرى التي تحتكر العمل وغير ذلك . ثم لا ننسى ان فكرة عقد الاذعان في الفقه الغربي لم تنبثق الا منذ عهد قريب .

ولكن الجوهري في كل ذلك هو ، كما تقدم ، الا يحتكر الشخص سلعة ضرورية فيغلي من سعرها ويبيعها للناس على ما يريد ، فتذعن الناس لارادته وترضخ للسعر الذي يفرضه لحاجتها الشديدة الى هذه السلعة وذلك ايا كان النظام الاقتصادي القائم . وفي الشريعة الاسلامية نجد الاسس العامة التي تمنع الاحتكار وتضرب على ايدي المحتكرين وترفع الضرر عن الناس من جراء ما يدعوه الان في الفقه الغربي بعقود الاذعان .

كرهت او حرمت الشريعة الاسلامية الاحتكار بوجه عام وتعقبته في صورتين من صوره التي كانت مألوفة وقت ذاك : في بيع متلقى السلع وفي بيع الحاضر للبادي الكاساني ، 5: 232 و 233 والى روح احكام الاحتكار وبيع متلقى السلع وبيع الحاضر للبادي ارجع الاستاذ المغفور له السنهوري احكام عقد الاذعان في الفقه الاسلامي ويقال ايضا ان القاضي قد يناط به في عقود الاذعان رفع الظلم عن المذعن في تعاقد لم يكن فيه كامل الحرية مع حاجته الشديدة الى السلعة موضوع العقد ( السنهوري مصادر الحق 2: 80 وما بعدها ).

هذا ويلاحظ انه رؤي عدم ايراد تعريف لعقد الاذعان تجنبا للتعريفات في نصوص التقنين ما امكن والاكتفاء بايراد الحكم في معرض بيان صور خاصة للقبول وسياتي ايضا الكلام على عقود الاذعان في مجال اعطاء القاضي سلطة التعديل في الشروط التعسفية التي قد يتضمنها العقد او الاعفاء منها وفقا للعدالة وفي مجال التفسير بالنص على انه لا يجوز تفسير العبارات الغامضة فيه تفسيرا ضارا بمصلحة الطرف المذعن .

وهي تطابق المادة 100 مصري و 101 سوري ومشروع اردني وتوافق المادة 167 – عراقي .
المذكرة الايضاحية للمادة (105)
يتناول النص حكم الوعد بالتعاقد سواء فيما يتعلق بالعقود الملزمة للجانبين والعقود الملزمة لجانب واحد . ويشترط لصحة مثل هذا الاتفاق التمهيدي تحديد المسائل الاساسية في التعاقد والمدة التي يتم فيها اما فيما يتعلق بالشكل فلا يشترط وضع خاص الا اذا كان القانون يعلق صحة العقد المقصور ابرامه على وجوب استسفاء شكل معين ، ففي هذه الحالة ينسحب الحكم الخاص باشتراط الشكل على الاتفاق التمهيدي نفسه ، والمقصود بالشكل الرسمية في عرف الفقه والقضاء فمثلا اذا كان عقد الهبة لا يتم لا اذا عمل رسميا طبقا للاوضاع المقررة له فالوعد بالهبة لا يصلح الا اذا عمل رسميا ايضا ويوجه هذا النظر الى ان اغفال هذا الاحتياط يعين على الافلات من قيود الشكل الذي يفرضه القانون ما دام ان الوعد قد يؤدي الى اتمام التعاقد المراد عقده . فيما اذا حكم القضاء بذلك ويكفي لبلوغ هذه الغاية ان يعدل المتعاقدان عن ابرام العقد المقصود الافلات من القيود الخاصة بشكله ، ويعمدا الى عقد اتفاق تمهيدي او وعد باتمام هذا العقد ، لا يستوفى فيه الشكل المفروض ، ثم يستصدار حكما يقرر اتمام التعاقد بينهما ، وبذلك يتاح لهما ان يصلا من طريق غير مباشر الى عدم مراعاة القيود المتقدم ذكرها .

ومع ذلك فالوعد بابرام عقد رسمي لا يكون خلوا من اي اثر قانوني اذا لم يستوف ركن الرسمية فاذا صح ان مثل هذا الوعد لا يؤدي الى اتمام التعاقد المقصود فعلا فهو بذاته تعاقد كامل يرتب التزامات شخصية طبقا لمبدا سلطان الارادة . وهو بهذه المثابة قد ينتهي عند المطالبة بالتنفيذ الى اتمام عقد الرهن او على الاقل الى قيام دعوى بالتعويض بل والى سقوط اجل القرض الذي يراد ترتيب الرهن لضمان الوفاء به .

ويراجع فيما يختص بالتزام بالوعد في الفقه الاسلامي المادة (92) من هذا المشروع ومذكرتها الايضاحية والمادة تطابق المادة 101 مصري و 102 سوري ومشروع اردني وتوافق المادة 91 عراقي .
المذكرة الايضاحية للمادة (106)
هذه المادة لا تعرض للحالة التي فيها يوجد عقد يسمى خطا بالعقد الابتدائي وهو في الواقع عقد نهائي وانما تعرض لحالة ما اذا وجد عقد ابتدائي بالمعنى الصحيح يتلوه عقد نهائي لا سيما اذا كان العقد من العقود الشكلية كالرهن الرسمي فمتى وجد وعد برهن رسمي مثلا وكان هذا الوعد قد استوفى الشروط الشكلية جاز اذا لم ينفذ الواعد وعده ان يجبر على ذلك قضاء ويقوم الحكم مقام العقد النهائي .

وهي تطابق المادة 102 مصري و103 سوري ومشروع اردني .
المذكرة الايضاحية للمادة (107)
اجاز فريق من الفقهاء المسلمين العربون في البيع وفي الاجارة معا منهم الحنابلة وبعض المالكية . وصورة العربون عندهم ان يشتري السلعة ويدفع الى البائع درهما او اكثر على انه ان اخذ السلعة احتسب به من الثمن وان لم يأخذها فهو للبائع ( الشرح الكبير 4: 58 -59 والدردير والدسوقي عليه ، 3: 63 والخرشي 5: 78 والحطاب 54: 369 -370 ورؤي انه لا فرق بين هذه الصورة وصورة ما اذا كان البائع هو الذي له الخيار في ان يعدل عن البيع فيرد العربون الذي قبضه ومعه مثله . كما رؤي انه اذا جاز ان يكون الخيار في بيع العربون للبائع او للمشتري جاز ايضا ان يكون الخيار لكل من البائع والمشتري . وهذا ما اخذ به المشروع وقد اختلفت التقنينات العربية في دلالة العربون عند الشك هل هي للبتات ام لجواز العدول فذهب التقنين المصري والسوري والمشروع الاردني الى انه لجواز العدول وذهب التقنين العراقي الى ان دفع العربون دليل على البتات لا على انه جزاء للعدول عن العقد . ويبدو ان مراد الامر في ذلك الى العرف والعادة وقد اختار المشروع نزولا على العادة والعرف في الاردن ان يكون العربون عند الشك لجواز العدول ، وغني عنه البيان ان كلتا الدلالتين قابلة لاثبات العكس باثبات الحكم المقصود من العربون عكس الدلالة المفروضه .

وينبغي التفرقة بين فروض عدة : فاذا اتفق المتعاقدان على خيار العدول جازه لكل منهما ان يستقل بنقض العقد فان عدل من دفع العربون وجب عليه تركه وان عدل من قبضه رده ومثله . على ان خيار العدول هذا لا يفترض بل يجب الاتفاق عليه صراحة .

اما اذا لم يتفق المتعاقدان على خيار فلا يجوز لايهما ان يستقل بالعدول عن العقد ما لم يقض العرف ذلك ويجب رد العربون اذا اتفق الطرفان على الالغاء او الاقالة او فسخ العقد بخطئهما او وقع الفسخ لاستحالة التنفيذ بسبب ظروف لا دخل لهما فيها . على ان لكل من المتعاقدين في غير هذه الاحوال ان يطلب تنفيذ العقد .

وفي حالة التخلف الاختياري عن الوفاء ، ويكون للعاقد الاخر ان يختار بين التنفيذ الجبري وبين الفسخ مع اقتضاء العربون بان يحتفظ بالعربون الذي قبضه بان يطالب برد ما دفعه ومثله – ولو لم يلحق به ضرر من جراء ذلك ويكون لاشتراط العربون في هذه الحالة شأن الشرط الجزائي ولكنه يفترق عنه من حيث عدم جواز التخفيض او الالغاء فهو يستحق ولو انتقى الضرر على وجه الاطلاق اما اذا كان الضرر الواقع يجاوز مقدار العربون فتجوز المطالبة بتعويض اكبر وفقا للمبادئ العامة . فالالتزام بدفع قيمة العربون المترتب في ذمة الطرف الذي عدل عن العقد ليس تعويضا عن الضرر الذي اصاب الاخر من جراء العدول بل هو نزول عند ارادة المتعاقدين فقد جعلا العربون مقابلا لحق العدول .

وفي حالة تنفيذ الالتزام اختياريا يخصم العربون من قيمه ما تعهد به فاذا استحال حسمه وجب رده الى من اداه .

وهي تطابق المادة 103 مصري و 104 سوري ومشروع اردني وتقابل المادة 92 عراقي .
المذكرة الايضاحية للمادة (108) و (109) و (110)
اعتمد في هذه المواد على المادة 1449 من المجلة وشرحها لعلي حيدر والمادة 278 من مرشد الحيران وليس لها مقابل في المشروع الاردني .
المذكرة الايضاحية للمادة ( 111)
1. الاحكام الواردة في هذه المادة ليست سوى تطبيقات لنظرية النيابة القانونية فما دامت ارادة النائب هي التي تنشط لابرام العقد بجميع ما يلابسها من ظروف فيجب ان يناط الحكم على صحة التعاقد بهذه الارادة وحدها دون ارادة الاصيل . وعلى هذا النحو يكون للعيوب التي تلحق ارادة النائب اثرها في التعاقد فاذا انتزع رضاه بالاكراه ، او صدر بتأثير غلط او تدليس كان العقد موقوفا على اجازة الاصيل رغم ان ارادة الاصيل براء من شوائب العيب ما فيما يتعلق بالظروف التي تؤثر في الاثار القانونية للتعاقد فيجب ايضا ان يكون مرجع الحكم عليها شخص النائب لا شخص الاصيل ، وعلى ذلك يجوز ان يطعن بدعوى عدم نفاذ التصرف في حقه في بيع صادر من مدين معسر ، وتواطا مع النائب المشتري ولو ان الاصيل ظل بمعزل عن هذا التواطؤ .

2. وعلى نقيض ما تقدم يعتد في الحكم على الاهلية بشخص الاصيل دون النائب فاذا كان الاصيل اهلا للتعاقد بالاصالة صح تعاقد النائب عنه ولو لم يكن هذا النائب كامل الاهلية وقد يكون مصدر النيابة في الصورة الاخيرة وكالة فما دام النائب غير اهل لعقدها كان عقد الوكالة وحده موقوفا على اجازة الولي .

فالفقه الحنفي يجيز ان يكون الوكيل صبيا ما دام مميزا قد بلغ السابعة من عمره على الاقل فلا يشترط فيه الرشد ولا البلوغ ولا عدم الحجر ، وعلى ذلك لا يصح لانسان ان يوكل مجنونا وقد نص في المادة (1458) من المجلة انه ( يشترط ان يكون الوكيل عاقلا وميزا ولا يشترط ان يكون بالغا فيصح ان يكون الصبي المميز وكيلا وان لم يكن مأذونا …) ولكن يشترط في الموكل ان يكون مالكا لما وكل فيه لانه لا يملك غيره ما لا يملك ، فكل ما يجوز للانسان ان يباشره لنفسه من التصرف يجوز له ان يوكل فيه غيره الا استيفاء القصاص فلا يجوز التوكيل فيه لاحتمال ان تأخذ وليه رحمة عند حضوره فيعفو . وعلى ذلك فلا يصح من المجنون توكيل لانه لا يملك تصرفا ويصح من الصبي المميز فيما يملكه فينفذ توكيله غيره اذا كان في تصرف نافع ويتوقف على اجازة وليه او وصية اذا كان في تصرف متردد بين النفع والضرر.

والوكيل خلاف الرسول فالرسول ينقل عبارة المرسل الة المرسل اليه فهو لا يتصرف برايه ووزنه ، وانما الراي والوزن للمرسل، اما الوكيل فانما يعمل برايه ووزنه فيساوم ويرى المصلحة فيتقدم عليها فاذا تصرف تصرف بارادته وعبارته ولذا لا يضيف العبارة الى موكله بل الى نفسه .

( يراجع في الفقه الاسلامي : الكاساني ، 6: 19 وما بعدها والزيلعي ، 4: 256 وما بعدها ) . وهي تطابق المادة 104 مصري و 105 سوري ومشروع اردني وليس لها مقابل في القانون العراقي .
المذكرة الايضاحية للمادة (112)
1. اذا كان شخص النائب هو الواجب الاعتداد به فيما باتمام العقد فعلى النقيض من ذلك ينبغي ان يرجع الى شخص الاصيل وحده ، عند تعيين مصير اثاره ، فالاصيل دون النائب هو الذي يعتبر طرفا في التعاقد واليه تنصرف جميع اثاره فيكسب مباشره كل ما ينشأ عنه من حقوق ويقع على عاتقه كل ما يترتب من التزامات .

2. ومع ذلك فينبغي التفرقة بين صور مختلفة . فالقاعدة التي تقدمت الاشارة اليها تنطبق حيث يتعاقد النائب باسم الاصيل . وهي تنطبق كذلك حيث يتعاقد النائب باسمه الشخصي رغم حقيقة نيابته ، متى كان من تعاقد معه يعلم او كان ينبغي ان يعلم بوجود النيابة او كان يستوي عنده ان يتعامل مع الاصيل او نائبه وهذا الحكم الذي يقول به الفقة الاسلامي اخذ به تقنين الالتزامات السويسري والقانون المدني . اما القواعد الخاصة بالاسم المستعار او التسخير وهي التي تقضي بانصراف اثار العقد الى النائب او المسخر فلا تنطبق الا اذا كان من يتعامل مع هذا النائب يجهل وجود النيابة او كان لا يستوى عنده التعامل معه او مع من فوضه .

والاصل في المذهب الشافعي والحنبلي ان حكم العقد وحقوقه جميعا ترجع الى الموكل سواء اضاف الوكيل العقد الى نفسه او الى الموكل وفي المذهب الخنفي والمالكي تفصيل مجملة ان حكم العقد يرجع الى الاصيل ان اضيف العقد الى الاصيل والى الوكيل ان اضيف الى العقد الى الوكيل . يراجع في المذاهب الشافعي : نهاية المحتاج ، 5: 48 وما بعدها ومغنى المحتاج 2: 225 وما بعدها والمهذب ، 1 : 353 وما بعدها .

وفي المذهب الحنبلي : المغني 5: 92 وما بعدها .

وفي المذهب المالكي : الدردير والدسوقي عليه ، 3: 382 وما بعدها والخرشي 6: 81 وما بعدها .

وفي المذهب الخنفي : الزيلعي ، 4: 256 وما بعدها ، والكاساني 6: 33 وما بعدها والبحر ، 7: 147 وما بعدها وتكملة ابن عابدين 1: 220 وما بعدها وتكلمة فتح القدير ، 6: 18 وما بعدها ).

والمواد 1460 و 1461 من المجلة وشرحها لعلي حيدر و 279 – 281 من مرشد الحيران . والسنهوري ، ومصادر الحق ، 5: 219-312 ) وهي توافق المادة 105 مصري و 106 سوري ومشروع اردني .
المذكرة الايضاحية للمادة (113)
تراجع المذكرة الايضاحية للمادة السابقة .

وتنص المادة (106) من القانون المدني المصري و ( 107) من القانون المدني السوري ومن المشروع الاردني انه ( اذا لم يعلن العاقد وقت ابرام العقد انه يتعاقد بصفته نائبا فان اثر العقد لا يضاف الى الاصيل دائنا او مدينا ، الا اذا كان من المفروض حتما ان من تعاقد معه النائب يعلم بوجود النيابة ، او كان يستوي عنده ان يتعامل مع الاصيل او النائب) وجاء في الاعمال التحضرية لهذه المادة ان هذه المادة لا نظير لها في القانون الفرنسي وانما جرت احكام القضاء على ذلك وفي احكام الشريعة الاسلامية تطبيقات لهذه المادة واشير الى المادة ( 1590، 1593 ) من المجلة كما جاء فيها ان الجزء الاول من المادة يتضمن القاعدة العامة والجزء الثاني استثناء من القاعدة العامة السابقة اذ ما هو الا تطبيق لنظرية التسخير وقد اقترح حذف هذه المادة لانها تتضمن قواعد عامة يحسن تركها لتقدير القاضي ولكن رد على ذلك بانه كثيرا ما يقع في العمل اشكالات تحكمها هذه المادة ويكفي فيها استمرار المعاملات فحكمها لازم .

وقد اخذ في هذه المادة بحكم المذهب المالكي الذي يصرف حقوق العقد الى الوكيل دون الموكل الا اذا صرح الوكيل بالبراءة منها او اذا علم العاقد الاخير بوجود الوكالة .
( يراجع السنهوري ، مصادر الحق ، ج5ص 310- 312) .

ويعتمد في ذلك على المواد ( 1461 و 1590 و 1593) من المجلة وشرحها لعلي حيدر ، 279- 281 من مرشد الحيران .

وهي تقابل المواد ( 106) مصري و (107) سوري ومشروع اردني .
المذكرة الايضاحية للمادة (114)
قد تنقضي النيابة دون ان يعلم النائب بذلك ، كما اذا كان يجهل موت الاصيل والغاء التوكيل فاذا تعاقد في هاتين الحالتين مع شخص حسن النية لا يعلم بانقضاء النيابة ، كان تعاقده هذا ملزما للاصيل وخلفائه ، وقد قصد من تقرير هذا الحكم الى توفير ما ينبغي للمعاملات من اسباب الثقة والاستقرار .

( تراجع من المجلة المواد من 1521 الى 1530 من مرشد الحيران المواد 970 الى 974 ) . وتقابل هذه المادة ( 107 ) مصري و ( 108) سوري ومشروع اردني .
المذكرة الايضاحية للمادة (115)
1. يتصور ان يتعاقد الشخص مع نفسه في حالتين . فقد يكون الشخص طرفا في التعاقد لحساب نفسه من ناحية ، ومتعاقدا بالنيابة عن الطرف الاخر من ناحية اخرى ، وبذلك يتحقق التعارض بين مصالحة الشخصية ومصالح الاصيل . وقد يتعاقد الشخص بصفته نائبا عن الطرفين في ان واحد . وغني عن البيان ان مصلحة الاصيل لا تتيسر لها ضمانات الحماية الواجبة في كلتا الحالتين .
وفي الصورة الاولى ( اذا كان اصيلا عن نفسه ونائبا عن غيره ) فالمذهب الحنفي لا يجيز تعاقده ولو مع الاذن . اما في المذهبين المالكي والحنبلي فيجوز مع اذن الموكل وفي مذهب الشافع روايتان احدهما ان العقد لا يجوز حتى مع الاذن والاخرى انه يجوز بالاذن . وفي الصورة الثانية فالظاهر في المذهب الحنفي انه لا يجوز وفي المذهب المالكي يبدو ان التعاقد جائز باذن كل من الموكلين . وفي المذهب الشافعي لا يصح وفي المذهب الحنبلي يجوز .

( السرخسي ، المبسوط ، 19: 32 . والخرشي ، 6: 77 – 78. والشيرازي ، المهذب : 1: 352 وابن قدامه ، المغني ، 5: 107 – 108 ) .

ولكن يجوز على سبيل الاستثناء ان يتعاقد الشخص مع نفسه في حالتين :

اولاهما ان يبيع الاب او الجد مال الصغير من نفسه او يبيع ماله من الصغير ولو بغبن يسير اذا كان حسن التدبير او مستور الحال وان كان سيء التدبير فتشترط الخيرية . و ( ثانيتهما ) ان يبيع الوصي المختار من الاب او الجد مال الصغير من نفسه او يبيع ماله من الصغير وذلك اذا كان فيه نفع ظاهر للصغير.

( الكاساني 4: 135-136 والحطاب 5: 69 – 71 والمهذب 1: 330 و المغني 5: 112- 113).

2. ويجوز ان تقضي بعض نصوص التشريع او بعض قواعد التجارة بصحة تعاقد الشخص مع نفسه فمن ذلك اباحة تعامل الولي مع ولده وفقا لاحكام الشريعة الاسلامية واباحة تعامل الوكيل بالعمولة باسم طرفي ، التعاقد وفقا لقواعد القانون التجاري . وراجع المواد (363-365) من مرشد الحيران وهي تطابق المواد (108 ) مصري و( 109) سوري ومشروع اردني .
المذكرة الايضاحية للمادة (116)
الاصل في الشخص توافر الاهلية اما عدم الاهلية فيجب ان يقرر بمقتضى نص في القانون . ويتفرع على ذلك قيام قرينة على توافر الاهلية من شأنها القاء عبء اثبات على عاتق من يتمسك بعدم الاهلية : وقد احيل فيما تقدم الى قوانين الاحوال الشخصية فيما يتعلق بالاحكام الموضوعية الخاصة بالاهلية بيد انه تحسن الاشارة الى ان الاهلية مناطها التمييز فحيث يوجد التمييز تتوافر الاهلية ، بل وتكون كاملة او ناقصة تبعا لما اذا كان التمييز كاملا او ناقصا وتهيمن هذه القاعدة الاساسية على جميع الاحكام الخاصة بالاهلية وهي تطابق المادة (109) مصري و(110) سوري ومشروع اردني وتوافق المادة (93 عراقي ) .
المذكرة الايضاحية للمادة (117) و (118)
اعتمد في المادة (117) على المادة (966) من المجلة وشرحها لعلي حيدر والمادة (269) من مرشد الحيران .

وهي تطابق المادة (110) مصري و(111) سوري ومشروع اردني و(96) عراقي . اما المادة (118) فقد اعتمد فيها على المادة (967) من المجلة وشرحها لعلي حيدر والمادة (270) من مرشد الحيران .

وهي تطابق المادة ( 97) عراقي وتختلف مع المادة (111) مصري و(112)سوري ومشروع اردني في ان التصرفات الدائرة بين النفع والضرر اذا صدرت من الصبي المميز كانت في المشروع موقوفة على الاجازة اما في القانون المصري ( وكذا السوري والمشروع الاردني ) فانها تكون قابلة للابطال . وفرق بين الوقف والقابلية للابطال فالعقد الموقوف صحيح ولكنه غير نافذ ويظل موقوفا نفاذه على الاجازة فان اجيز نفذ وان لم يجز بطل واما العقد القابل للابطال – في القانون – فهو عقد صحيح ونافذ الا انه جائز ابطاله واذا ابطل اعتبر كان لم يكن .
المذكرة الايضاحية للمادة (119)
اعتمد في هذه المادة على المادة (968) من المجلة وشرحها لعلي حيدر .

وتطابق المادة 98 من القانون العراقي وتقابل المادة (112) مصري والمادة (113) سوري ومشروع اردني .
المذكرة الايضاحية للمادة (120)
اعتمد في هذه المادة على المادة (972) من المجلة وشرحها لعلي حيدر والمادة (272) من مرشد الحيران .

وتطابق المادة (99) من القانون العراقي .
المذكرة الايضاحية للمادة (121)
اعتمد في هذه المادة على المادة (973) من المجلة وشرحها لعلي حيدر وتوافق المادة (100) من القانون العراقي .
المذكرة الايضاحية للمادة (122)
اعتمد في هذه المادة على المادة ( 975 ) من المجلة وشرحها لعلي حيدر .

وتطابق المادة ( 101) من القانون العراقي .
المذكرة الايضاحية للمادة (123)
اعتمد في هذه المادة ( 974 ) من المجلة وشرحها لعلي حيدر .

وتطابق المادة ( 102 ) من القانون العراقي .
المذكرة الايضاحية للمادة (124)
اعتمد في هذه المادة على المادتين ( 282 و 283 ) من مرشد الحيران وعلى شرح المادة ( 974 ) من المجلة لعلي حيدر ص 625 جزء ( 2) .

وتطابق المادة ( 103 ) من القانون العراقي . المذكرة الايضاحية للمادة (124)
اعتمد في هذه المادة على المادتين ( 282 و 283 ) من مرشد الحيران وعلى شرح المادة ( 974 ) من المجلة لعلي حيدر ص 625 جزء ( 2) .

وتطابق المادة ( 103 ) من القانون العراقي .
المذكرة الايضاحية للمادة (125) و (126)
اعتمد في هاتين المادتين على ما ورد في الدر المختار ورد المحتار في باب الوصي من صفحة 447- 455 الجزء الخامس والمادة ( 284 ) من مرشد الحيران .

وتطابقان المادة ( 105 ) من لقانون العراقي .
المذكرة الايضاحية للمادة (127)
اعتمد في هذه المادة على المواد ( 946 و 957 و 958 و 961 و 962 ) من المجلة وشرحها لعلي حيدر ويؤيدها المادتان ( 94 و 95 ) من القانونالعراقي وتقابل المادة ( 113 ) مصري و ( 114 ) سوري ومشروع اردني .
المذكرة الايضاحية للمادة (128)
اعتمد في هذه المادة على المواد ( 978 و 979 و 980 ) من المجلة وشرحها لعلي حيدر .

وتطابق المادتان ( 107 و 108 ) من القانون العراقي وتقابل المادة ( 114 ) مصري و ( 115 ) سوري ومشروع اردني .
المذكرة الايضاحية للمادة (129) و (130)
اعتمد في هاتين المادتين على المواد ( 990 و 991 و 993 و 994 ) من المجلة وشرحها لعلي حيدر وما جاء في كتاب الحجر من الدر المختار ورد المحتار الجزء الخامس الصفحة من 89 -97 وعلى المادة ( 273 ) من مرشد الحيران .

وتقابلان المادتين ( 115 و 116 ) مصري و ( 116 و 117 ) سوري ومشروع اردني والمادتين ( 109 و 110) عراقي .
المذكرة الايضاحية للمادة (131)
اعتمد في هذه المادة على الاحكام الفقهية المتعلقة بالولاية والوصاية والقوامة والمبينة في احكام الوصي من رد المحتار ومن الاحكام الشرعية في الاحوال الشخصية لزيد بك الابياني .

وتطابق المادة ( 111) عراقي .
المذكرة الايضاحية للمادة (132)
ان نظرية المساعدة القضائية نظرية جديدة وهي تقرر للاشخاص ذوي العاهات الجسمانية منعا من وقوعهم في خطر التصرفات وهذه المساعدة ليست نوعا من انواع الحجر لنقص في الاهلية بل هي نوع من الحماية للعمي الصم ونحوهم ويلاحظ ان المساعد القضائي تحدد ماموريته في القرار الذي يصدره من المحكمة باقامته وهي تقابل المادة ( 104 ) من القانون العراقي والفقرة الاولى من المادة ( 118 ) سوري ومشروع اردني .
المذكرة الايضاحية للمادة (133)
اعتمد في هذه المادة على ما ذكر في احكام الوصي من رد المحتار ( ج/5 ) المشار اليها في المواد السابقة وما ذكر في باب الوصي من شرح الاحكام الشرعية في الاحوال الشخصية وعلى المادة ( 284 ) من مرششد الحيران .

وهي توافق المادة ( 118 ) مصري و ( 119 ) سوري ومشروع اردني .
المذكرة الايضاحية للمادة (134)
يجوز لناقص الاهلية سواء اكان لقصر ام غيره الا يجيز العقد الذي يكون طرفا فيه ولو صرح انه غير ناقص الاهلية فليس يحول مجرد التصريح بذلك دون عدم الاجازة ما دام لم يقترن بطرق احتيالية , اذ ان من واجب كل عاقد ان يتثبت من اهلية من يتعاقد معه , ثم ان حماية ناقص الاهلية تصبح حماية وهمية اذا جعل من مجرد التصريح بعدم نقص الاهلية حائلا دون عدم الاجازة .

– اما اذا اقترن التصريح بعدم نقصان الاهلية بطرق احتيالية فيكون ناقص الاهلية قد ارتكب عملا غير مشروع يرتب مسؤوليته قب العاقد الاخر متى كان حسن النية .

– وقد رؤي التسوية في ذلك بين القاصر وغيره من ناقصي الاهلية لتساويهم جميعا في الحكمة من هذا النص , وهي تقابل المادة ( 199 ) مصري و ( 120 ) سوري ومشروع اردني .
المذكرة الايضاحية للمادة (135) و (136) و(137) و(138)
اعتمد في هذه المواد على المادتين ( 948 و949 ) من المجلة وشرحها لعلي حيدر وعلى المواد ( 286 و 288 ) من مرشد الحيران وهي تقابل المادة ( 128 ) سوري ومشروع اردني وتوافق المادة ( 112) من القانون العراقي .

وكما يقع الاكراه من احد المتعاقدين على الاخر فانه قد يقع من الغير فاذا وقع الاكراه من الغير مستوفيا لشروطه مفسدا للتصرف كالاكراه الواقع من احد المتعاقدين وتلحق به الاجازة , ويغالي المذهب المالكي في الاعتداء بالاكراه حتى لو تهيأ مصادفة , ولا يشترط في الاعتدادية ان يكون المتعاقد الاخير عالما بالاكراه , وهذا ما يسمى في البيع بيع المضغوط فعند مال الاكراه يكون على البيع نفسه او على دفع مال ظلما فيضطر المكره ان يبيع متاعه لدفع هذا المال فلا يكون هذا البيع لازما حتى لو لم يكن المشتري عالما بالاكراه الواقع على البائع ( الحطاب والمواق 4: 248 – 250 والدسوقي 3 : 6 والخرشي 5 : 10 والنسولي 2 : 76 ولم ير الاخذ بذلك في المشروع لما فيه من مغالاة تؤدي الى الاضرار باستقرار التعامل .

كما يجوز ان بقع الاكراه بالتهديد بالحاق الاذى بشخص اخر ليس طرفا في العقد ولكن التهديد بالحاق الاذى به من شانه ان يحدث الرهبة التي تحمل على اتيان العقد المقصود كان يهدد شخص بخطف ابنه ان لم يات تصرفا ما .
المذكرة الايضاحية للمادة (139) و (140)
الاكراه لا يكون الا اذا كان القصد منه الوصول الى غرض غير مشروع فاذا كان القصد منه الوصول الى غرض مشروع فان الاكراه لا يتحقق فاكراه الشخص على اداء الحق الذي عليه لا يكون اكراها معتبا ولا يؤثر في التصرف الذي يؤدى به الحق ويكون الاكراه هنا اكراها بحق او جبرا شرعيا من صور الجبر الشرعي جبر القاضي المدين على بيع متاعه للغرماء , وجبر من عليه الخراج على بيع ماله لاداء الخراج وجبر من له دار تلاصق الجامع او الطريق على بيعها اذا احتيج الى توسعتهما بها وجبر عمال السلطان على بيع اموالهم لرد ما جمعوه من الناس ظلما ( الخرشي 5 : 9 والحطاب والموافق 4 : 52 والتلويح 2 : 196 – 197 والسرخسي , المبسوط 24: 101 و 144 وابن عابدين 5: 134 , 135 ) .

ويشترط ان يبعث الاكراه رهبة في نفس المتعاقد تحمله على التعاقد ويعرف ذلك بمعيارين : احدهما مادي والاخر نفسي اما المادي فهو ان يكون المكره بالوسيلة التي اختارها للاكراه قادرا على تحقيق ما اوعد به فيستند الاكراه بذلك الى ركن من الواقع يجعل دعوى من وقع عليه الاكراه دعوى معقولة قائمة على اساس , واما الفسي فهي ان يقع في اكثر من وقع عليه الاكراه وقوع ما هدد به هذه هي الرهبة التي تنبعث في نفسه فتحمله على التعاقد ( السرخسي , المبسوط 24 : 39 و 50- 51 والكاساني 7: 176 . والمادة 1003 و 1004 من المجلة والمادة 289 من مرشد الحيران .

فيجب ان يكون الاكراه ولو كان غير ملجئ معدما للرضا دون الاختيار ( عند من يفرق بينهما ) وتقدير ذلك امر يتوقف على حالة الشخص الذي يقع عليه الاكراه فضعيف الجسم لا يحتمل ما يحتمله القوي ثم هناك علاقة وثيقة ما بين الوسيلة التي تستعمل للاكراه والعمل الذي يراد على اتيانه اذ يجب ان يناسب هذا العمل مع تلك الوسيلة , والاكراه لا يتحقق الا اذا كان الانسان يدفع عن نفسه ما هو اعظم مما يقدم عليه , فلو هدد شخص بالضرب سوطا او سوطين او بالحبس مدة قصيرة لاجباره على امضاء التزام باهظ لوجوب ان يحتمل هذا الضغط الهين ويمتنع عن امضاء الالتزام الباهظ اذ لا تناسب بين الاثنين وهذا ما لم يكن ضعيف الجسم الى حد انه لا يحتمل هذا الالم الخفيف ( انظر السرخسي , المبسوط 24 : 43 – 44 و 50 – 52 و 68 و 151 و 154 ورد المحتار 5: 123 وتكملة فتح القدير 7: 294 ) .

والاكراه يتحقق من السلطان وغير السلطان فكل متغلب يقدر على تنفيذ ما هدد به ويحدث في النفس الرهبة التي يحقق بها الاكراه , سلطانا كان او لصا , وهذا هو قول الصاحبين ويذهب ابو حنيفة الى ان الاكراه لا يتحقق الا من السطان لما ان المنعة له والقدرة لا تتحقق بدون المنعة ولو صدر الاكراه من غيره امكن ان يفزع من وقع عليه الاكراه الى السلطان , والفتوى على قول الصاحبين ( الخانية 3: 483 وتكملة فتح القدير 7: 292 – 293 والكاساني 7 : 176 ) .

وقد اشترط في المادة 1005 من المجلة و 290 من مرشد الحيران ان يفعل المكره المكره عليه في حضور المجبر او من يتعلق به ليكون الاكراه معتبرا واما اذا فعله في غياب المجبر او من يتعلق به فلا يعتبر لانه يكون قد فعله طوعا بعد زوال الاكراه ولكن يبدو ان هذا انما يكون اذا اعتقد المكره ان غياب المجبر قد ابعد عنه الخطر ذلك ان العبرة بحلول الرهبة في نفس المكره فاذا وقعت الرهبة في نفسه وبقيت حتى غياب المجبر كان الاكراه متحققا ، واذا لم تقع الرهبة في مفسه فان الاكراه لا يتحقق حتى مع حضور المجبرفالمعيار هنا نفسي ، ففي المبسوط للسرخسي 4 : 50 ” ولو ان هؤلاء اللصوص قالوا شيئا من ذلك الرجل ، والرجل لا يرى انهم يقدمون عليه لم يسعه الاقدام على المحرم لان المعتبر خوف التلف , ولا يصير خائفا من التلف اذا كان يعلم انهم لا يقدمون عليه وان هددوه به ) وقال كاشف الغطاء من ائمة الجعفرية ( 3: 177-178 ) (وسواء فعل ذلك بحضور المكره المتوعد او بغيابه فان الحضور والغياب ليس له اي اثر بعد تحقق تلك الشروط فلا وجه لما في المادة 1005 من المجلة , فانه لو كره احد اخر على بيع داره ولو بكتاب او رسول تحقق الاكراه واي اثر للحضور اذا كان الخوف حاصلا مع الغياب ) .

وهاتان المادتان تقابلان المادتين 113 و 114 من القانون العراقي كما تقابلان المادة 128 من القانون السوري والمشروع الاردني .
المذكرة الايضاحية للمادة (141)
الاكراه هو حمل الغير على ما لا يرضاه ( فتح الغفار 3 : 119 ) وفي مبسوط السرخسي ( 24: 38- 39 ) ( الاكراه اسم لفعل يفعله المرء بغيره فينتفي به رضاه او يفسد به اختياره من غير ان ينعدم به الاهلية في حق المكره او يسقط عنه الخطاب … وذلك لا ينعدم اصل العقد والاختيار بالاكراه وكيف ينعدم ذلك وانما طلب منه ان يختار اهون الامرين عليه ” فالاكراه يعدم الرضا ويبقي الاختيار اذ الانسان يبقى مختارا لاخف الضررين دون ان يكون راضيا بايهما , والاختيار هو القصد الى مقدور متردد بين الوجود والعدم بترجيح احد جانبيه على الاخر فان استقل الفاعل في قصده فاختيار صحيح والا ففاسد . والرضا يكون منعدما دائما مع الاكراه اما الاختيار فيكون فاسدا في الاكراه الملجىء وهو الاكراه الذي يهدد بفوات النفس او ما هو معناها كالعضو ويبقى صحيحا في الاكراه غير الملجئ وهو الاكراه بالقيد والمواد او بالحبس مدة طويلة او بالضرب الذي لا يخشى منه على النفس او العضو ( انظر فتح الغفار 3 : 119 وانظر ايضا التلويح على التوضيح 2 : 196 و 285- 286 من مرشد الحيران و 1006 – 1007 من المجلة ) .

ويفرق الفقهاء المسلمون في الاكراه بين التصرفات القوليه الفعلية ففي الاولى يستوي ان يكون الاكراه ملجئا او غير ملجئ وفي الثانية لا اثر الا للاكراه الملجئ كما سياتي بعد , وفي التصرفات القولية يفرقون بين التصرفات الانشائية كالبيع وبين التصرفات الاخبارية كالاقرار , وفي الانشائية يفرق الحنفية بين التصرفات التي لا تحتمل الفسخ كالزواج والطلاق وبين التي تحتمل الفسخ كالبيع والهبة ويقولون ان الاولى جائزة مع الاكراه ولا اثر له في انعقادها وصحتها ونفاذها ولزومها اما الثانية فللاكراه اثر فيها سيتبين فيما بعد اما المالكية والشافعية والحنابلة فلا يفرقون بين هذه وتلك ويجعلون للاكراه اثرا في النوعين معا . وفي الاخبارية تستوي كل هذه المذاهب في ان للاكراه اثرا فيها .

فالخلاصة ان في المذاهب المتقدمة للاكراه اثرا في التصرف القولي سواء اكان انشاء ام اخبارا , الا الحنفية فقالوا ان الاكراه لا اثر له من حيث الانعقاد والصحة والنفاذ واللزوم في التصرفات الانشائية التي لا تحتمل الفسخ كالزواج والطلاق وفيما عدا هذه فاللاكراه اثر في هذا المجال ,

وبراي المالكية والشافعية والحنابلة اخذ المشروع فسوى في اعتبار ان للاكراه اثرا بين التصرفات القولية جميعا سواء اكانت انشائية ام اخبارية وسواء في الانشائية اكانت تحتمل الفسخ ام لا تحتمله .

ويراعى اضا ان الحنفية يفرقون بين الرضا والاختيار فيجعلون الرضا هو الرغبة في حكم العقد واثاره اما الاختيار فهو في اصدار العبارة فالمكره على انشاء العقد عندهم غير راض ولكنه مختار في حين ان غيرهم يسوون بين الرضا والاختيار فالمكره على انشاء العقد عندهم غير راض ولا محتار ويبني الحنفية على هذا التفرقة في حكم الاكراه بين العقود التي تحتمل الفسخ والتي لا تحتمل الفسخ .

ويقسم الفقهاء الاكراه الى ملجئ ( او تام ) وغير ملجئ ( او ناقص ) فالاكراه الملجئ هو ما اعدم الرضا وافسد الاختيار , وغير الملجئ ما اعدم الرضى ولكنه لم يفسد الاختيار , ولكنهم يقصرون اثر هذه التفرقة على التصرفات الفعلية فيقولون ان في التصرفات القولية تتاثر بالاكراه مطلقا فيستوي الاكراه الملجئ وغير الملجىء بالنسبة اليها اما التصرفات الفعلية فلا يؤثر فيها الا الاكراه الملجىء اما غير الملجىء فلا يؤثر فيها . والكلام هنا في العقود وهي تصرفات قولية حيث يستوي الاكراه الملجئ وغير الملجىء – لذا وردت عبارة ” الاكراه” مطلقة لتشمل الملجىء وغير الملجىء ولم يرحاجة لبيان ذلك في النص كما في المجلة ( م1006- و 1007 ) وفي مرشد الحيران ( م286 و 201 و 292 ) وفي التقنين العراقي ( م112 – 2 و 3 و م 115 ) .

وقد قيد الاكراه في النص بان يكون معتبرا ذلك ان هناك شروطا للاكراه اذا توافرت كان للاكراه اثر اما اذا لم تتوافر فلا يكون له اثر اي لا يكون معتبرا وهذه الشروط سترد فيما يلي :

اما عن اثر الاكراه في العقد فقد ذهب الشافعية الى ان الاكراه يبطل العقد وذهب المالكية الى انه يجعل العقد غير لازم واختلف الحنفية فيما بينهم ( في التصرات التي يؤثر فيها الاكراه وهي التصرفات الانشائية التي تحتمل الفسخ ) فذهب زفر الى ان العقد يكون موقوف نفاذه على اجازة المكره .

وذهب ابو حنيفة وصاحباه الى ان الاكراه يفسد العقد الا ان بيع المكره وهو فاسد – يختلف عن سائر البياعات الفاسدة من ثلاثة وجوه هي :

1 . البياعات الفاسدة – لا تلحقها الاجازة لان فسادها لحق الشرع من حرمة الربا ونحوه فلا يزول برضا العبد المكره الفساد لحق العبد وهو عدم رضاه فيزول باجازته ورضاه .

2. وفي البيع الفاسد – اذا باع المشتري المبيع من ثالث يزول الفساد اما في بيع المكره فلا يزول الفساد وللبائع المكره ان يسترد العين ولو تداولتها الايدي.

3 . في البيع الفاسد – يستطيع المشتري الفسخ ولو قبض المبيع اما في بيع المكره اذا قبض المشتري غير المكره المبيع لزم البيع من جانبه فلا يستطيع الفسخ .

وظاهر ان هذه الفروق الثلاثة بين بيع المكره والبيع الفاسد تقرب بيع المكره من البيع الموقوف وتبعده عن البيع الفاسد .

وقد رؤي في المشروع عدم الاخذ براي الشافعي وهو بطلان عقد المكره لوجود الاختيار وعدم الاخذ برأي المالكية لانعدام الرضا ( او بعبارة رجال القانون في زماننا لاخلال الرضا ) وعدم الاخذ براي ابي حنيفة وصاحبيه للفروق الثلاثة المتقدمة والاخذ براي زفر في القول بان العقد موقوف ولا ضير من ذلك فالامر الى المكره بعد زوال الاكراه ان شاء انفاذه اجازه ووان لم يشأ انفاذه لم يجزه . وتراجع المادة 296 من مشرد الحيران وايضا فان عقد زواج المكره لا يصح حسب القول المختار فقها والمعمول به في الاردن , لذلك اختيرت تلك الصيغة وهي مطابقة لحكم المادة 1006 من المجلة ومقابله للمادة 115 من القانون العراقي .
المذكرة الايضاحية للمادة (142)
الاصل انه لا يكفي لتحقق الاكراه مجرد الشوكة والنفوذ الادبي فالشوكة التي للزوج على زوجته وما تنطوي عليه من احتمال ان يطلقها او يتزوج عليها ليست في ذاتها اكراها ( الخانية 3 : 487 ) ولكن اذا استغل الزوج هذه الشوكة للوصول الى غرض غير مشروع وبخاصة اذا قرن ذلك بتخويف وتهديد كان هذا اكراها مؤثرا في التصرف الصادر من الزوجة ( رد المحتار 5: 134 ) .

وهي توافق حكم المادة 294 من مرشد الحيران ويراجع ما جاء في بحث الاكراه في شرح المجلة لعلي حيدر ج 2 ص 654 – 658 وهي تقابل المادة 116 من القانون العراقي .
المذكرة الايضاحية للمادة (143)
اعتمد في هذه المادة على المادة 164 من المجلة وشرحها لعلي حيدر.
المذكرة الايضاحية للمادة (144)
اختير ان تكون صيغة المادة بهذا الشكل حتى يتبين ان التدليس هو التغرير بنوعيه الايجابي ، والسلبي ، كما يتبين من نص المادتين 126 و 127 من القانون السوري والمادة 125 من القانون المصري وتقابل الفقرة 2 من المادة 126 من المشروع الاردني وتراجع ايضا المذكرة الايضاحية للمادة التالية :
المذكرة الايضاحية للمادة (145)
ذهب احمد ومالك والشافعي الى ان التدليس اما ان يكون بكتمان العيب في المعقود عليه فيكون للمغرور خيار العيب واما بفعل شيء يزيد في قيمة المبيع عن البيع فيكون للمغرور خيار الفسخ للغرر ، وليس لمغرور خيار الفسخ في غير ذلك (الشرح الكبير ج. 4 ص 80 و 91 والدسوقي على الشرح الكبير 3 : 115 وما بعدها . ونهاية المحتاج 4 : 69 – 70 وما بعدها والمهذب ، 1 : 282 وما بعدها .

وذهب الحنفية في قول مفتى به ان الغبن الفاحش ان يكون نتيجة غرور وقع على احد العاقدين من الاخر او ممن يعمل له كالدلال فللمغبون المغرور حق فسخ العقد لسوء نية العاقد الاخر وتضليله والا لم يكن له هذا الحق (م257) من المجلة) وقال شارحها علي حيدر (اذا غرر اجنبي احد المتبايعين فليس للمغبون خيار) .

وفي المادة 545 من مرشد الحيران لا يرد بالغبن الفاحش الا اذا غرر احد المتعاقدين الاخر الخ ….

وعلى ذلك فلا عبرة في العقد بالتغرير الذي يقع من اجنبي عن العقد بمجموع هذه الاراء اخذ المشروع .
المذكرة الايضاحية للمادة (146)
الغبن اما يسير واما فاحش وقد اختلف في بيان كل على عدة اقوال منها ما ذهبت اليه المجلة في المادة 165 من ان (الغبن الفاحش غبن على قدر نصف العشر في العروض والعشر في الحيوانات والخمس في العقار او زيادة ) ومنها ما ذهب اليه مرشد الحيران في المادة 545 – 3 من ان (الغبن الفاحش في العقار وغيره هو مالا يدخل تحت تقويم المقومين) . وعليه الفتوى وقد اثر المشروع الاخذ به لمرونته ويسره (انظر الكاساني 6 : 30) .
المذكرة الايضاحية للمادة (147)

اذا اقدم انسان على عقد معاوضة فغبن فيه فان كان الغبن يسيرا فلا تأثير له في العقد لان الغبن اليسير قلما يخلو منه عقد ولانه كذلك غبن محتمل ومن العسير الاحتراز منه وقد جرت عادة الناس باغفاله الا انه استثنى من ذلك حالتان :

بيع المدين المحجور عليه بسبب دينه المستغرق لماله فانه لا يغتفر فيه الغبن مطلقا فيتوقف على اجازة الدائنين او تكملة الثمن الى القيمة فان اجاز الدائنون او كمل المشتري ثمن المثل نفذ البيع والا بطل .

بيع المريض مرض الموت اذا كان مدينا بدين مستغرق ، فحكمه كما سبق واذن يكون مرض الموت كالحجر للدين غير ان توقف بيعه لا يظهر الا بموته ليتحقق ان المرض مرض الموت كما تقدم .

(رسالة ابن عابدين في الفسخ بالغبن ، رسالة ابن عابدين 2 : 74) .
المذكرة الايضاحية للمادة (148)

ان التغرير يفسد القصد والارادة ولذلك فان وقوع هذا التغرير من غير المتعاقدين وكان المتعاقد غير المغرور يعلم به يجعل ذلك مساويا لصدوره منه . لهذا وضعت المادة على هذا الاساس وتراجع ايضا النظرة العامة لفعل التغرير والغبن في هذا الباب والمادة تقابل 127 من المشروع الاردني .
المذكرة الايضاحية للمادة (149)

الغبن الفاحش اذا كان في اموال المحجور عليهم كالصغير والسفيه والمجنون او في اموال بيت المال او في اموال الوقف اثر في العقد اتفاقا لان تصرف من له الولاية على هذه الاموال فيها منوط بالنظر والمصلحة وليس هذا التصرف من المصلحة في شيء . ولكن اختلف في الاثر هل هو البطلان ام الفساد ذهب رأي الى البطلان لانه لا مجيز له عند مباشرته واخر الى الفساد لصدور التصرف من اهله في محله ، وهذا هو الراجح لاتفاقه مع القواعد العامة لانه عقد منهي عنه ، لوصف عرض له وهو الغبن الضار بالمدعى عليه وبناء على ذلك اذا باع الوصي مال الصغير بغبن فاحش او اجر داره بغبن فاحش او اجر ناظر الوقف دار الوقف بغبن فاحش كان العقد فاسدا .

انظر شرح علي حيدر على المادة 356 من المجلة وتراجع ايضا المادتان 300 و 546 من مرشد الحيران والمادة تقابل الفقرة 2 من المادة 124 من القانون العراقي .
المذكرة الايضاحية للمادة (150)

اعتمد في هذه المادة على المواد من 547 – 549 من مرشد الحيران .
المذكرة الايضاحية للمادة (151)
القاعدة العامة المستنبطة من فروع الفقهاء ان الاعتداد في العقود بالعبارة لا بالنية ، وان النية اذا لم يقم عليها الدليل في الصيغة لا اعتداد بها . وعلى ذلك فالغلط اذا كان باطنيا فقط لا يترتب عليه حكم . اما اذا كان ظاهريا فانه يؤثر في العقد .

(الحطاب 4 : 466 – 467 والدسوقي 3 : 141 والخرشي 5 : 152 والمواق 2 : 63 وزكريا الانصاري وشرح البهجة 2 : 455 والمراجع المشار اليها فيما بعد) .

ويكون الغلط باطنيا اذا استقل به احد المتعاقدين فلم يكشف للعاقد الاخر عن ارادته الحقيقية فلم يعلم الاخر بهذا الغلط ويظل الغلط مستترا مستكنا في ضمير العاقد والذي وقع في الغلط فلا يكون له اثر .

ويكون الغلط ظاهريا اذا كشف العاقد عن ارادته او كانت هذه الارادة مكشوفة فظهر بذلك غلطه فيكون له اثر ، والارادة تنكشف اما بأن يصرح بها العاقد او باستخلاصها دلالة من الملابسات وظروف الحال او ضرورة من طبائع الاشياء .

فالطريقة الاولى : هي كشف العاقد الصريح عن الارادة وذلك بأن يعين العاقد للعاقد الاخر الشيء المعقود عليه تعيينا نافيا للجهالة وان يذكر له جميع الاوصاف التي يشتمل عليها الشيء بحيث لو فات وصف منها لرغب عن التعاقد . وفي البيع على البرنامج (عند المالكية) يكشف العاقد عن ارادته الحقيقية في شأن المبيع بأن تذكر اوصافه في دفتر مكتوب فيشتريه المشتري على هذه الاوصاف ، فالبائع والمشتري قد اتفقا صريحا على اوصاف المبيع وهي الاوصاف المكتوبة في البرنامج – فاذا رضى المشتري بالبيع ثم وجده على غير هذه الاوصاف كان رضاؤه مشوبا بغلط ووجب الاعتداد بهذا الغلط لان المشتري قد كشف عن ارادته الحقيقية للبائع بشرائه على هذه الاوصاف (السرخسي ، المبسوط 13 : 12 – 12 . والزيلعي 4 : 52 – 53 وابن نجيم الاشباه صفحة 189 والدسوقي 3 : 24 – 25 . والصاوي 2 – 11 – 13) .

والطريقة الثانية : هي استخلاص الارادة ضمنا من الملابسات والظروف وفي هذه الحالة يكون في استطاعة العاقد الاخر ان يعلم بالارادة الحقيقية فيعلم بالغلط فمن اشترى عبدا شهرته انه خباز او كاتب فوجده المشتري على غير ذلك كان الخيار ولم لم يصرح في العقد بالوصف المرغوب فيه اذا هو مفهوم ضمنا من الملابسات وظروف الحال والعرف له اعتبار في استخلاص ما اذا كان الوصف مرغوبا فيه (ابن نجيم ، البحر 6 : 25 – 26) وقد تستخلص ارادة المتعاقدين من ظروف المكان فمن باع حجرا في سوق الجواهر دل على انه يبيع جوهرة فان لم تكن كذلك كان للمشتري ردها وان لم يشترط صراحة في العقد (الحطاب 64 : 466 – 467) .

والطريقة الثالثة : هي استخلاص الارادة ضرورة من طبائع الاشياء اذ قد تستخلص الارادة دلالة ، ومن صور ذلك اتجاه الارادة الى خلو الشيء من العيب اذ طبيعة الاشياء ان يكون الشيء سليما فاذا ظهر في المبيع عيب كان للمشتري خيار العيب ويصفه صاحب البدائع (5 : 273) بأنه (خيار ثابت بالشروط دلالة) ويشترط فيه جهل المشتري بوجود العيب عند العقد والقبض فان كان عالما به عند احدهما فلا خيار له (الكاساني 5 : 274 و 276 و 282 و 291 . وفتح القدير 5 : 151 و 183) .

وقد رؤي النص بصراحة على العرف من باب المزيد في الايضاح .

وهي تقابل المادة 120 مصري و 121 سوري ومشروع اردني و 119 عراقي .
المذكرة الايضاحية للمادة (152)
اذا وقع الغلط في ركن العقد (او ماهيته) او في شرط من شروط الانعقاد او في المحل لم ينعقد العقد وذلك لعدم موافقة القبول للايجاب ومن امثلة ذلك :

1. الغلط في الايجاب والقبول او في ماهية العقد مثاله ان يصدر ايجاب من احد العاقدين بقصد انشاء عقد معين فأخطأ الاخر في فهمه واعتقد ان المراد انشاء عقد اخر وقل على هذا الاساس فلا ينعقد اي من العقدين ، كان يعطي انسان لاخر مائة دينار ويقول له : (انفقها على نفسك) يريد بذلك اقراضه اياها فيقبلها الاخر على انها هبة وقد يكون مرجع هذا اللبس الى ان حديثا جرى بينهما في شأن الهبة والقرض واللفظ صالح للمعنيين فالقبول لم يطابق الايجاب فلا ينعقد لا عقد القرض ولا عقد الهبة .

2. الغلط في شرط من شروط التعاقد كان يتعاقد الورثة في تركة مع شخص على اعتقاد انه موصى له بحصة شائعة فيها على قسمتها بينهم جميعا ثم يتبين ان الوصية باطلة فالقسمة باطلة لوقوع غلط في شرط من شروط انعقادها وهو ان تتم القسمة بين الشركاء في مال مشترك بينهم وقد وقع غلط اذا تبين ان التركة ليست مشتركة بينهم وبين من تعاقدوا معه على قسمتها (علي الخفيف ، صفحة 372) .

3. الغلط في ذات محل العقد كان يشتري شخص سوارا على انه من ذهب ثم يتبين انه من نحاس موه بالذهب فالغلط يكون في ذات محل العقد ، فلا ينعقد العقد لان محل العقد اذي تم التعاقد عليه وهو ما وصف في الصيغة معدوم .

وقد قرر الحنفية قاعدة ملخصها انه اذا اجتمعت تسمية المحل والاشارة اليه في العقد وكان المشار اليه جنسا اخر غير جنس المسمى الموصوف فان العبرة حينئذ بالتسمية فيكون المحل هو المسمى في الصيغة دون المشار اليه عند التعاقد . وان جمعها جنس واحد كانت العبرة بالاشارة وكان المحل هو المشار اليه دون المسمى في الصيغة فكان الاعتماد على التسمية عند اختلاف الجنس لعدم امكان الجمع بين المسمى والمشار اليه واستحالة العمل بالوصف والاشارة جميعا اذ لا يمكن ان يقال ان المسمى في العقد هو المشار اليه لاختلافهما جنسا ، اما اذا اتحدا جنسا فانه يمكن الجمع بينهما حينئذ بأن يجعل المسمى هو المشار اليه وان ما جاء في الصيغة من اوصاف غير متحققه فيه قد ذكر على سبيل الترغيب فقط فاذا فاتت هذه الاوصاف ترتب على فواتها حق طلب فسخ العقد لفوات الوصف . والمراد بالمتحدين جنسا ما تقاربا في المنافع والقيمة اما ما تباعدت منافعهما فهما جنسان وان اتحدا نوعا فالعبد والامة جنسان لتباعد الانتفاع بهما اذ العبد يطلب للخدمة الخارجية والامة تطلب للخدمة المنزلية والاستمتاع وكذلك اذا تقاربا في المنافع ولكن تفاوتت قيمتهما تفاوتا فاحشا فانهما يعتبران كذلك جنسين كالدارين اذا اختلفا بناء ووصفا لاختلافهما في القيمة اختلافا بينا . اما الذكر والانثى من الحيوان فجنسهما واحد لتقاربهما منفعة وقيمة وبناء على ذلك اذا قال انسان لاخر : زوجتك موكلتي فاطمة هذه واشار الى موكلته وكانت تسمى باسم اخر وقبل الثاني الزواج صح العقد على المشار اليها لانها والمسماة في العقد من جنس واحد (الاشباه والنظائر وحاشية الحموي صفحة 200 من الفن الثالث) .

فاذا وقع الغلط في جنس الشيء بأن اعتقد احد العاقدين ان المعقود عليه من جنس معين فاذا به من جنس اخر فان هذا الغلط يمنع من انعقاد العقد مثل ان يبيع ياقوتا فاذا هو زجاج .

وكذا اذا اتحد الجنس ولكن تفاحش التفاوت بين حقيقة المعقود عليه وما اراده العاقد كأن باع دارا من اجر فاذا هي من لبن ، فهنا تفاحش التفاوت فيكون في حكم اختلاف الجنس او هما جنسان مختلفان في المعنى ، فالتحقا بمختلفي الجنس في الحقيقة وهذا ايضا يمنع انعقاد العقد (وذهب فريق في الصورتين الى القول بفساد العقد وهو اختيار الكرخي) .

والقائلون بالبطلان يعتبرون البيع وقد على المعدوم وبيع المعدوم باطل . والقائلون بالفساد يعللون قولهم بأن الغلط يأتي من تسمية جنس والاشارة الى غيره ومن باع شيئا سماه واشار الى غيره ، يصير كأنه باع شيئا بشرط ان يسلم غيره وذلك فاسد .

(السرخسي ، المبسوط 13 : 12 – 13 . والكاساني 5 : 139 – 140 . والزيلعي 4 : 53 وابن الهمام ، فتح القدير ، 5 : 206 والخانية 2 : 134 وكذلك المادة 301 من مرشد الحيران و 208 من المجلة وشرحها لعلي حيدر وهي تقابل م 117 – 1 من القانون العراقي والمادة 122 سوري ومشروع اردني) .
المذكرة الايضاحية للمادة (153)
في هذه المادة يعالج المشروع حالة الغلط لا في المحل وانما في صفة مرغوبة في المحل وكذا في شخص المتعاقد الاخر او في صفة مرغوبة فيه ويجعل الجزاء هو عدم اللزوم بحيث يكون للعاقد الذي وقع في الغلط الحق في فسخ العقد .

فاذا اتحد الجنس مع تفاوت المنفعة تفاوتا غير فاحش ففي هذه الحالة يفوت وصف مرغوب فيه فينعقد العقد صحيحا نافذا ولكنه غير لازم حيث يثبت فيه خيار الوصف كما اذا باع ياقوتا احمر فاذا هو اصفر (الكاساني 5 : 140) والهندية 3 : 140 – 141) . وابن الهمام ، فتح القدير 5 : 201) ويلاحظ ان فوات الوصف المرغوب فيه في الفقه الاسلامي تستغرقه الصفة الجوهرية في القانون المدني المصري (م 120 و 121) دون ان تقف عنده فكل وصف مرغوب فيه يمكن ان يندرج تحت الصفة الجوهرية ولكن الصفة الجوهرية تتسع لاكثر من الوصف المرغوب فيه وتمتد في بعض تطبيقاتها الى الغلط في جنس الشيء او في المنفعة التي تتفاوت تفاوتا فاحشا .

واذا حصل الغلط في الشخص حيث تكون شخصيته محل اعتبار فانه يترتب عليه اثر اذ يكون للطرف الاخر الذي وقع في الغلط حق فسخ العقد ومن امثلة هذه العقود والتصرفات الوصية والاخذ بالشفعة والوكالة واجارة الظئر .

ففي الشفعة اذا تنازل عن طلب الشفعة لما عرف ان المشتري فلان ثم تبين له ان المشتري شخص آخر كان تنازله عن الشفعة ، وهو تصرف قانوني مشوبا بالغلط في ذاتية الشخص فيبقى حق الشفعة للشفيع (م 145 من مرشد الحيران والسرخسي ، المبسوط 14 : 101) ، وابن نجيم ، البحر 8: 114 والدسوقي علي الدردير 3 : 487 . والخرشي 6 : 173) .

وفي الوكالة اذا وقع غلط لا في ذاتية الشخص بل في صفته فأن الغلط يكون قد وقع في صفة مرغوبة وهي اهليته لتحمل حقوق العقد وكان للغير الذي تعامل مع الوكيل ووقع في هذا الغلط الخيار ان شاء فسخ العقد وان شاء امضاه وهذا على قول ابي يوسف (الكاساني 6 : 34) وعن ابي يوسف انه ان كان عالما فلا خيار له فاما ان كان جاهلا فله الخيار ان شاء فسخ العقد وان شاء امضاه .. وجه ظاهر الرواية ان الجهل بالحجر (أي يكون الوكيل صبيا محجورا) ليس بعذر لانه يمكنه الوصول اليه . فالجمل تقصير من جهته فلا يعذر ويعتبر عالما ولو علم بالحجر حقيقة لما ثبت له الخيار ، كذا هذا (تكملة فتح القدير 6 : 15 – 16) .

وفي اجارة الظئر ان فات وصف مرغوب في الظئر وصلح هذا عذرا يثبت لمستأجر الظئر خيار الفسخ . ومن الاوصاف المرغوب فيها عند الظئر ان يكون لبنها صالحا لتغذية الطفل والا تكون حمقاء سيئة الخلق والا تكون سارقة يخشى منها على المتاع والا تكون فاجرة بينا فجورها .

(السرخسي ، المبسوط 15 : 119 و 121 و 122 والزيلعي 5 : 128 وابن نجيم البحر 8 : 22 – 23) .

فالغلط في الشخص او في صفة مرغوبة فيه حيث يكون ذلك محل اعتبار يثبت خيار الفسخ شأنه في ذلك شأن الغلط في الشيء ويقول الفقهاء تارة ان الفسخ لفوات وصف مرغوب فيه ، وطورا ان الفسخ للعذر ، على ان الواضح في جميع هذه الاحوال ان الفسخ يقوم في اساسه على وقوع غلط في الشخص .

والتسمية في المرابحة والتولية وصف مرغوب فيه كوصف السلامة فيتخير بفواته اذ ان انعدام الخيانة وصف مرغوب فيه (فتح القدير 5 : 256) .

وفي هذا النوع من الغلط اختلف الرأي :

فالحنفية وكثير من غيرهم فرقوا بين الرضا بانشاء العقد وبين الرضا بأوصاف المحل فالاول يترتب على فواته فساد العقد كما في عقد المكره والهازل ، والثاني لا يترتب على فواته يترتب بفوات هذه الاوصاف – عدم الرضا بانشاء العقد فان من يشتري لحما على انه من خروف راض بانشاء العقد وطالب لآثاره وكل ما هناك انه عندما يظهر ان ما ورد عليه العقد لحم شاة يتبين ان العقد الذي انشأه العاقدان انما انشآه في محل غير مرغوب فيه فيجعل العقد صحيحا في ذاته لتحقق الرضا بانشائه ويجعل لمن اصابه الضرر بفوات الوصف حق طلب فسخه بخيار فوات الوصف وانما يكون هذا الحق عند الحنفية اذا كان العقد مما يقبل الفسخ كعقود المعاوضات المالية ما الحق بها ، اما ما يصح مع الاكراه فان العقد فيه يلزم ولا يظهر لفوات الوصف اثر الا في المهر اذا ما كان الوصف شرطا في العقد كأن يتزوج انسان امرأة على انها بكر فيظهر انها ثيب ففي مثل هذه الاحوال اذا كان شرط الوصف من قبل الزوج كما في هذا المثال وكان المهر المسمى اكثر من مهر المثل لم يلزم الزوج حينئذ الا بمهر المثل فقط دون ما زاد عليه . وان كان الشرط من قبل الزوجة وكان المسمى اقل من مهر المثل ففات الوصف الزم الزوج بمهر المثل وذلك كأن تتزوجه على ان يكون عالما فيظهر انه جاهل .

فالحنفية يذهبون الى انه ان حدث الغلط في اوصاف المحل فان كان في عقد يقبل الفسخ كان العقد صحيحا غير لازم بالنسبة الى من وقع الغلط في ناحيته كأن يشتري هذه البقرة الحلوب فاذا هي غير حلوب وكأن يشتري هذا الاناء المصنوع في بلد كذا فاذا هو مصنوع في بلد آخر فيكون للمشتري الخيار ان شاء انفذ العقد وامضاه وان شاء فسخه ، وان كان في عقد لا يقبل الفسخ كالزواج لم يكن لمن حصل الغلط في ناحيته حق الفسخ عند الحنفية كأن يتزوج هذه الفتاة البكر فاذا هي ثيب . وذهب احمد الى انه لا فرق بين عقد وآخر في ان فوات الوصف المشترط لا يترتب عليه بطلان العقد ولا فساده ولكن يكون لمن وقع في الغلط الحق في فسخ العقد سواء اكان عقد بيع ام عقد زواج وعلى هذا اذا اشترى شخص هذه البقرة على انها حلوب ، او تزوج انسان هذه المرأة على انها بكر فوجد البقرة غير حلوب والمرأة ثيبا كان العقدان صحيحين عند احمد وكان لكل من المشتري والزوج حق الفسخ .

والقانون يخالف الفقه الاسلامي من ناحيتين :

الاولى : انه يعتد بالخطأ الباطني متى امكن المخطيء ان يقيم الدليل على وجوده وعلى ان من تعاقد معه كان واقعا ايضا في ذلك الخطأ او انه كان على علم به ولم ينبهه اليه او كان يستطيع ان يعلمه ولكنه لم يعن بذلك وتكفي القرائن في اثبات كل ذلك .

الثانية : الخطأ المعتد به في التشريع الوضعي هو الخطأ الجوهري ويكون كذلك اذا كان هو الدافع او الدافع الرئيسي الى التعاقد ولولاه ما اقدم على العقد . والحكم عند توافره هو انه يجعل العقد قابلا للابطال وفي الفقه الاسلامي هو الغلط في امر مرغوب وحكمه ان يكون العقد غير لازم .

وتراجع المواد (301 و 342) من مرشد الحيران و 310 من المجلة وشرحها لعلي حيدر وهي تقابل المواد (117 و 118) عراقي و (122) سوري ومشروع اردني .
المذكرة الايضاحية للمادة (154)
الجهل بالقانون يصلح عذرا اذا لم يصحب الجهل تقصير . فمن جهل القانون وكان مقصرا في هذا الجهل حوسب على جهله ولم يعتد بخطئه في القانون . ومن جهل القانون ولم يكن مقصرا في هذا الجهل عذر لجهله واعتد بخطئه راجع ابي نجيم في فتح الغفار 3 : 105 – 106 . والاشباه والنظائر 167- 168 والبغدادي مجمع الضمانات صفحة 454 والكاساني 5 : 151 .

فالاصل ان الجهل بالقانون لا يكون عذرا الا اذا قامت ملابسات خاصة تنفي تهمة التقصير المفروضة في جانب من يجهل القانون واذا كان هناك شيء من التساهل في الحدود فلان الحدود تدرأ بالشبهات .

وفي القانون ، يكون للغلط في القانون اذا توافرت شروطه ، نفس الاثر الذي للغلط في الواقع وقاعدة انه لا يعذر احد بجهله بالقانون مجالها القانون الجنائي اما في القانون المدني فللغلط في القانون حكم الغلط في الواقع من حيث ترتيب البطلان النسبي ما لم يقض القانون بغير ذلك ومن امثلة ما يقضى فيه القانون بغير ذلك الاعتراف القضائي والصلح فالغلط غير موجب للبطلان فيهما . ومن امثلة الغلط في القانون ان يشتري شخص نصف منقول فيطالبه مالك النصف الآخر بالشفعة فيسلم له اعتقادا منه ان الشفعة جائزة في المنقول ثم يتبين له ان لا شفعة في المنقول فتطبيقا لحكم هذه المادة يكون له ان يسترد ما سلمه بالشفعة عند من لا يرى الشفعة في المنقول .

وهي تقابل المادة (122) مصري والمادة (123) سوري ومشروع اردني .
المذكرة الايضاحية للمادة (155)
يواجه هذا النص حكم الغلط المادي كالخطأ في الكتابة او في الحساب وهو غلط غير مرغوب فلا يؤثر في العقد وانما يجب تصحيحه ويسري هذا الحكم على العقود بوجه عام وعلى عقد الصلح بوجه خاص .

وهي تقابل المادة (123) مصري و(124) سوري ومشروع اردني و( 120) عراقي .
المذكرة الايضاحية للمادة (156)
ابيح لمن وقع في الغلط ان يفسخ العقد لفوات امر مرغوب وهو بذاته مرجع حدوده فمتى كان من المحقق ان العاقد قد اراد ان يبرم عقدا فمن الواجب ان يلتزم بهذا العقد بصرف النظر عن الغلط ما دام ان العاقد الاخر قد اظهر استعداده لتنفيذه وعلى ذلك يظل من يشتري شيئا معتقدا خطأ ان له قيمة اثرية مرتبطا بعد البيع اذا عرض البائع استعداده لان يسلمه نفس الشيء الذي انصرفت نيته الى شرائه ويقارب هذا الوضع ما يتبع في تحويل العقود كما سيأتي بيانه .

وقد اخذ المشروع هذا النص عن التقنين المصري .

وقد بدا النص بصيغة عامة على عدم جواز التمسك بالغلط على وجه يتعارض مع ما يقتضيه حسن النية وهو بهذا يقرر مبدأ عاما يهييء بهذا نطاقا ارحب لاعمال الاحكام المتعلقة بحسن النية فيتجاوز بذلك حدود الخصوصيات .

وهو حكم يتفق مع ما يأمر به الاسلام من العدل والاحسان وينهى عن البغي وهو بعد مسألة متروكة لتقدير القاضي . وهي تقابل المواد (124) مصري و(125) سوري ومشروع اردني .
المذكرة الايضاحية للمادة (157)
المعقود عليه هو ما يظهر فيه اثر العقد وحكمه وهو المال المبيع في عقد البيع والمنفعة في عقد الاجارة وعمل المزارع في الارض في عقد المزارعة والعين المرهونة في عقد الرهن وهكذا فاذا تبين ان المحل كان موجودا ثم هلك قبل العقد كان باطلا لانعدام المحل . وستأتي فيما يلي الشروط التي يجب توافرها في المحل .

وقد اعتمد في هذه المادة على المادتين (267و 302) من مرشد الحيران وهي تقابل المادة (126) من القانون العراقي.
المذكرة الايضاحية للمادة (158)
1. يشترط في التصرفات التي ترد على المال ان يكون المحل مالا متقوما فلا يجوز التعامل في غير المال ولا في المال غير المتقوم ومثال الاول الحر والميتة حتف انفها ومثال الثاني الخمر والخنزير في حق المسلم .

2. ويجوز ان يكون هذا المال عينا او منفعة او حقا ماليا اخر كما يصح ان يكون عملا او امتناعا عن عمل.

وتراجع المذكرة الايضاحية للمواد (53 و54 و 55 ) من هذا المشروع والمواد (263 و266 و302) من مرشد الحيران وهي تقابل المادة (126) عراقي .
المذكرة الايضاحية للمادة (159)

1. اذا كان المحل مستحيلا في ذاته اي مستحيلا استحالة مطلقة وقت العقد فالمحل غير موجود في الواقع ولا يكون للعقد نصيب من الوجود اما اذا كان ممكنا وقت العقد وصار مستحيلا بعد ذلك فان العقد ينعقد ثم ينفسخ اي يكون المجال مجال الفسخ لا البطلان فتنطبق قواعد الفسخ لا البطلان .

2. هذا اذا كانت الاستحالة مطلقة اما اذا كانت الاستحالة نسبية اي مقصورة على المتعاقد وحده فلا تكون هذه الاستحالة سببا في عدم انعقاد العقد بل يكون العقد منعقدا لان المحل ممكن في ذاته . وينص القانون العراقي في هذه الحالة (م127 -2) على ان المدين يلزم بالتعويض في هذه الحالة لعدم وفائه بتعهده وكذا القانون المصري في المادة (215) منه والسوري والمشروع الاردني المادة (216).

( تراجع مجموعة الاعمال التحضيرية للقانون المدني المصري ، ج2 ، ص 212- 214) اما في الفقه الحنفي فان العقد يكون موقوفا نفاذه .

قال صاحب البدائع (5: 147- 148) ومنها ( من شرائط الانعقاد ) ان يكون ( اي المبيع ) مقدور التسليم عند العقد فان كان معجوز التسليم عنده لا ينعقد وان كان مملوكا له كالبيع الابق في جواب ظاهر الروايات حتى لو ظهر يحتاج الى تجديد الايجاب والقبول …. بخلاف بيع المغصوب من غير الغاصب : انه ينعقد موقوفا على التسليم حتى لو سلم ينفذ : لان هناك المالك قادر على التسليم بقدرة السلطان والقاضي وجماعة المسلمين الا انه لم ينفذ للحال لقيام يد الغاصب صورة فاذا سلم زال المانع فينفذ بخلاف الابق لانه معجوز التسليم على الاطلاق اذ لا تصل اليه يد احد لما انه لا يعرف مكانه ….. ( انظر السرخسي المبسوط ، 12: 194).

( ويراجع باب المحكوم عليه او المحكوم فيه من كتب الاصول ، ومنها الامدي ،ج1، ص 191 وما بعدها والغزالي المستصفي ، ج1 ص 86 وما بعدها ) . وهي تقابل المادة (132) مصري و( 133) سوري ومشروع اردني و(127) عراقي .
المذكرة الايضاحية للمادة (160)

1. نص المادة 304 من مرشد الحيران انه ( لايصح ان يكون الشيء المعدوم الذي سيوجد في المستقبل محلا للعقد المتقدم ذكره ( عقد المعاوضات المالية) من الجانبين الا في السلم بشرائطه ) وهذا هو مذهب الحنفية فهم يشترطون في محل العقد ان يكون موجودا فالمعدوم لا يصح ان يكون عندهم محلا للعقد الاعلى طريق الاستثناء كعقد الاجارة والسلم والاستصناع ولكن يلاحظ ان كثرة العقود المستثناة من هذا الاصل تقوم مانعا من اعتباره اصلا او شرطا .

وذهب ابن القيم الى ما يتلخص في انه ليس في كتاب الله ولا في سنة رسوله ما يفيد ان العقد على المعدوم غير جائز وما ورد في السنة من النهي عن بيع بعض الاشياء المعدومة كقوله عليه السلام 🙁 لا تبع ما ليس عندك) فليست العلة فيه العدم وانما هو الغرر بسبب عدم القدرة على التسليم كبيع البعير الشارد ، فاذا انتفت العلة لم يوجد الحكم ، الا ترى ان الشارع قد اجاز الاجازة والمساقاة وبيع الثمر قبل بدو صلاحه لعدم الغرر في ذلك ، ولم يجز بيع البعير الشارد وان كان موجودا لوجود الغرر في بيعه ، كما لم يجز اجارة دابة لا يقدر المؤجر على تسليمها وهذا حكم سائر عقود المعاوضات بخلاف الوصية فانها تبرع محض فلا غرر اذا ما تعلقت بموصى به معدوم ( ابن القيم ، اعلام الموقعين ، 1: 357- 361).
2. والمقصود بالغرر عدم القدرة على التسليم كما يتبين من عبارة ابن القيم المتقدمة او الذي لا يدري هل يحصل ام لا ( الفروق ، 3: 265- 266).

3. وقد نص في المادة ( 129-1) عراقي انه ( يجوز ان يكون محل الالتزام معدوما وقت التعاقد اذا كان ممكن الحصول في المستقبل وعين تعيينا نافيا للجهالة والغرر ) ولم ير بعد حاجة الى ايراد عبارة ( اذا كان ممكن الحصول في المستقبل وعين تعيينا نافيا للجهالة والغرر بعد اشتراط انتفاء الغرر ولان وجوب بيان المحل بيانا نافيا للجهالة سيرد النص عليه في المادة التالية (161).
4. والفقرة الثانية توافق الفقرة الثانية من المادة 129 عراقي و 131 مصري و132 سوري واردني وقد رؤي الاخذ بها لما في التعامل في تركه انسان على قيد الحياة من غرر ومنافاة للنظام العام ولو كان برضاه .
5. فيجب كقاعدة عامة ان يكون المحل موجودا وقت التعاقد فاذا كان قد وجد ولكنه هلك من قبل ، فلا ينعقد العقد الانعدام المحل . وينطبق نفس الحكم من باب اولى اذا كان المحل لم يوجد اصلا ، ولا يمكن وجوده في المستقبل .

6. فاذا كان المحل غير موجود اصلا وقت التعاقد به ولكنه سيوجد فيما بعد فهذا هو الشيء المستقبل وقد قصد بالفقرة الاولى ازالة كل شك يكتسب حكم الاشياء المستقبلة فقرر صلاحيتها لان تكون محلا ما لم يكن هناك غرر .

7. ويرد على قاعدة جواز التعامل في الاشياء المستقبلة استثناء يتعلق بالتركات المستقبلة ، اذ حظر التعامل فيها بضروب التصرفات عموما كالبيع والمقايضة والشركة والصلح والتنازل وما الى ذلك برضا صاحبها لعدم مشروعية المحل باعتبار ان المضاربة على الموت تتعارض مع الاداب . ويستثنى من ذلك بعض الترفات كالوصية والوقف .

8. ويلاحظ ان اشتراط انتفاء الغرر انما هو مقصور على المعاوضات المالية اما التبرعات فلا يشترط فيها انتفاء الغرر ، اذ الغرر لا يؤثر فيها لانه لا ضرر على من يتلقى التبرع من الغرر مهما كثر لانه لم يبذل شيئا يخشى ضياعه من جراء الغرر .

( يراجع نصوص اقوال الفقهاء في هذا الصدد في : السنهوري ، مصادر الحق ، ج3 ص13 – 58).
المذكرة الايضاحية للمادة (161)
1. اتفق الفقهاء على وجوب ان يكون المحل معلوما للعاقدين علما يمنع من الخداع والغرر ولا يفضي الى المنازعة اذا كان العقد من عقود المعاوضات المالية .

فاذا كان المعقود عليه في هذه العقود مجهولا جهالة يتعذر معها تعيينه او تقديره او كان مترددا بين حالين محتملين يوجد في احداهما ولايوجد في الاخرى لم يصح العقد . وعلى هذا لا يصح بيع شاة من هذا القطيع ولا استئجار منزل ليسكن فيه دون ان يبين لذلك وقتا ، لان ذلك يؤدي الى النزاع في تعيين المبيع او النزاع في مدة الانتفاع بالمنزل . كذلك لا يصح بيع بعير ضال في الصحراء اذا كان غير معلوم المكان او غير مقدور التسليم لان ذلك يؤدي الى الغرر عند عدم العثور عليه .

2. والجهالة المانعة من صحة العقود هي الجهالة الفاحشة وهي الناشئة عن تجهيل جنس المحل كان يبيعه دابة من الدواب . دون ان يبين جنسها او يبيعه جميع ماله في هذه الدار من الدواب والثياب والاثاث والمشتري لا يعلم ما فيها وكذا الناشئة عن التفاوت الفاحش بين قيم مايتناوله المبيع المجهول من الافراد كان يبيعه دارا من دوره التي له في مدينة كذا بالف دينار لان هذا النوع من الجهالة هو الذي يؤدي الى الغرر والنزاع .

واما الجهالة اليسيرة وهي التي لا تكون معها تفاوت فاحش في القيم ويكون الجنس معها معلوما فلا تمنع صلاحية المحل للعقد لتساهل الناس في امرها ، بحيث اصبحت لا تؤدي الى نزاع كان يبيعه ، في هذا الصندوق من الثياب او ما في هذا المخزن من القمح او ان يبيعه مائة برتقالة من هذا النوع .

والمدار على العرف وعلى ان الجهالة لا تؤدي الى نزاع فان كان الامر كذلك لم تمنع صحة العقد والامنعت.

3. واما على عقود التبرعات فقد اغتفر فيها من انواع الجهالة ما لم يغتفر في عقود المعاوضات لامتناع المنازعة في التبرعات . ولذا تصح وصية انسان بجزء من ماله من غير بيان مقدار ذلك الجزء ويكون البيان الى الورثة .

( ويراجع الكاساني ، البدائع ، 5: 156 وما بعدها ، والزيلعي ، 4: 5-6 والحطاب ، 4: 296 – 301 والشيرازي ، المهذب ، 1: 263 -266 والشرح الكبير ، 4: 29 – 39 ) . والمواد من 200- 204 من المجلة وشرحها لعلي حيدر والمادة (303) من مرشد الحيران .

وهي تقابل المواد 128 عراقي و133 مصري و134 سوري ومشروع اردني .
المذكرة الايضاحية للمادة (163)
1. يشترط في المعقود عليه ان يكون قابلا لحكم العقد فان لم يقبل حكمه لم يصلح ان يكون محلا له وكان العقد باطلا . وقد يكون مرجع عدم قبول المحل لحكم العقد ما ورد عن الشارع من نهي في ذلك لحكمة راعاها كالمحافظة على الاداب العامة ، او على الاخلاق والحرمات ، او على الاموال الناس وعدم اكلها بالباطل او على الصلات الاجتماعية ، كما في بيع الميتة حتف انفها وكما في بيع الخمر والخنزير لمسلم ، وكما في استئجار المسلم اخر لحمل خمر اليه ليشربها وكما في تزوج رجل بأصله او فرعه .
وقد يكون مرجع ذلك الى ان حكم العقد يتنافى مع ما خصص له ذلك المحل من اغراض عامة وذلك كالمساجد والانهار والقناطر مما خصص للمنافع العامة فعقود التمليك اذا وردت على هذه المحال وهي مخصصة لهذه الاغراض لا تنعقد ، لعدم قبولها لحكمها ، اذ لا تقبل ان تملك لاحد المنافاة ذلك لما خصصت له من اغراض عامة .

قد يكون المرجع الى علاقة المتعاقدين به وان كلا منهما لا يملك فيه ما يملكه للآخر ، وليس اولى به منه وذلك كما في التعاقد على تمليك الاشياء المباحة كأن يبيع انسان آخر ما لا يملك من الطير في الهواء فمثل هذا التعاقد لا يتم لانه ورد على محل غير قابل لحكمه ، اذ حكمه نقل الملكية ، ولا ملكية لاحد في هذه الاشياء حتى يلتزم بنقلها الى غيره ( تراجع مما تقدم (م 158 ) ).

2. والفقرتان الثانية والثالثة تطبيق للفقرة الاولى . فلا يجوز ان يكون المحل متعارضا مع تحريم الشارع او مخالفا للنظام العام او للاداب .

3. وفكرة النظام العام والاداب فكرة مرنة جدا . وقد رئي ان يفرد لها مكان في نصوص المشروع لتظل منفذا رئيسيا تجد منه التيارات الاجتماعية والاخلاقية سبيلها الى النظام القانوني لتبث فيه ما يعوزه من عناصر الجدة والحياة بيد انه يخلق بالقاضي ان يتحرز من احلال ارائه الخاصة في العدل الاجتماعي محل ذلك التيار الجامع للنظام العام او الاداب . فالواجب يقتضيه ان يطبق مذهبا عاما تدين به الجماعة باسرها لا مذهبا فرديا خاصا . ويراجع المادتان (267و 203) من مرشد الحيران وهي تقابل المادتين (126و 130) عراقي والمادة (136) سوري ومشروع اردني .
المذكرة الايضاحية للمادة (164)
اختلف الفقهاء في الشرط :

فمذهب اهل الظاهر هو ان الشرط اما صحيح واما باطل فالشرط الصحيح ما ورد به النص او حصل الاجماع على جوازه كاشتراط الرهن في البيع الى اجل مسمى ، والشرط الباطل هو ما لم يرد به نص ولا حصل عليه اجماع وهو مبطل للعقد ان اقترن به ، فان لم يقترن ، فلا اثر له فيه ( ابن حزم ، المحلي 8: البند 1445 ، ص 412 وما بعدها ).

ومذهب الحنفية فيه تفصيل :

1. فان شرط المتعاقدين شرطا يقتضيه العقد كان اشترى بشرط ان يسلم البائع المبيع فالعقد جائز .
2. وان شرطا شرطا لا يقتضيه العقد ولكن ورد الشرع بجوازه كالاجل والخيار ، رخصة وتيسيرا ، فانه لا يفسد العقد استحسانا لانه لما ورد الشرع به دل على انه من باب المصلحة دون المفسدة والقياس وان يفسد لكونه شرطا مخالفا لموجب العقد وقد اخذ الحنفية بالاستحسان .

3. وان شرطا شرطا لا يقتضيه العقد ولم يرد به الشرع ايضا لكنه يلائم العقد ويوافقه نحو ان يشتري شيئا بشرط ان يعطى للبائع كفيلا بالثمن فان لم يكن الكفيل معلوما كان فاسدا لان هذه جهالة تفضي الى منازعة مانعة من التسليم والتسلم وان كان معلوما فالقياس ان يجوز البيع وبه اخذ زفر ، والاستحسان يجوز وهو قول علماء الحنفية وهو الصحيح لان الكفالة ( وكذا الرهن ) شرعت توثيقا للدين فيكون الشرط بمنزلة اشترط الجودة في الثمن فيكون شرطا مقررا لما يقتضيه العقد معنى .

4. وان شرطا شرطا لا يقتضيه العقد ولا يلائمه ولاحدهما فيه منفعة الا انه متعارف جاز استحسانا والقياس ان لا يجوز وهو قول زفر ولكن ابا حنيفة وابا يوسف ومحمدا اخذوا بالاستحسان لتعارف الناس كما في الاستصناع .

5. ولو شرطا شرطا لا يقتضيه العقد ولا يلائمه ولا يتعارفه الناس وفيه منفعة لاحد العاقدين كان اشترى حنطة على ان يطحنها البائع فالبيع فاسد .

وهذا كله مذهب الحنفية :

وقال ابن ابي ليلى : العقد جائز والشرط باطل .

وقال ابن شبرمة العقد جائز والشرط جائز.

وصحح السمرقندي قول الحنفية لان اشتراط المنفعة الزائدة في عقد المعارضة لاحد العاقدين من باب الربا او شبهة الربا وانها ملحقة بحقيقة الربا في باب البيع احتياطا .

وهذا في عقود المعاوضات المالية اما في المعاوضات غير المالية كالنكاح والخلع وفي التبرعات كالهبة فان الشرط يفسد ويظل العقد صحيحا لان الربا لا يتصور في هذه العقود .

6. ولو شرطا شرطا فيه ضرر لاحد العاقدين بان باع ثوبا بشرط ان لا يبيعه ولا يهبه ، ذكر في المزارعة الكبيرة ما يدل على ان العقد بهذا الشرط لا يفسد والشرط باطل لانه ليس لاحد المتعاملين فيه منفعة وروي عن ابي يوسف ان العقد بمثل هذا الشرط فاسد . والصحيح هو الاول ( السمرقندي ، التحفة ، 2 : 69 وما بعدها ، والكاساني ، 5: 168 وما بعدها ).

ومذهب المالكية فيه تفصيل ايضا ذلك ان الشروط عندهم ثلاثة اقسام :

1. الشرط الذي يناقض المقصود من العقد وهو فاسد للعقد ومثاله ان يبيع على ان لا يبيع المشتري المبيع عموما الا من نفر قليل او لا يهب او لا يخرج من البلد .

2. الشرط الذي يقتضيه العقد وهو صحيح كشرط تسليم المبيع .

3. شرط لا يقتضيه العقد ولا ينافيه وهو من مصلحته وهو جائز لازم بالشرط ساقط بدونه مثل ان يبيعه السلعة على رهن او كفيل او الى اجل معلوم وليس في ذلك فساد ولا كراهية لان ذلك كله مما يعود على البيع بمصلحته ولا معارض له من جهة الشرع .

( الخرشي على خليل ، الطبعة الثانية الاميرية ، 5: 8- 82).

ومذهب الشافعية على التفصيل الاتي :

1. ان كان شرطا يقتضيه العقد كالتسليم صح .

2. ان كان شرطا لا يقتضيه العقد ولكن فيه مصلحة كالخيار والاجل لم يبطل لان الشرع ورد به ولان الحاجة تدعو اليه فلا يفسد العقد ويلزم الوفاء بالشرط .

3. ان شرط ما سوى ذلك من الشروط التي نتافي مقتضى العقد بان باع دارا بشرط ان يسكنها مدة بطل العقد لما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم انه نهى عن بيع وشرط .

( الشيرازى المهذب ، طبعة الحلبي 1: 268 وما بعدها والنووي ، المجموع 9/ 363 وما بعدها ).

ومذهب الحنابلة ان الشروط تنقسم الى اربعة اقسام :

1. ما هو من مقتضى العقد كاشتراط التسليم في البيع فهذا وجوده كعدمه لا يفيد حكما ولا يؤثر في العقد .

2. ما تتعلق به مصلحة العاقدين كالاجل والخيار فهذا شرط جائز يلزم الوفاء به .

وقالوا : ولا نعلم في صحة هذين القسمين خلافا .

3. ما ليس من مقتضاه ولا من مصلحته ولا ينافي مقتضاه وهو نوعان :

أ. اشتراط منفعة البائع في البيع ( اي العاقد في المعقود عليه ) وهذا قد مضى ذكره .

ب. اشتراط عقد في عقد نحو ان يبيعه شيئا بشرط ان يبيعه شيئا اخر – فهذا شرط فاسد يفسد به البيع .

4. اشترط ما ينافي مقتضى البيع وهو على ضربين :

1. اشتراط ما بني على التغليب مثل ان يشترط البائع على المشتري عتق العبد – فهل يصح على روايتين : احدهما يصح … وهو مذهب مالك وظاهر مذهب الشافعي .

والثانية الشرط فاسد وهو مذهب ابي حنيفة . اذا حكمنا بفساده فحكمه حكم سائر الشروط الفاسدة وان حكمنا بصحته فاعتقه المشتري فقد وفي بما شرط عليه وان لم يعتقه ففي احد الوجهين يجبر وفي الاخر لا يجبر .

ب. ان يشترط غير العتق مثل ان يشترط ان لا يبيع ولا يهب فهذه وما اشبهها شروط فاسدة وهل يفسد البيع على روايتين . احدهما – وهو المنصوص عن احمد ان البيع صحيح والثانية – ان البيع فاسد وهو مذهب ابي حنيفة والشافعي . وان حكمنا بصحة البيع فلبائع الرجوع نقصه الشرط من الثمن .

وان حكمنا بفساد لم حصل به ملك سواء اتصل به القبض او لم يتصل ولا ينفذ تصرف المشتري فيه ببيع ولا هبة ولا عتق ولا غيره .

( المغني الشرح الكبير 4: 48 وما بعدها و 285 وما بعدها ) وبالمذهب الخنفي واخذ في الفقرة الاولى من هذه المادة 164.

وفي الفقرة الثانية من المادة نص على جواز الشرط الذي فيه نفع لاحد العاقدين او للغير ما لم يمنعه الشارع او يخالف النظام العام او الادب وفي هذه الحالة اي اذا منعه الشارع او خالف النظام العام او الادب يلغو الشرط ويصح العقد اخذا براي ابن ابي ليلى وبراي الحنفية في المعاوضات المالية . اما ما ورد في عجز الفقرة الثانية فقد اعتمد فيه على ما ورد في المادتين 2و3 من المجلة وشرحهما لعلي حيدر وهو موافق لما ورد في القانون المدني العراقي مادة 131- 2 ويوافق حكم المادة الثانية .

انظر اقوال المذاهب المختلفة في ذلك للسنهوري ، مصادر الحق ج 3ص 112 وما بعدها ، وانظر المادتين 321 و 322 من مرشد الحيران .
المذكرة الايضاحية للمادة (165) و (166)
تقدم ان المراد بالمقصد هنا ما يعرف في القانون بالسبب وهو الباعث الدافع الى التعاقد . وقد رؤي تفضيل كلمة المقصد ( على السبب ) لان للسبب في اصول الفقه وفي الفقة الاسلامي معنى اخر غير المراد به عند رجال القانون فرفعا للبس رؤي استعمال كلمة ( مقصد ) على ان يكون المراد بها ما يراد بالسبب عند رجال القانون . وبعد بيان ذلك يستوي التعبير بكلمة ( السبب ) او ( المقصد ).

ويتنازع السبب عاملان متعارضان احدهما استقرار التعامل مما يؤدي الى الاعتداد بالتعبير عن الارادة لا بالارادة ذاتها اي بالارادة الظاهرة دون الارادة الباطنة فلا يقام وزن كبير للسبب . وثانيهما العوامل الادبية والخلقية والدينية مما يجعل محلا للاعتداد بالباعث الذي تقاس به شرف النوايا وطهارتها ونجد احد هذين العاملين يتغلب في بعض المذاهب والاخر هو الغالب في المذاهب الاخرى ففي المذهب الحنفي والشافعي تختفي نظرية السبب تحت ستار من صيغة العقد والعبير عن الارادة ويختلط السبب بالمحل فلا يعتد بالسبب اي الباعث على التعاقد الا حيث يتضمنه التعبير عن الارادة فان لم يتضمنه التعبير عن الارادة لم يعتد به وهو مسلك الفقه الالماني .

وفي المذهب المالكي والحنبلي تظهر العوامل الادبية والخلقية والدينية فيعتد بالباعث ولو لم يتضمنه التعبير عن الارادة اي ولو لم يذكر في العقد ويكون العقد صحيحا او باطلا تبعا لما اذا كان هذا الباعث مشروعا او غير مشروع وهو ما ذهب اليه الفقه اللاتيني .

وفي الفقه الحنفي والشافعي يعتد بالسبب اي الباعث اذا تضمنته صيغة العقد او التعبير عن الارادة فلا تجوز اجازة الاماء للزنا ( الكاساني 4: 19) ولو اشترى قمرية على انها تصوت او طيرا على انه يجىء من مكان بعيد او كبشا على انه نطاح او ديكا على انه مقاتل فالبيع فاسد عند ابي حنيفة رحمه الله وهو احدى الروايتين عن محمد رحمه الله ….. لان هذه صفات يتلهى بها عادة والتلهي محظور ، فكان هذا شرطا محظور فيوجب فساد البيع …. ولو اشترى جارية على انها مغنية على سبيل الرغبة فيها فالبيع فاسد لان التغنية صفة محظور لكونها لهوا فشرطها في البيع يوجب فساده ولو اشترى جارية على انها مغنية على وجه اظهار العيب جاز البيع لان هذا بيع بشرط البراءة عن هذا العيب فصار كما لو باعها بشرط البراءة عن عيب اخر فان وجدها لا تغني لا خيار له لان الغناء في الجواري عيب فصار كما لو اشترى على انه معيب فوجده سليما ( الكاساني 5: 169 وانظر الزيلعي 5: 125 ) وفي الخانية ( رجل استأجر فحلا لينزيه لا يجوز ذلك ولا اجر فيه ، وكذا النائحة والمغنية وان استأجر المسلم ذميا ليبيع له خمرا او ميتا او دما لا يجوز … ولو استاجر رجلا لينحت له اصناما او ليزخرف له بيتا بالتماثيل فلا اجر له ، كما لو استأجر نائحة او مغنية ( الخانية 2: 322) .

ويلاحظ ان السبب متميز عن المحل فقد يكون المحل مشروعا في ذاته ولكن السبب يكون غير مشروع فاذا كان السبب ظاهرا في صيغة العقد فانه يعتد به ويكون العقد باطلا من ناحية السبب لا المحل ومن امثلة ذلك اجازة الشخص على القيام بعمل واجب عليه لا يجوز ففي جامع الفصولين ( 1 : 248) او الاجارة على عمل يجب عليه لم تجز ” وفي القدوري ص 96 ” ان استاجرها وهي زوجته او معتدته لترضع ولدها لم يجز لان الارضاع مستحق عليها ديانة ( انظر الزيلعي3 : 62 – 63 والخانية 2 : 322 ) .

اما اذا لم تتضمن صيغة العقد السبب بمعنى الباعث فلا يعتد به ويكون العقد صحيحا مستقلا عن السبب .

ففي الام ( 3: 65) ( اصل ما اذهب اليه ان كل عقد كان صحيحا في الظاهر لم ابطله بتهمة ولا بعادة بين المتبايعين واجزته بصحة الظاهر واكره لهما النية اذا كانت النية لو اظهرت كانت تفسد البيع . كما اكره للرجل ان يشتري السيف على ان يقتل به ولا يحرم على بائعه ان يبيعه ممن يراه انه يقتل به ظلما لانه قد لا يقتل به ولا افسد عليه هذا البيع وكما اكره للرجل ان يبيع العنب ممن يراه انه يعصر خمرا ولا افسد عليه البيع اذا باعه اياه لانه باعه حلالا وقد يمكن الا يجعله خمرا ابدا وفي صاحب السيف الا يقتل به احدا ابدا ).

وفي مختصر البلعاوي ( صفحة 28) من كان له عصير فلا باس عليه بيعه وليس عليه ان يقصد بذلك الى من يأمنه ان يتخذه خمرا دون ان يخاف ذلك عليه لان العصير حلال فبيعه حلال كبيع ما سواه من الاشياء الحلال مما ليس على بائعها الكشف عما يفعله المشتري فيها ( وانظر الكاساني 4: 176و 189و 190 . والخانية 2: 322 وما بعدها والزيلعي ص 124 وما بعدها ).

اما الفقه الحنبلي والفقه المالكي فيعتد بالباعث سواء ذكر في العقد او لم يذكر ما دام انه معلوم من الطرف الاخر فان كان الباعث مشروعا فالعقد صحيح وان كان غير مشروع فلا يصح العقد – قال ابن القيم في اعلام الموقعين 3: 96 – 98 هل الاعتبار بظواهر الالفاظ والعقود وان ظهرت المقاصد والنيات بخلافها ام للقصود والنيات تأثير يوجب الالتفات اليها ومراعاة جانبها وقد تضافرت ادلة الشرع قواعده على ان القصود في العقود معتبرة انها تؤثر في صحة العقد وفساده وفي حله وحرمته بل ابلغ من ذلك وهي انها تؤثر في الفعل الذي ليس بعقد تحليلا وتحريما فيصير حلالا تارة وحراما تارة باختلاف النية والقصد كما يصير صحيحا تارة وفاسدا تارة باختلافها .

وهذا كالذبح فان الحيوان يحل اذا ذبح لاجل الاكل ويحرم اذا ذبح لغير الله …. وكذلك الرجل يشتري الجارية ينوي ان تكون لموكله فتحرم على المشتري وينوي انها له فتحل له وصورة الفعل والعقد واحدة وانما اختلفت النية والقصد …. وكذلك عصر العنب بنية ان يكون بينة ان يكون خمرا معصية ملعون فاعله على لسان رسول الله صلى الله عليه وسلم وعصره بنية ان يكون خلا او دبسا جائز وصورة الفعل واحدة . وكذلك السلاح يبيعه الرجل لمن يعرف انه يقتل به مسلما حرام باطل لما فيه من الاعانة على الاثم والعدوان واذا باعه لمن يعرف انه يجاهد به في سبيل الله فهو طاعة وقربة . وفي الحطاب (4: 267) ( بيع العنب لمن يعصره خمرا وبيع ثياب الحرير ممن يلبسها غير جائز ) وكذا بيع ارض بقصد بناء كنيسة او بيع خشب بقصد صنع صليب او شراء عبد بقصد ان يكون مغنيا لا يجوز ( انظر الحطاب 4: 267 وما بعدها . والمدونة الكبرى 11: 62 وما بعدها وانظر الشعراني ، والميزان الكبرى 2: 74 وما بعدها والقواعد لابن رجب صفحة 321- 322).

ويقترب من المذهب الحنبلي فيما نحن بصدده الزيدية ( انظر المنتزع المختار 3: 19 – 20 ) والجعفرية ( انظر مفتاح الكرامة 4: 37) واهل الظاهر ( المحلي 9: 29-30) وفي الاخير 🙁 ولا يحل بيع شيء ممن يوقن انه يعصى الله به او فيه وهو مفسوخ ابدا ، كبيع كل شيء ينبذ او – يعصر ممن يوقن انه يعمله خمرا وكبيع الدراهم الردئية ممن يوقن انه يدلس بها وكبيع الغلمان ممن يوقن انه يفسق بهم او يخصيهم وكبيع المملوك ممن يوقن انه يسئ ملكيته او كبيع السلاح او الخيل ممن يوقن انه يعدو بها على المسلمين ، او كبيع الحرير ممن يوقن انه يلبسه …)

وبراي الحنابلة ومن حذا حذوهم اخذ المشروع فاشترط ان يكون للعقد سبب او مقصد وان يكون هذا السبب ( المقصد ) له مشروعا اي يقره الشارع فاذا قصد به منفعة غير مشروعة لم يصح العقد والحنابلة يفرقون بين الفاسد والباطل ويترتب على الاخذ برايهم ان يكون العقد باطلا اذا فقد المقصد المشروع . والمقصود – بالسبب الغاية او الغرض المباشر المقصود في العقد اي الذي دفع المتعاقدين الى عقده .

ويشترط ان يكون السبب ( المقصد ) موجودا ومستمرا حتى يتم تنفيذ العقد فمن استأجر مرضعة لولده فمات الولد او استغني عن الرضاعة ففي هذه الحالة يصبح السبب غير قائم وتكون النتيجة انفساخ العقد وانتهاء لزوال سببه ( الكاساني 4: 222 – 223 . والزيلعي 3: 62- 63 ومجموعة الرسائل والمسائل لابن تيمية 5: 224 وما بعدها ).
ومن تطبيقات ذلك ما ذكره ابن رجب من ان الزوجة اذا وهبت مهرها لزوجها كان لها الرجوع في الهبة اذا طلقها لزوال سببها وهو طلب استدامة الزواج بينهما وقد زال كما نص عليه الامام احمد في بعض ما روي عنه ( ابن رجب ) القواعد صفحة 321- 322) .
كما يشترط ان يكون السبب مشروعا فان لم يكن كذلك لا يصح العقد وان كان المحل مباحا شرعا ، من امثلة ذلك بيع عصير العنب ممن يعلم البائع انه سيتخذه خمرا ، وبيع السلاح لمن يقطع به الطريق او لاهل الفتنة وبيع ادوات القمار ، وتأجير دار لمن يعدها للدعارة فكل هذه العقود غير صحيحة في راي جمع كثير من الفقهاء لعدم شرعية السبب الذي يقصده المشتري ( انظر المحلى 9: 29- 30 والحطاب 4: 263 وما بعدها ).
وفيما يتعلق باثبات السبب فثمة قاعدتان اساسيتان :
اولاهما : افتراض توافر السبب المشروع ولو اغفل ذكره في العقد الى ان يقوم الدليل على خلاف ذلك حملا لحال المتعاملين على الصلاح ويكون عبء اثبات عدم وجود السبب او عدم مشروعيته على عاتق من يدعي ذلك .
وثانيهما : افتراض مطابقة السبب المذكور في العقد للحقيقة الى ان يقام الدليل على صوريته فاذا اقيم هذا الدليل وجب على الطرف الاخر اثبات توافر سبب حقيقي تلحق به صفة المشروعية .
ويلاحظ ان الوارد في الفقرة الثانية هو في الواقع قرينة قانونية يجوز اثبات عكسها وعلى ذلك يجوز اثبات العكس بالبينة سواء اريد ان السبب غير مشروع او ان السبب لا وجود له . وتراجع المادتان 267و 305 من مرشد الحيران وهي تقابل المواد 132 عراقي و 137 مصري و 138 سوري ومشروع اردني .
العقد الصحيح ينعقد في الحال سببا لحكمه فترتب عليه اثارة بمجرد انعقاده ، فلا تتأجل ، سواء أكان مطلقا بشرط ما لم يكن معلقا بشرط او مضافا الى زمن مستقبل ، وما لم يكن غير نافذ بان كان موقوفا .
انظر المادة 311 من مرشد الحيران والمادة 108 من المجلة وشرحها لعلي حيدر وتقابل المادة 133 عراقي .
المذكرة الايضاحية للمادة (168)
يمكن ارجاع العناصر الجوهرية في العقد الى جهات ثلاث :
اولا : صيغة العقد او التعبير عن الارادة ويتم ذلك بايجاب وقبول متطابقين في مجلس العقد وهذا التعبير عن الارادة هو ركن العقد بل هو الركن الوحيد كما يقول صاحب البدائع .
وينطوي هذا الركن على عنصرين :
1. تطابق الايجاب والقبول اي التراضي .
2. اتحاد مجلس العقد .
يضاف الى ذلك القبض في بعض العقود والشكل في بعض .
ثانيا : العاقدان : والتعبير عن الارادة يفترض بطبيعة الحال شخصا يصدر عنه هذا التعبير . ولا يعتد بالتعبير الا اذا صدر عن تمييز اي عن عقل فالطفل غير المييز والمجنون والمعتوه والمريض والسكران الى حد فقد التمييز وغيرهم ممن عدموا التمييز لا يتعد بتعبيرهم واذا صدر من احدهم تعبير عن الارادة فهذا التعبير لا وجود له شرعا مهما يكن له من وجود من حيث الواقع .
والعقد يفترض حتما وجود عاقدين احدهما يصدر منه الايجاب والاخر يصدر منه القبول فالعقد لا يتم بارادة منفردة بل بارادتين متطابقتين .
ومن ثم يمكن ان نستخلص من هذه الجهة الثانية عنصرين اخرين للعقد هما :
1. التفرد . 2. العقل اي التمييز .
ثالثا : المعقود عليه او محل العقد . ويشترط فيه : 1. ان يكون موجودا او ممكنا اي مقدور التسليم . و 2. ان يكون معينا او قابلا للتعين .3. ان يكون صالحا للتعامل فيه اي مالا متقوما مملوكا .
فاذا توافرات للعقد هذه العناصر السبعة وهي : 1. مطابقة القبول للايجاب .و2. اتحاد مجلس العقد .3. تعدد العاقد .4. العقل او التمييز . و 5. محل مقدور التسليم . و6. محل معين او قابل للتعين . و7. محل صالح للتعامل فيه اي مال متقوم مملوك يضاف اليها ان يقصد بالعقد منفعة مشروعة او (السبب المشروع ) وان يتحقق القبض او الشكل اذا لزم هذا او ذاك للانعقاد فان العقد يكون قد اجتمع له ركنه وشرائطه اما اذا تخلف عنصر منها فان العقد لا ينعقد ويكون باطلا .
والعقد الباطل لا وجود له من حيث الصورة فقط فليس له وجود شرعي ومن ثم فهو عدم والعدم لا ينتج اثرا فالعقد الباطل لا حكم له اصلا لان الحكم للموجود ولا وجود لهذا العقد الا من حيث الصورة ( الكاساني 5: 305) . ففي البيع الباطل لا يملك المبيع ولو بالقبض وفي الاجارة الباطلة لا يجب الاجر كما اذا استأجر احد الشريكين شريكه لحمل طعام مشترك وفي الرهن لا يتعلق به الضمان ولا يملك الحبس للمدين كما لو رهن شيئا باجر نائحة او مغنية ( ابن نجيم الاشباه والنظائر صفحة 185).
ويترتب على ما تقدم ان احد العاقدين لا يملك جبر الاخر على تنفيذ . واذا نفذ العاقد باختياره سواء اعلم بالبطلان ام لم يعلم به كان له ان يسترد ما سلمه تنفيذا للعقد ( انظر الخانية على هامش الهندية 2: 233).
ولكن قد يترتب على العقد الباطل اثر كتصرف شرعي ولكن كواقعة مادية . فاذا قبض المشتري في البيع الباطل المبيع وهلك في يده كان مضمونا عليه في احد الرأيين عند الحنفي ( الكاساني 5: 305 وابن الهمام فتح القدير 5: 187 – 188 وابن عابدين ، رد المحتار 4: 163 وابن نجيم . البحر 6: 72 والزيلعي 4: 44 وكذا في مذهب مالك ( الحطاب 4: 38 والخرشي 5: 85- 93 ) . ولزواج الباطل ( وهو والفاسد سيان عند الحنفية ) اذا اقترن بالدخول على الزوجة . تترتب عليه اثار كواقعة مادية كدرء الحد وثبوت النسب ووجوب العدة والمهر ( الكاساني 5: 335).
ولكل ذي مصلحة ان يتمسك بالبطلان فلكل من العاقدين يتمسك به ضد المتعاقد الاخر فلا ينفذه ، وضد الغير كالشفيع . ولغيرهما كذلك فالمرتهن له ان يتمسك ببطلان البيع الصادر من الراهن للعين المرهونة وللمستأجر ان يتمسك ببطلان البيع الصادر من المؤجر للعين المؤجرة . وكذا ورثتهما فاذا مات من صدر منه بيع باطل دخلت العين المبيعة في تركته وجاز لورثته ان يتمسكو ببطلان البيع . بل يجوز للقاضي ان يقضي ببطلان العقد من تلقاء نفسه ولو لم يطلب ذلك احد .
والعقد الباطل لا تلحقه الاجازة لان لاجازة لا ترد على المعدوم وكل ما يمكن عمله هو ان يعاد العقد من جديد والفرق واضح بين اجازة العقد وعمل العقد من جديد .
وقد رؤي النص على عدم سماع دعوى البطلان اذا مضت خمس عشرة سنة على العقد استقرارا للمعاملات وقد رؤي في تحديد هذه المدة اتساقها مع التقادم الطويل المكسب للملكية . واذا كان القانون المدني المصري في المادة 141 ( والسوري والمشروع الاردني في المادة 142) نص على انه ( تسقط دعوى البطلان بمضي خمس عشرة سنة من وقت العقد ) فانه قد رؤي في المشروع ان يكون النص على عدم سماع الدعوى لا على ( سقوط ) دعوى البطلان . عملا بالمادتين 1660 و 1801 من المجلة وشرحها لعلي حيدر. وتراجع ايضا المادة 110من المجلة وشرحها لعلي حيدر والمادة 313من مرشد الحيران .
تناولت هذه المادة مسالة ( انتقاص العقد ) بتعبير رجال القانون وهي تضم صورتين :
اولاهما : صورة ما اذا بطل العقد ي شق منه وصح في شق منه وصح في شق , فهل يبطل العقد في الشقين جميعا ام ينفذ في النافذ ويقف في الشق الموقوف على الاجازة فان اجيز نفذ الكل وان لم يجز بطل في الشق الموقوف فقط .
مثال الصورة الاولى ان يبيع شخص بعقد واحد حرا وعبدا او شاة ذكية واخرى ميتة .
ومثال الصورة الثانية ان يبيع شخص اخر بعقد واحد عبدا يملكه وعبدا لا يملكه او بيع احد الشريكين كل الدار المشتركة بينهما دون ان يكون نائبا عن الاخر في بيع نصيبه .
في المذهب الحنفي تفصيل :
ففي الصورة الاولى خلاف بين ابي حنيفة وصاحبيه : فعند ابي حنيفة يبطل العقد فيهما مطلقا وعند الصاحبين : ان بين ثمن كل واحد منهما جاز في الشق الصحيح والا فلا . لابي حنيفة ان الصفقة متحدة فلا يمكن وصفها بالصحة والفساد فتبطل وهذا لان الحر والميتة لا يدخلان في العقد , لعدم شرطه وهو المالية و فيكون قبول العقد في الحر والميتة شرطا لجواز العقد في العبد والذكية فيبطل , وعندهما اذا بين ثمن كل واحد منهما صار صفتين فيقتدر الفساد بقدر المفسد بخلاف ما اذا لم يسم لكل واحد ثمنا لانه يبقى بيعا بالحصة ابتداء وهو لا يجوز .
وفي الصورة الثانية خلاف بين ابي حنيفة وصاحبيه من ناحية وزفر من ناحية اخرى فعند زفر لا يصح لان محل العقد المجموع , ولا يتصور ذلك لانتقاء المحية في شق منه , وقد جعل قبول العقد فيه شرطا لصحة العقد في الشق الاخر , فيفسد كما هو الشان في الصورة الاولى وعندهم العقد فيما يخص ملكه نافذ , وفيما يخص ملك الغير مووقوف .
والفرق بين الصورتين عند ابي حنيفة مطلقا , وعند صاحبيه اذا لم يفصل الثمن , وانه فيالصورة الثانية يدخل الشق الذي وقف العقد فيه في العقد ثم ينقض في حقه فينقسم الثمن عليهما حالة البقاء ووهو غير مفسد اما في الصورة الاولى فلا يدخل الشق الذي بطل العقد فيه , وفي العقد اصلا فلو اجيز البيع فيما ضم اليه لكان بيعا بالحصة ابتداء فلا يجوزلجهالة الثمن عند العقد ( الزيعلي 4: 60 – 61 والسرخسي المبسوط 13: 3- 5 وابن نجيم البحر 6: 90 – 91 والهندية 3: 131- 133 ) .
وفي المذاهب الاخرى تفصيل وخلاف مع جواز مبدا الانتقاص .
تراجع في المذهب الملكي : ابن جزى , والقوانين الفقهية 260 وفي المذهب الشافعي , الشيرازي , المذهب 1: 269 والغزالي , والوجيز 1: 140 وفي المذهب الحنبلي , المغني 4: 291 – 293 . وصادر الحق 4: 151 – 157 ) .
وقد رؤي الاخذ في المشروع براي الصاحبين سواء في حالة بطلان شق من العقد وتوقف النفاذ في شق منه .
وراي الصاحبين يوافق في الصورة الاولى بطلان صورة العقد في شق منه , راي الامام ابي حنيفة اذا لم يبين العوض لكل شق , ويخالفه اذا بين عوض كل شق حيث يرى الامام ان العقد كله يبطل , ويريان انه يصح في هذا الشق بقسطه من الثمن وفي الصورة الثانية صورة توقف النفاذ في شطر من العقد , ويوافق رايهما راي الامام ويخالف راي زفر على ما تقدم .
وفي القانون المدني المصري نص في المادة 143 انه ( اذا مان العقد في شق منه باطلا او قابلا للابطال , فهذا الشق وحده هو الذي يبطل , الا اذا تبين ان العقد ما كان ليتم بغير الشق الذي وقع باطلا او قابلا للابطال فيبطل العقد كله ) ( المادة 144 من القانون المدني السوري ومن المشروع الاردني ) وتطبيقا لذلك : قسمة اعيان بعضها موقوف ووبعضها مملوك تقع باطلة فيما يتعلق بالموقوف وتبقى صحيحة فيما يتعلق بالمملوك , وهذا ما لم يثبت من يطعن في القسمة كلها انها ما كانت لتتم في المملوك دون الموقوف .
فنظرية انتقاص العقد – كما يسميها رجال القانون- معروفة في الفقه الاسلامي ولكن المعيار فيه موضوعي بخلاف المعيار في القانون فهو ذاتي ذلك انه في القانون نبحث في نية المتعاقدين لنعرف هل كانا يريدان ان يتم العقد بغير الشق الذي وقع باطلا او كانا لا يريدان ذلك . ففي الحالة الاولى ينتقص العقد , وفي الحالة الثانية يبطل العقد كله , فالمسالة اذن مردها الى نية العاقدين وهذا معيار ذاتي , اما الفقه الاسلامي فالمعيار فيه موضوعي وهو بيان العوض لكل شطر او عدم بيانه سواء كان شق العقد الذي يراد انتقاصه باطلا او موقوفا على ما تقدم ( وكذا في حالة الفساد على ما نص عليه في العقد الفاسد ) .
وقد نص في القانون المدني العراقي في المادة 139 انه ( اذا كان العقد في شق منه باطلا فهذا الشق وحده هو الذي يبطل , اما الباقي من العقد فيظل صحيحا باعتباره عقدا مستقلا الا اذا تبين ان العقد ما كان ليتم بغير الشق الذي وقع باطلا . فقصر الحكم على حالة البطلان مخالفا في ذلك حكمالقانون المصري الذي شمل حالتي البطلان والقابلية للابطال لانه ليس في القانون العراقي 0 العقد القابل للابطال ) .
ووافق القانون المصري وخالف الفقه الحنفي اذ حعل المعيار ذاتيا وهو نية العاقدين .
العقد الفاسد مرتبة من مراتب البطلان لا يعرفها الا الفقه الحنفي والزيدي , اما المذاهب الثلاثة الاخرى ( والامامية ) فلا تميز بين العقد الفاسد والعقد الباطل , فكلاهما عقد باطل تدعوه تارة بالباطل وطورا بالفساد .
والفقه الحنفي بين البطلان والفساد على الوجه الاتي :
ان العناصر السبعة يضاف اليها المقصدد وهو ما يسمى في القانون ( بالسبب ) والقبض او الشكل التي تقدم ذكرها مطلوبة لانعقاد العقد ولكنها لا تكفي لصحة بل يجب ان تضاف الى هذه العناصر اوصاف معينة وجودها ضرورة لصحة العقد .
اما تطابق الايجاب والقبول واتحاد مجلس العقد وعنصر التعدد فهي عناصر كاملة بذاتها وليست في حاجة الى وصف يكملها .
اما عنصر التمييز الذي يقوم عليه التراضي فيجب ان يكمله وصف لازم لصحة العقد او نفاذه ( على الخلاف ) هو خلو الرضا من الاكراه بقيت العناصر الثلاثة التي ترجع الى محل العقد وهي :
1. ان يكون المحل موجودا مقدوور التسليم وهذا العنصر في حاجة كي يكمل الى وصفين .
– فالوجود يجب الا يدخله الغرر والعقد الذي ينطوي على غرر يكونن فاسدا .
– والقدرة على التسليم يكملها ان تكون هذه القدرة من غير ضرر فان كان المحل مقدور التسليم ولكن في تسليمه ضرر انعقد العقد فاسدا للضرر الذي يترتب على التسليم .
2. ان يكون المحل معينا او قابلا للتعيين وهذا العنصر ايضا في حاجة الى وصف يكمله هو نفس الوصف الذي يكمل وجود المحل وهوانتقاء الغرر فيجب ان يكونالمحل خاليا من الغرر في وجوده وفي تعيينه .
3. ان يكون المحل صالحا للتعامل فيه وهذا العنصر في حاجة الى وصفين يكملانه هما .
– ان يكون المحل خاليا من الشرط الفاسد .
– ان يكون خاليا من الربا .
فالاسباب التي تجعل العقد فاسدا في المذهب الحنفي بالرغم من انعقاده خمسة هي 1. الاكراه ( على راي وقد اخذ المشروع راس زفر انه يوقف ننفاذ العقد )
2. الغرر 3. الضرر الذي يصحب التسليم 4. الشرط الفاسد 5. الربا .
وهذه الاسباب تجعل العقد باطلا في المذاهب الاخرى .
3. والعقد الاسد وان كاك منعقدا الا انه عقد منهي عنه والاصل فيه انه لا يتنج اثرا ومن ثم لا تلحقه الاجازة ويجوز لكل من المعاقدين ان يتمسك بفسخه بل يجب فسخه .
ولا يحتاج الفسخ الى قضاء القاضي و ويكفي ان يقول احد العاقدين فسخت او نقضت او رددت او اية عبارة في هذا المعنى فينفسخ العقد وليس من الضروري ان يكون الفسخ بالقول فاي فعل يدل على نية الفسخ يكفي كما لو استأجر المشتري المبيع منالبائع او باع البائع المبيع من مشتري اخر .
وكل ما يشترط لصحة الفسخ عند الي حنيفة ومحمد ان يكون بمحضر من العاقد الاخر . اما عند يوسف فالفسخ جائز حتى في غيبة العاقد الاخر و والسبب في ان الفسخ يتم دون حاحة الى قضاء به ان العقد الفاسد انما استحق الفسخ حقا لله عز وجل لما في الفسخ منت رفع الفساد حق الله تعالى على الخلوص فيظهر في حق الكل , فكان فسخا في حق الناس كافة , فلا تقف صحته على القضاء ولا على الرضا ( الكاساني 5:300 ) .
وقد رؤي في المشروع الاخذ بالمقصود من راي ابي حنيفة ومحمد ووهو الام الطرف الاخر بالفسخ كي يكون على بينة من الامر .
واذا مات احد العاقدين , كان لورثته حق الفسخ مكانه لان الثابت للوارث عين ما كان للمورث . وانما هو خلفه قائم مقامه, ويفسخ البائع في مواجهة ورثة المشتري كما يفسخ المشتري في مواجهة ورثة البائع .
هذا قبل التنفيذ اما بعد التنفيذ , كالقبض باذن البائع في البيع الفاسد فيجب التمييز بين حالتين : اما ان يكون الفساد راجعا الى البدل واما ان يكون راجعا الى غير البدل مما هو ليس في صلب العقد كشرط فاسد .
فان كان راجعا الى البدل كالبيع بالخمر والخنزير كان لكل من العاقدين حق الفسخ كما كان ذلك لهما قبل القبض , لان الفساد الراجع الى البلد . بتعبير الكاساني – فساد في صلب العقد , الا ترى انه لايمكن تصحيحه بخلاف هذا المفسد لما انه لا قوام للعقد الا بالبلدين فكان الفساد قويا فيؤثر في صلب العقد بسلب اللزوم عنه , فيظهر عدم اللزوم في حقهما جميعا ( الكاساني 5: 300 ) .
وان كان راجعا الى شرط فاسد , قد اختلف الراي :
فراي يذهب الى ان كلا من العقدين يملك حق الفسخ ايضا كما في الحالة الاولى : وراي اخر يذهب الى ان صاحب المنفعة في الشرط وحده هو الذي يملك الفسخ , فان اسقط شرطه زال سبب الفساد وانقلب العقد صحيحا ولا يملك الطرف الاخر فسخ العقد .
وقيل القول الاول قول ابي حنيفة وابي يوسف رحمهما الله والقول الثاني قول مح-مد رحمه اللله ( الكاساني 5: 300 ) .
ويخلص مما تقدم في حق العاقدين في فسخ العقد الفاسد انه اذا كان الفساد في صلب العقد كان لكل من العاقدين فسخه الا اذا زال المفسد بتراضيهما وبعد القبض يستقل بالفسخ من له منفعة في الشرط على قول محمد واما على قول ابي حنيفة وابي يوسف فلكل من العاقدين حق الفسخ الى ان ينزل صاحب الشرط عن شرطه , قال فتح القدير ( 5: 231 ) ( اذا كان الفساد في صلب العقد .. فيملك كل فسخه , وان كان الفساد بشرط زائد , كالبيع على ان يقرضه ونحوه اة الى اجل مجهول , فلكل واحد يملك فسخه قبل القبض , واما بعدالقبض فيستقل من له منفعة الشرط والاجل بالفسخ كالبائع في صورة الاقراض والمشتري في الاجل بحضرة الاخر دون من عليه عند محمد وعندهما لكل منهما حق الفسخ لانه مستحق حقا للشرع فانتقى اللزوم عن العقد ) وانظر ايضا الفتاوي الخانية 2 : 167 ) .
وقد رؤي في المشروع الاخذ براي من يجعل الفسخ لكل من العاقدين .
3 . ولا يجوز لاي منو العاقدين النزول عن حق الفسخ لان العقد الفاسد لا ترد عليه الاجازة كما تقدم فاذا اسقط عاقد حقه في الفسخ او اجاز العقد صراحة او ضمنا ,فانه يستطيع بالرغم من ذلك ان يفسخ العقد , ولا يتعد لا باسقاطه حقه في الفسخ ولا باجازته للعقد . ووفي ذلك يقول الكاساني 5 : 301 : ( الفسخ فس البيع الفاسد لا يبطل بصؤيح الابطال والاسقاط , بان يقول ابطلت واسقطت او اوجبت البيع او الزمته , لان وجوب الفسخ ثبت حقا لله تعالى دفعا للفساد لله تعالى خالصا لا يقدر العبد على اسقاطه مقصودا ) .
واذا كان العقد الفاسد يستحق الفسخ فانه يستحقه لغيره لا لعينه حتى لو امكن دفع الفساد بدون فسخ العقد لا يفسخ وينقلب صحيحا , مثل ذلك ان يكون الفساد لجهالة الاصل , فاما ان يعينه العاقدان قبل انفضاض مجلس العقد اي قبل ان يتمكن الفساد واما ان يسقطاه اصلا بعد انفضاض مجلي العقد وتمكن الفساد , فيزول المفسد في الحالتين وبنقلب العقد صحيحا , وكذلك يجوز تصحيح العقود الربوية بازالة الربا عنها . وتصحيح العقود المقترنة بشروط فاسدة باسقاط هذه الشروط . ,كذلك ببيع ما في تسليمه ضرر اذا نزعه البائع او قطعه وسلمه الى المشتري قبل ان يفسخ المشتري البيع انقلب العقد صحيحا واجبر المشتري على الاخذ لان المانع قد زال , هذا اذا كان التصحيح حكما كما هو الامر في الامثلة السابقة اما اذا كان الفساد راجعا الى البدل نفسه بان كان الثمن مثلا خمرا او خنزيرا فقد تمكن الفساد في صلب العقد ويبقي العقد فاسدا غير قابل للتصحيح ولو باتفاق العاقدين .
4. ولا يترتب على العقد الفاسد اثر الا ما يرتبه القانون , فلا يجبر العاقد على التنفيذ فاذا كان العقد الاسد بيعا فان المشتري لا يستطيع اجبار البائع على تسليم المبيع ولكن البائع يستطيع باختياره واذنه انن يجعل المشتري يقبض المبيع قبضا صحيحا ز
ويجب ان يكون التنفيذ باذن العاقد الاخر , فاذا كان العقد بيعا فلا يصح القبض بغير اذنه , بان بنهي المشتري القبض او بان يقبض المشتري المبيع بغير محضر منه ودون اذذنه فان لم ينهه ولا اذن له في القبض صريحا فقبض المشتري المبيع بحضرة البائع دون ان ينهاه عن القبض يكون اذنا دلالة فيعتد بالقبض .والراي المشهور انه لا بد من الاذن الصريح والا كان القبض غير صحيح ( الكاساني 5: 304 – 305 ) .
ولا يشترط اذن البائع اذا قبض المشتري المبيع في مجلس العقد ولم يمنعه البائع من قبضه لان البيع تسليط منه على القبض , فاذا قبضه بحضرته قبل الافتراق ولم ينهه كان بحكم التسليط السابق ( الخانية 2 : 169 . وفتح القدير , 5: 230 والزيلعي 4: 61 والبحر 6: 92 ) .
ولا يرتب على العقد الفاسد اثر قبل القبض فالبيع الفاسد مثلا لا يترتب عليه اثر قبل القبض , فاذا حصل القبض باذن البائع ثبت الملك للمشتري في المبيع في الجملة ولكنه ملك من نوع خاص فهو ليس ملكا مطلقا كالملك الذي يفيه العقد الصحيح بل هو ملك يستحق الفسخ , ومضمون بالقيمة لا بالمسمى , ويفيد انطلاق التصرف دون اللانتفاع بعين المملوك اما التصرف الذي فيه انتفاع بعين المملوك , كاكل الطعام ولبس الثوب وركوب الدابة وسكنى الدار والاستمتاع بالجارية , فلا يحل .
وفي بعض نصوص الفقه الحنفي ما يؤكد ان المشتري بعقد فاسد يملك العين بعد التصرف كما يملك التصرف فيها وفي بعضها ما يبرر ان المشتري بعد القبض انما يملك التصرف دون العين وان الملك الذي ينتقل اليه بالقبض هو ملك خبيث لا يفيد اطلاق الانتفاع بعين المملوك .
( انظر ابن نجيم , الببحر الرائق 6: 92 – 93 ) ( والكاساني 5: 304 ) .
والملك الذي ينتقل الى المشتري بالقبض هو ملك من نوع خاص اذ انه مستحق الفسخ مضمون بالقيمة لا يفيد حل الانتفاع بعين المملوك ولكنه يفيد في امرين :
اولاهما : اذا تصرف المشتري في المبيع المقبوض بعقد فاسد ببيع او هبة او صدقة بطل حق الفسخ وانتقل الملك المشتري الثاني او للموهوب او المتصدق عليه ولا يستطيع البائع ان بسترد المبيع من تحت يد احد من هؤلاء كما كان يستطيع استرداده من المشتري ولكنه لا يرجع على المشتري بالثمن بل بالقيمة ( يراجع الكاساني 5: 300 – 302 وابن نجيم , البحر 6: 93 – 95 ) .
وثانيهما : اذا تغير المبيع المقبوض في بيع فاسد بالزيادة او النقص او في الصورة فتارة يمنع الفسخ وتارة لا يمنع على تفصيل ليس هنا محله .
( فتح القدير 5: 231 و 235 – 236 : والزيلعي 4: 62 والبحر 6: 93 و 96 والكاساني 5: 302 – 304 ) وتراجع المادة 109 من المجلة وشرحها لعلي حيدر والمادة 312 من مرشد الحيران .
. قال الكاساني ( 5: 148 و 155 ) انه يشترط لنفاذ العقد الملك او اولاية وان لايكون في المبيع حق لغير البائع وقال في الفتاري الهندية ( 3 : 3 ) ان شرائط النفاذ نوعان : احداهما الملك او الولاية والثاني ان لا يكون في المبيع حق الغير البائع فان كانلا ينفذ كالمرهون والمستأجر .
2. وباستقراء التصرفات الموقوفة يتبين انها اما تصرفات في مال الغير او تصرفات في مال النفس وفي التصرفات في مال الغير اما ان يكون المنصرف لا يكلك ولاية التصرف اصلا واما ان يملكها ولكنه خالف الحدود المرسومة له وهذا الخلاف اما ان يكون من حيث الاشخاص او من حيث الموضوع في التصرفات في مال النفس , واما ان يكون المتصرف ناقص الاهلية او شاب ارادته اكراه على راي زفر واما ان يكون كاملها ولكن تعلق بالمال المتصرف فيه حق الغير .
فبالنسبة لمال الغير :
اما ان المتصرف لا يملك اصلا واما انه يملكه ولمن خرج عن الحدود المرسومة له .
أ . تصرف من لا يملك التصرف اصلا : لا يملك التصرف اصلا الفضولي والمرتد على خلاف فيه .
1. الفضولي : اذا تصرف الشخص في مال غيره بدون ولاية له يكون العقد غير نافذ وهذا هو الفضولي , فالفضولي هو من يتصرف بدون اذن شرعي في حق غيره ( التنوير 4: 141 , والبحر 6: 160 ) والفرض انه يتصرف في مال غيره احساب صاحبه لا لحساب نفسه والا كان غاضبا وتصرفاته موقوفة بالشروط الاتية :
– ان يكون ما صدر عن الفضوولي تصرفا شرعيا .
– الا يجد التصرف نفاذا في حق العاقد نفسه لان الاجزة تلحق الموقوف لا النافذ وعلى هذا يخرج الشراء للغير اذ ينفذ للمشتري ( الفضولي ) بشرط ان يضاف الشراء اليه وام يكون المشتري ( الفضولي ) ممن اهل لزوم العهدة كما سياتي في موضعه .
– ان يكون التصرف مما يقبل الاجازة فان لم يكن مما يقبل – بان كان باطلا مثلا فانه لا ينعقد موقوفا كأن يهب شخص مال يتيم .
– ان يكون للتصرف مجيز عند التصرف بمعنى ان يوجد من له ولاية التصرف من مالك او ولي او وصي ولو لم يجز بعد بالفعل فان لم يوجد مجيز فان العقد يكون باطلا لا تلحقه اجازة .
ومن صور تصرفات الفضولي :
– بيع مال الغير .
– اجازة الشيْ المملوك للغير .
ويلاحظ ان الفضولي في الفقه الاسلامي يختلف عنه في القانون ففي القانون , الفضولي هو من يقوم بحاجة ضرورية عاجلة لرب العمل تفضلا منه فيرجع عليه بما انفق في ذلك , اما الفضولي في الفقه الاسلامي فهو من يتدخل في شئون الغير دون توكيل او نيابة وليس من اللازم ان يقوم بحاجة ضرورية عاجلة .
2 . المرتد : في تصرفاته عند البي حنيفة موقوفة ولكنها عند الصحابيين صحيحة نافذة كما لو صدرت من المسلم .
( ب ) مخالفة من يملك التصرف نيابة عن غيرلاه للحدود المرسومة له :
1. من حيث الاشخاص : بيع احد الوكيلين او الوصيين او الناظرين بحضرة الاخر فانه يتوقف على اجازته وامن كان بغيبته فباطل وبيع وكيل الوكيل بلا اذن فانه موقوف على اجازة الوكيل الاول .
2. من حيث الموضوع : شراء الوكيل نصف عبد وكل في شرائه كله فانه موقوف فان اشتري الباقي قبل الخصومة نفذ على الموكل .
وبالنسبة لمال النفس :
يكون موقوفا من هذا النوع :
1. تصرف ناقص الاهلية : اذا كان تصرفا دائرا بين النفع والضرر كالبيع والاجارة .
2. تصرف من عييت ارادته باكراه على قول زفر .
3. التصرف فيا تعلق به حق الغير كبيع المرهون والمستاجر والارض المعطاة مزارعة وبيع المريض لوارثه .
– ويمكن السبب الذي يتعلق بالاهلية فيتمثل في الصبي المميز وبندرج تحته المعتوه المميز والسفينة , وذو الغفلة وكذلك المكره في قول زفر من حيث ان ارادته ناقصة كارادة ناقص الاهلية والفرض انه يتصرف في ماله هو .
واما السبب الذي يتعلق بالمحل فيتمثل في الفضولي ويندرج تحته : البائع اذا باع مرة من غير مشتريه , والغاضب , والمرتد , والنائب , ووكيل النائب اذا جاوز الحدود المرسومة للنيابة , ومالك العين المرهونة , او العين المؤجرة , او العين المعطاة مزارعة اذا كان البذر من قبل العامل , والمريض مرض الموت اذا باعوا لوارثه , ووصي الميت اذا باع للوارث والوارث اذا باع لمورثه المريض , الورثة اذا باعوا التركة المستغرقة .
ويلاحظ ان الاكراه يجعل التصرف في الفقه الاسلامي يتدرج في مذاهبه على جميع المراتب من البطلان الى عدم اللزوم : فهو يبطله عند الحنابلة وعند الشافعي ( والباطل والفاسد والموقوف عنده سواء ) .
وهوو يسده عند ابي حنيفة وصاحبيه .
ويقف نفاذه عند زفر .
ويجعله غير لازم عند مالك ( اسوة بالغلط او التدليس والغبن ) وفي راي عند الحنابلة .
وعند الحنيفة يختلف بيع المكره عن البيع الفاسد ويوافق البيع الموقوف فيما يلي :
1. الاجازة ترد على عقد المكره بعد زوال الاكراه قبل القبض وبعده فينقلب صحيحا لان الفساد فيه لحق البائع لا لحق الشرع بخلاف العقد الفاسد لغير الاكراه فلا ترد عليه الاجازة اصلا لان الفساد لحق الشرع
2. في عقد المكره ليس للعاقد غير المكره الفسخ , اما في العقد الفاسد لغير الاكراه فلكل من العاقدين الفسخ حتى بعد القبض , ولا ينقطع حق الفسخ الا بتصرف المشتري او بغير المبيع .
3. في عقد المكره اذا تصرف المشتري في المبيع تصرفا قابلا للفسخ كالبيع لم ينقطع حق البائع في الفسخ واذا ما فسخ استرد المبيع مناي يد , مهما تداوله الايدي بخلاف بيع المكره فاذا تصرف المشتري في المبيع انقطع حق البائع في الفسخ .
ويتفق بيع المكره مع البيع الفاسد ويختلف عن اليع الموقوف فيما يلي :
1. في بيع المكره يجوز لكل من البائع والمشتري فسخ البيع قبل القبض .
وفي البيع الموقوف لا يملك احد فسخه الا في حالات معينة ولكن يملك من توقف البيع لمصلحة ان يجيزه فينفذ فان لم تلحقه الاجازة بطل دون فسخ .
2. في بيع المكره اذا تصرف المشتري بعد القبض تصرفا غير قابل للفسخ كما لو كان المبيع عبدا فاعتقهع فان حق البائع في الفسخ ينقطع ويرجع على المشتري بالمثل او بالقيمة , اما اذا كان الاعتاق قبل القبض لم ينقطع حق البائع في الفسخ ان فسخ سقط البيع والاعتاق وان اجاز بقس البيع وسقط الاعتاق لان استناد الاجازة هنا مقتصر .,
وفي البيع الموقوف لمصلحة البائع اذا تصرف المشتري ولو تصرفا غير قابل للفسخ فان حق البائع في عدم اجازة هذا البيع لا ينقطع فاذا لم يجز سقط البيع والاعتاق معا واذا اجاز نفذ البيع والاعتاق معا ورجع على المشتري باثمن المسمى لا بالقيمة او بالمثل كما يرجع في بيع المكره على ما مر .
وقد رؤي الاخذ في المشروع براي زفر في عقده المكره : انه موقوف , للاحكام المتقدمة التي تقربه من العقد الموقوف وتبعده عن العقد الفاسد .
ومن المفيد انةن نورد فيما ييلي قول السنهوري والاولى الاخذ براي زفر واعتبار بيع المكره موقوفا لا فاسد … بل ان الاولى هو الاخذ بمذهب مالك ويقول في مذهب احمد بن حنبل واعتبار بيع المكره بيعا نافذا غير لازم حتى يستوي في الجزاء عيووب الارادة جميعا : الغلط والتدليس والاكراه والاستغلال , فهذه العيوب كلها من طبيعة واحدة فالاولى ان يتوحد فيها الجزاء وان كان الوقف كجزاء لعيوب الارادة افضل من عدم اللزوم ( السنهوري مصادر الحق ج / 4 صفحة 192 – 193 ) .

وقد بين المشروع حالات العقد الموقوف في المادة ( 172 ) ورؤي من باب الاحاطة ان يضاف الى هذه الحالات حالة ما اذا ورد في القانون نص خاص يجعل العقد عموما او عقدا ما موقوف النفاذ في حالة اخرى غير الواردة في المادة ( 172 ) .
وتراجع المواد من ( 111- 113 و 365 و 368 ) من المجلة وشرحها لعلي حيدر والمواد “( 310 و 355 و 428 ) من مرشد الحيران , وهي تقابل المواد ( 97 و115 و 121 و 134 و 135 و 136 و 723 و 725 ) من القانون العراقي . . قال الكاساني ( 5: 148 و 155 ) انه يشترط لنفاذ العقد الملك او اولاية وان لايكون في المبيع حق لغير البائع وقال في الفتاري الهندية ( 3 : 3 ) ان شرائط النفاذ نوعان : احداهما الملك او الولاية والثاني ان لا يكون في المبيع حق الغير البائع فان كانلا ينفذ كالمرهون والمستأجر .
2. وباستقراء التصرفات الموقوفة يتبين انها اما تصرفات في مال الغير او تصرفات في مال النفس وفي التصرفات في مال الغير اما ان يكون المنصرف لا يكلك ولاية التصرف اصلا واما ان يملكها ولكنه خالف الحدود المرسومة له وهذا الخلاف اما ان يكون من حيث الاشخاص او من حيث الموضوع في التصرفات في مال النفس , واما ان يكون المتصرف ناقص الاهلية او شاب ارادته اكراه على راي زفر واما ان يكون كاملها ولكن تعلق بالمال المتصرف فيه حق الغير .
فبالنسبة لمال الغير :
اما ان المتصرف لا يملك اصلا واما انه يملكه ولمن خرج عن الحدود المرسومة له .
أ . تصرف من لا يملك التصرف اصلا : لا يملك التصرف اصلا الفضولي والمرتد على خلاف فيه .
1. الفضولي : اذا تصرف الشخص في مال غيره بدون ولاية له يكون العقد غير نافذ وهذا هو الفضولي , فالفضولي هو من يتصرف بدون اذن شرعي في حق غيره ( التنوير 4: 141 , والبحر 6: 160 ) والفرض انه يتصرف في مال غيره احساب صاحبه لا لحساب نفسه والا كان غاضبا وتصرفاته موقوفة بالشروط الاتية :
– ان يكون ما صدر عن الفضوولي تصرفا شرعيا .
– الا يجد التصرف نفاذا في حق العاقد نفسه لان الاجزة تلحق الموقوف لا النافذ وعلى هذا يخرج الشراء للغير اذ ينفذ للمشتري ( الفضولي ) بشرط ان يضاف الشراء اليه وام يكون المشتري ( الفضولي ) ممن اهل لزوم العهدة كما سياتي في موضعه .
– ان يكون التصرف مما يقبل الاجازة فان لم يكن مما يقبل – بان كان باطلا مثلا فانه لا ينعقد موقوفا كأن يهب شخص مال يتيم .
– ان يكون للتصرف مجيز عند التصرف بمعنى ان يوجد من له ولاية التصرف من مالك او ولي او وصي ولو لم يجز بعد بالفعل فان لم يوجد مجيز فان العقد يكون باطلا لا تلحقه اجازة .
ومن صور تصرفات الفضولي
– بيع مال الغير .
– اجازة الشيْ المملوك للغير .
ويلاحظ ان الفضولي في الفقه الاسلامي يختلف عنه في القانون ففي القانون , الفضولي هو من يقوم بحاجة ضرورية عاجلة لرب العمل تفضلا منه فيرجع عليه بما انفق في ذلك , اما الفضولي في الفقه الاسلامي فهو من يتدخل في شئون الغير دون توكيل او نيابة وليس من اللازم ان يقوم بحاجة ضرورية عاجلة .
2 . المرتد : في تصرفاته عند البي حنيفة موقوفة ولكنها عند الصحابيين صحيحة نافذة كما لو صدرت من المسلم .
( ب ) مخالفة من يملك التصرف نيابة عن غيرلاه للحدود المرسومة له :
1. من حيث الاشخاص : بيع احد الوكيلين او الوصيين او الناظرين بحضرة الاخر فانه يتوقف على اجازته وامن كان بغيبته فباطل وبيع وكيل الوكيل بلا اذن فانه موقوف على اجازة الوكيل الاول .
2. من حيث الموضوع : شراء الوكيل نصف عبد وكل في شرائه كله فانه موقوف فان اشتري الباقي قبل الخصومة نفذ على الموكل .
وبالنسبة لمال النفس :
يكون موقوفا من هذا النوع :
1. تصرف ناقص الاهلية : اذا كان تصرفا دائرا بين النفع والضرر كالبيع والاجارة .
2. تصرف من عييت ارادته باكراه على قول زفر .
3. التصرف فيا تعلق به حق الغير كبيع المرهون والمستاجر والارض المعطاة مزارعة وبيع المريض لوارثه .
– ويمكن السبب الذي يتعلق بالاهلية فيتمثل في الصبي المميز وبندرج تحته المعتوه المميز والسفينة , وذو الغفلة وكذلك المكره في قول زفر من حيث ان ارادته ناقصة كارادة ناقص الاهلية والفرض انه يتصرف في ماله هو .
واما السبب الذي يتعلق بالمحل فيتمثل في الفضولي ويندرج تحته : البائع اذا باع مرة من غير مشتريه , والغاضب , والمرتد , والنائب , ووكيل النائب اذا جاوز الحدود المرسومة للنيابة , ومالك العين المرهونة , او العين المؤجرة , او العين المعطاة مزارعة اذا كان البذر من قبل العامل , والمريض مرض الموت اذا باعوا لوارثه , ووصي الميت اذا باع للوارث والوارث اذا باع لمورثه المريض , الورثة اذا باعوا التركة المستغرقة .
ويلاحظ ان الاكراه يجعل التصرف في الفقه الاسلامي يتدرج في مذاهبه على جميع المراتب من البطلان الى عدم اللزوم : فهو يبطله عند الحنابلة وعند الشافعي ( والباطل والفاسد والموقوف عنده سواء ) .
وهوو يسده عند ابي حنيفة وصاحبيه .
ويقف نفاذه عند زفر .
ويجعله غير لازم عند مالك ( اسوة بالغلط او التدليس والغبن ) وفي راي عند الحنابلة .
وعند الحنيفة يختلف بيع المكره عن البيع الفاسد ويوافق البيع الموقوف فيما يلي :
1. الاجازة ترد على عقد المكره بعد زوال الاكراه قبل القبض وبعده فينقلب صحيحا لان الفساد فيه لحق البائع لا لحق الشرع بخلاف العقد الفاسد لغير الاكراه فلا ترد عليه الاجازة اصلا لان الفساد لحق الشرع
2. في عقد المكره ليس للعاقد غير المكره الفسخ , اما في العقد الفاسد لغير الاكراه فلكل من العاقدين الفسخ حتى بعد القبض , ولا ينقطع حق الفسخ الا بتصرف المشتري او بغير المبيع .
3. في عقد المكره اذا تصرف المشتري في المبيع تصرفا قابلا للفسخ كالبيع لم ينقطع حق البائع في الفسخ واذا ما فسخ استرد المبيع مناي يد , مهما تداوله الايدي بخلاف بيع المكره فاذا تصرف المشتري في المبيع انقطع حق البائع في الفسخ .
ويتفق بيع المكره مع البيع الفاسد ويختلف عن اليع الموقوف فيما يلي :
1. في بيع المكره يجوز لكل من البائع والمشتري فسخ البيع قبل القبض .
وفي البيع الموقوف لا يملك احد فسخه الا في حالات معينة ولكن يملك من توقف البيع لمصلحة ان يجيزه فينفذ فان لم تلحقه الاجازة بطل دون فسخ .
2. في بيع المكره اذا تصرف المشتري بعد القبض تصرفا غير قابل للفسخ كما لو كان المبيع عبدا فاعتقهع فان حق البائع في الفسخ ينقطع ويرجع على المشتري بالمثل او بالقيمة , اما اذا كان الاعتاق قبل القبض لم ينقطع حق البائع في الفسخ ان فسخ سقط البيع والاعتاق وان اجاز بقس البيع وسقط الاعتاق لان استناد الاجازة هنا مقتصر .,
وفي البيع الموقوف لمصلحة البائع اذا تصرف المشتري ولو تصرفا غير قابل للفسخ فان حق البائع في عدم اجازة هذا البيع لا ينقطع فاذا لم يجز سقط البيع والاعتاق معا واذا اجاز نفذ البيع والاعتاق معا ورجع على المشتري باثمن المسمى لا بالقيمة او بالمثل كما يرجع في بيع المكره على ما مر .
وقد رؤي الاخذ في المشروع براي زفر في عقده المكره : انه موقوف , للاحكام المتقدمة التي تقربه من العقد الموقوف وتبعده عن العقد الفاسد .
ومن المفيد انةن نورد فيما ييلي قول السنهوري والاولى الاخذ براي زفر واعتبار بيع المكره موقوفا لا فاسد … بل ان الاولى هو الاخذ بمذهب مالك ويقول في مذهب احمد بن حنبل واعتبار بيع المكره بيعا نافذا غير لازم حتى يستوي في الجزاء عيووب الارادة جميعا : الغلط والتدليس والاكراه والاستغلال , فهذه العيوب كلها من طبيعة واحدة فالاولى ان يتوحد فيها الجزاء وان كان الوقف كجزاء لعيوب الارادة افضل من عدم اللزوم ( السنهوري مصادر الحق ج / 4 صفحة 192 – 193 ) .
وقد بين المشروع حالات العقد الموقوف في المادة ( 172 ) ورؤي من باب الاحاطة ان يضاف الى هذه الحالات حالة ما اذا ورد في القانون نص خاص يجعل العقد عموما او عقدا ما موقوف النفاذ في حالة اخرى غير الواردة في المادة ( 172 ) .
وتراجع المواد من ( 111- 113 و 365 و 368 ) من المجلة وشرحها لعلي حيدر والمواد “( 310 و 355 و 428 ) من مرشد الحيران , وهي تقابل المواد ( 97 و115 و 121 و 134 و 135 و 136 و 723 و 725 ) من القانون العراقي .
1. تتناول هذه المادة من يكون له حق اجازة التصرف الموقوف فتنص على انه تكون الاجازة :
أ . للمالك اي حالة عقد لفضولي .
ب . لمن تعلق له حق بالمتصرف فيه وسياتي بيان ذلك .
ج. للولي او الوصي او ناقص الاهلية نفسه بعد كتمال اهليته .
د. للمكره بعد زوال الاكراه .
هـ . لمن يجعل له القانون ذلك .
وقد روعي في هذا الترتيب حالات الوقف اواردة في المادة السابقة .
وبناء على ان الاجازة تكون لمن تعلق له حق بالمتصرف فيه , ي حالة ما اذا تعلق بالمال المتصرف فيه حق للغير , تكون الاجازة :
للمرتهن ي حالة بيع المرهون ينعقد صحيح موقوفا على اجازة المرتهن , فاذا اجاز نفذ البيع في حق الجميع البائع والمشتري والمرتهن وان لم يجز ك فراي يذهب الى ان البيع يسقط حتى لو افتك الرهن نفذالبيع في حق البائع والمشتري ( السرخسي , المبسوط , 13 : 11 ) واذا باع الراهن والمرتهن دون حاجة الى اجازة 0 تراجع الهندية 3 : 11 – 111 ) .
للمستاجر في بيع الماجور , ذلك لان الشيء المستاجر متعلق به حق المستاجر , كالمرهون تعلق به حق المرتهن .فبيع الشيء المستاجر كبيع المرهون ينعقد صحيحا موقوفا على اجازة المستاجر , فاذا اجاز المستاجر البيع نفذ في حق الجميع وانفسخت الاجارة ووجب المستاجر تسليم العين للمشتري , ولكن له حق حبسها حتى يسترد ما عجله من الاجرة , واذا لم يجز المستاجر البيع فالبيع لا يتوقف الا في حقه فاذا انقضت الاجارة نفذ البيع ووجب تسليم العين الى المشتري , واذا باع المؤجر العين المرهون فجملة الاحكام التي في بيع المرهون تسري ايضا في بيع المستاجر والفروق بين البيعين .محل خلاف ( يراجع ابن عابدين 4 : 213 . والبحر 6: 149 – 50 . والخانية 2: 177 والهندية 3: 110 ) .
للورثة في حالة الوصية فيما زاد علىالثلث بالنسبة لغير الوارث وفي الكل بالنسبة للوارث وكذا في حالة بيع لمريض مرض الموت حكمه عند الحنابلة حكم الوصية لا ينفذ في المقدار المحابي الا في ثلث التركة ولغير الوارث , اما اذا صدر البيع لوارث مهما كانت قيمة المقدار المحابي , او اصدر لغير الوارث وزادت قيمة المقدار المحابي به عللا ثلث التركة فالبيع للوارث , وكذلك لغير الوارث فيما زاد على الثلث ينعقد صحيحا موقوفا على اجازة الورثة , فان اجازو نفذ في حق الجميع ز والا بطل البيع للوارث , وبطل فيما زاد على الثلث لغير الوارث , والاصل في ذلك ان التركة يتعلق بها حق الورثة , ولا من موت المورث فحسب , بل ايضا من بدء مرضه الاخير وهو مرض الموت , ذلك ان المورث اذا تصرف في مرض موته فهو انما يوصي ويكون لتصرفه حكم الوصية , فتكون تصرفات المريض مرض الموت موقوفة على اجازة الورثة الذين تعلق حقهم بالتركة , كما توقف بيع المرهون على اجازة المرتهن , وبيع الماجور على اجازة المستاجر .
والورثة يتعلق حقهم بثلثي التركة اذا كان التصرف لغير وارث , ويتعلق بكل التركة اذا كان التصرف لوارث وفي مصر سوى قانون الوصية بين الورث وغير الوارث , فلا يتعلق حق الورثة في الحالتين الا بثلثي التركة , ومن ثم جاز التصرف فيما لايزيد على ثلث التركة للوارث ولو بغير اجازة سائر الورثة .
3. واما عن فسخ التصرف وهل يجوز واذا جاز فلمن ففي الامر تفصيل وخلاف يوجزان فيما يلي :
– فتصرف ناقص الاهلية : وليس قابلا للفسخ لا يجوز فسخه ولا الرجوع فيه لا من المشتري ولا من ناقص الاهلية بل على هذين ان يتربصا اجازة الولي : فان اجاز نفذ وام لم يجز بطل .
– وتصرف الفضولي قابل للفسخ من جهة العاقد الاخر ( المشتتري بيع الفضولي ) ومن جهة الفضولي نفسه , ومن ثم يكون للفضولي فسخ البيع الصادر منه حتى لو اجاز المالك بعد ذلك لا ينفذ لزوال العقد الموقوف وانما كان له الفسخ ليدفع الحقوق عن نفسه فانه بععد الاجازة يصير كالوكيل فترجع حقوق العقد اليه فيطالب بالتسليم ويخاصم بالعيب وفي ذلك ضرر فله دفعة عن نفسه قبل ثبوته , وللمشتري فسخ البيع قبل الاجازة تحرزا من لزوم العقد ( البدائع 5: 151 . وفتح القدير 5: 312 والبحر 6: 148 ) .
وفي مذهب مالك , بيع الفضولي لازم من جهة المشتري غير لازم من جهة المالك ,اي ليس للفضولي ولا للمشتري الفسخ وللمالك الاجازة او عدم الاجازة .
– وفي بيع المرهون ليس للراهن فسخ البيع الذي صدر منه للمشتري اما المشتري فله خيار الفسخ ان لم يعلم بالاجازة عند ابي يوسف , وعند ابي حنيفة ومحمد فله خيار الفسخ وان علم بالرهن وهذا هو الصحيح وعليه الفتوى فيكون تاويل هذا الراي الاخير ان المشتري وقد علم بالرهن اشترى على ان يفتك البائع العين المرهونة من مرتهنها ويسلمها اليه فاذا لم يفعل فسخ المشتري البيع ( الهندية 3: 110- 111 ) والحطاب 4: 469 . والخرشي 5: 17 . والمغني 4: 363 ) .
– وفي بيع المستاجر ليس للمؤجر فسخ البيع الذي صدر منه للمشتري اما المشتري فله خيار الفسخ ان لم يعلم بالاجارة عند ابي يوسف , وعند ابي حنيفة ومحمد له خيار الفسخ وان علم بالاجارة وذلك على النحو الذي تقدم في بيع المرهون .
جملة الاحكام التي في بيع المرهون تسري ايضا في بيع المستاجر والفروق بين البيعين محل خلاف ( يراجع ابن عابدين 4: 213 وايضا الخانية 2: 177 . والهندية 3: 110 ) .
لذلك رؤي ان يكون النص ان لايكون لاحد حق الفسخ الا من خوله القانون هذا الحق , ومحل ذلك كل العقد , بعدا بالاحكام عن التصيلات , ( وتراجع المادتان 368 و378 من المجلة وشرحها لعلي حيدر والمادتان 310 و 428 من مرشد الحيران وهي تقابل المادتين 134 و 135 من القانون العراقي ) .
1. تتناول هذه المادة من يكون له حق اجازة التصرف الموقوف فتنص على انه تكون الاجازة :
أ . للمالك اي حالة عقد لفضولي .
ب . لمن تعلق له حق بالمتصرف فيه وسياتي بيان ذلك .
ج. للولي او الوصي او ناقص الاهلية نفسه بعد كتمال اهليته .
د. للمكره بعد زوال الاكراه .
هـ . لمن يجعل له القانون ذلك .
وقد روعي في هذا الترتيب حالات الوقف اواردة في المادة السابقة .
وبناء على ان الاجازة تكون لمن تعلق له حق بالمتصرف فيه , ي حالة ما اذا تعلق بالمال المتصرف فيه حق للغير , تكون الاجازة :
للمرتهن ي حالة بيع المرهون ينعقد صحيح موقوفا على اجازة المرتهن , فاذا اجاز نفذ البيع في حق الجميع البائع والمشتري والمرتهن وان لم يجز ك فراي يذهب الى ان البيع يسقط حتى لو افتك الرهن نفذالبيع في حق البائع والمشتري ( السرخسي , المبسوط , 13 : 11 ) واذا باع الراهن والمرتهن دون حاجة الى اجازة 0 تراجع الهندية 3 : 11 – 111 ) .
للمستاجر في بيع الماجور , ذلك لان الشيء المستاجر متعلق به حق المستاجر , كالمرهون تعلق به حق المرتهن .فبيع الشيء المستاجر كبيع المرهون ينعقد صحيحا موقوفا على اجازة المستاجر , فاذا اجاز المستاجر البيع نفذ في حق الجميع وانفسخت الاجارة ووجب المستاجر تسليم العين للمشتري , ولكن له حق حبسها حتى يسترد ما عجله من الاجرة , واذا لم يجز المستاجر البيع فالبيع لا يتوقف الا في حقه فاذا انقضت الاجارة نفذ البيع ووجب تسليم العين الى المشتري , واذا باع المؤجر العين المرهون فجملة الاحكام التي في بيع المرهون تسري ايضا في بيع المستاجر والفروق بين البيعين .محل خلاف ( يراجع ابن عابدين 4 : 213 . والبحر 6: 149 – 50 . والخانية 2: 177 والهندية 3: 110 ) .
للورثة في حالة الوصية فيما زاد علىالثلث بالنسبة لغير الوارث وفي الكل بالنسبة للوارث وكذا في حالة بيع لمريض مرض الموت حكمه عند الحنابلة حكم الوصية لا ينفذ في المقدار المحابي الا في ثلث التركة ولغير الوارث , اما اذا صدر البيع لوارث مهما كانت قيمة المقدار المحابي , او اصدر لغير الوارث وزادت قيمة المقدار المحابي به عللا ثلث التركة فالبيع للوارث , وكذلك لغير الوارث فيما زاد على الثلث ينعقد صحيحا موقوفا على اجازة الورثة , فان اجازو نفذ في حق الجميع ز والا بطل البيع للوارث , وبطل فيما زاد على الثلث لغير الوارث , والاصل في ذلك ان التركة يتعلق بها حق الورثة , ولا من موت المورث فحسب , بل ايضا من بدء مرضه الاخير وهو مرض الموت , ذلك ان المورث اذا تصرف في مرض موته فهو انما يوصي ويكون لتصرفه حكم الوصية , فتكون تصرفات المريض مرض الموت موقوفة على اجازة الورثة الذين تعلق حقهم بالتركة , كما توقف بيع المرهون على اجازة المرتهن , وبيع الماجور على اجازة المستاجر .
والورثة يتعلق حقهم بثلثي التركة اذا كان التصرف لغير وارث , ويتعلق بكل التركة اذا كان التصرف لوارث وفي مصر سوى قانون الوصية بين الورث وغير الوارث , فلا يتعلق حق الورثة في الحالتين الا بثلثي التركة , ومن ثم جاز التصرف فيما لايزيد على ثلث التركة للوارث ولو بغير اجازة سائر الورثة .
3. واما عن فسخ التصرف وهل يجوز واذا جاز فلمن ففي الامر تفصيل وخلاف يوجزان فيما يلي :
– فتصرف ناقص الاهلية : وليس قابلا للفسخ لا يجوز فسخه ولا الرجوع فيه لا من المشتري ولا من ناقص الاهلية بل على هذين ان يتربصا اجازة الولي : فان اجاز نفذ وام لم يجز بطل .
– وتصرف الفضولي قابل للفسخ من جهة العاقد الاخر ( المشتتري بيع الفضولي ) ومن جهة الفضولي نفسه , ومن ثم يكون للفضولي فسخ البيع الصادر منه حتى لو اجاز المالك بعد ذلك لا ينفذ لزوال العقد الموقوف وانما كان له الفسخ ليدفع الحقوق عن نفسه فانه بععد الاجازة يصير كالوكيل فترجع حقوق العقد اليه فيطالب بالتسليم ويخاصم بالعيب وفي ذلك ضرر فله دفعة عن نفسه قبل ثبوته , وللمشتري فسخ البيع قبل الاجازة تحرزا من لزوم العقد ( البدائع 5: 151 . وفتح القدير 5: 312 والبحر 6: 148 ) .
وفي مذهب مالك , بيع الفضولي لازم من جهة المشتري غير لازم من جهة المالك ,اي ليس للفضولي ولا للمشتري الفسخ وللمالك الاجازة او عدم الاجازة .
– وفي بيع المرهون ليس للراهن فسخ البيع الذي صدر منه للمشتري اما المشتري فله خيار الفسخ ان لم يعلم بالاجازة عند ابي يوسف , وعند ابي حنيفة ومحمد فله خيار الفسخ وان علم بالرهن وهذا هو الصحيح وعليه الفتوى فيكون تاويل هذا الراي الاخير ان المشتري وقد علم بالرهن اشترى على ان يفتك البائع العين المرهونة من مرتهنها ويسلمها اليه فاذا لم يفعل فسخ المشتري البيع ( الهندية 3: 110- 111 ) والحطاب 4: 469 . والخرشي 5: 17 . والمغني 4: 363 ) .
– وفي بيع المستاجر ليس للمؤجر فسخ البيع الذي صدر منه للمشتري اما المشتري فله خيار الفسخ ان لم يعلم بالاجارة عند ابي يوسف , وعند ابي حنيفة ومحمد له خيار الفسخ وان علم بالاجارة وذلك على النحو الذي تقدم في بيع المرهون .
جملة الاحكام التي في بيع المرهون تسري ايضا في بيع المستاجر والفروق بين البيعين محل خلاف ( يراجع ابن عابدين 4: 213 وايضا الخانية 2: 177 . والهندية 3: 110 ) .
لذلك رؤي ان يكون النص ان لايكون لاحد حق الفسخ الا من خوله القانون هذا الحق , ومحل ذلك كل العقد , بعدا بالاحكام عن التصيلات , ( وتراجع المادتان 368 و378 من المجلة وشرحها لعلي حيدر والمادتان 310 و 428 من مرشد الحيران وهي تقابل المادتين 134 و 135 من القانون العراقي ) .
يجب لصحة الاجازة توافر الشروط الاتية :
1. قيام الاطراف الثلاثة وقت صدور الاجازة : كالبائع والمشتري والمالك ( في بيع الفضولي ) فلو مات احدهم قبل صدور الاجازة من المالك ، لم تصح الاجازة ، ولا تقوم الورثة مقام من مات . جاء في فتح التقدير (5: 312- 313) ( ولو هلك المالك لاينفذ باجازة الوارث … وهو بخلاف القسمة عند ابي حنيفة وابي يوسف فان القسمة الموقوفة على اجازة الغائب الكبير جازت باجازة ورثته بعد موته استحسانا لانه فائدة في نقض القسمة ثم الاعادة وقول محمد القسمة مبادلة كالبيع ، فلا تجوز باجازة ورثته وهو القياس ، والاستحسان مقدم ).
2. قيام محل التصرف فلو هلك المبيع مثلا قبل اجازة المالك لم تصح الاجازة
فان كان قد هلك في يد المالك هلك عليه ، وان هلك بعد التسليم الى المشتري فالمالك بالخيار : ان شاء ضمن الفضولي وان شاء ضمن المشتري .
3. قيام البدل لو كان عينا ( بفرض ان هناك بدلا) كالعوض في المقايضة مثلا .
4. ان يكون للتصرف مجيز وقت صدوره ووقت الاجازة ذلك ان التصرف اذا لم يكن له مجيز وقت صدوره لم تتصور اجازته فورا عقب صدوره ، واجازته في المستقبل قد تحدث وقد لا تحدث ، فان حدثت كان الانعقاد مفيدا ، وان لم تحدث لم يكن مفيدا ، فلا ينعقد التصرف مع الشك في حصول الفائدة ، اخذ بقاعدة ان ما يكن ثابتا بيقين لا يثبت مع الشك ، فاذا لم ينعقد التصرف لا تلحقه الاجازة لان – الاجازة للمنعقد . اما اذا كان للتصرف مجيز وقت صدوره ، امكن تصور الاجازة في الحال عقب صدوره .
فكان الانعقاد مفيدا فتنعقد وتلحقه الاجازة فاذ صدر من ناقص الاهلية تصرف لا يملكه وليه كان التصرف باطلا فلا تلحقه الاجازة ( وقد يكون المجيز وقت صدور الاجازة غير المجيز وقت صدور التصرف فيكون هناك ولي يملك الاجازة وقت صدور التصرف ثم لا يكون هو المجيز بل يجيز التصرف ناقص الاهلية عند استكماله اهليته . لكن اذا اعلن الولي عدم اجازته للتصرف ، لم تصح الاجازة بعد ذلك من المتصرف نفسه بعد استكمال اهليته ( الكاساني 5: 149- 150).
ونرى من ذلك انه يشترط لصحة الاجازة قيام كل عناصر التصرف بالعاقدين والمحل والمجيز وقت صدور الاجازة ووقت صدور التصرف اما انها تكون قائمة وقت صدور الاجازة فلأن الاجازة لها حكم الانشاء من وجه ، ولا يتحقق الانشاء بدون العاقدين والمعقود عليه ، لذلك كان قيامها شرطا للحوق الاجازة ( الكاساني 5: 151).
واما انها تكون قائمة وقت صدور التصرف فيبدو ان السبب في ذلك يرجع الى فكرة استناد الاجازة الى وقت صدور التصرف فما دام العقد اذا اجيز ينفذ من وقت صدوره وجب ان تكون عناصر النفاذ قائمة في هذا الوقت .
فاذا وهب الفضولي مال البالغ او تصدق به او اعتق عبده ، انعقد التصرف موقوفا على الاجازة ، لان البالغ يملك هذه التصرفات بنفسه فكان لها مجيز وقت صدورها فتتوقف على الاجازة المالك . اما اذا كان المالك صبيا او محجوزا ليس من اهل هذه التصرفات ،لم يكن للتصرف مجيز وقت صدوره فلا ينعقد ومن ثم لا تلحقه الاجازة .
وقد نص القانون المدني العراقي في المادة (136) منه انه ( يشترط في صحة الاجازة وجود من يملكها وقت صدور العقد ولا يشترط قيام العاقدين او المالك الاصلي او المعقود عليه وقت الاجازة ) وهو ما يخالف احكام المذهب الحنفي المتقدمة . وفي تبرير ذلك يقول السنهوري ( غلبت مقتضيات الصناعة الفقهية عند تحديد شروط الاجازة فقد راينا انه يجب لصحة الاجازة في الفقه قيام الاطراف الثلاثة ويام المبيع وقت صدور التصرف ووقت صدور الاجازة ، لان الاجازة في الفقه الاسلامي لها حكم الاستناد من وجه ومن ثم وجب توافر الشرط وقت صدور التصرف وهو الوقت الذي تستند اليه الاجازة ، ولها حكم الانشاء من وجه ومن ثم وجب ايضا توافر الشرط وقت صدورها ففي هذا الوقت بدأ وجودها . ولكن هذه النظرة الصناعية المحضة نظرة ضيقة فهي لا تسمح باجازة العقد لو مات احد الاطراف الثلاثة وحل ورثته محلة ولا تسمح باجازة العقد بعد هلاك المحل . وقد تدعو الحاجة الى اجازة العقد بعد موت احد الاطراف الثلاثة اوبعد هلاك المحل فتقف الصناعة الفقهية دون ذلك من غير مبرر وكان الاولى ان يجعل للاجازة حكم الاستناد دون حكم الانشاء . فيكتفي باشتراط قيام الاطراف الثلاثة وقيام المحل وقت صدور التصرف دون وقت صدور الاجازة ) ( مصادر الحق 4: 308).
وقد رؤي في المشروع التزام الاحكام الفقهية .( وتراجع المواد 378و 447من المجلة وشرحها لعلي حيدر والمادة 359 من مرشد الحيران ).
تتناول هذه المادة اثر الاجازة ورفض الاجازة :
1. فاذا وجدت الاجازة مستجمعة لشرائطها على النحو الذي تقدم نفذ البيع وصار الفضولي بمنزلة الوكيل ، اذ الاجازة اللاحقة بمنزلة الوكالة السابقة وتطبق احكام الوكالة .
2. اما اذا رد المالك العقد واعلن عدم اجازته له فان العقد يسقط ولا يستطيع المالك اجازته بعد رده ففي البيع في هذه الحالة اذا كان المبيع قد سلم الى المشتري وهلك وجب ان يرد قيمته الى المالك لان يده يد ضمان كما تقدم واذا كان المشتري قد سلم الثمن الى الفضولي وهلك في يد هلك امانه ولا يرجع المشتري عليه بشيء على تفصيل جاء في البحر على الوجه الاتي : ولو لم يجز المالك وهلك الثمن في يد الفضولي اختلف المشايخ في رجوع المشتري عليه بمثله والاصح ان المشتري ان علم انه فضولي وقت الاداء لا رجوع له والا رحع عليه ، كذا في القنية ، وصرح الشارح بانه امانه في يده فلا ضمان عليه اذا هلك ، سواء هلك قبل الاجازة او بعدها ( البحر 6: 147- 148).
3. وقد رؤي عدم مجاراة القانون المدني العراقي في ايراد بعض التفصيلات هنا والاكتفاء ببيان ان الفضولي بالاجازة يصير وكيلا دون بيان ما يتفرع على ذلك من احكام تفصيلية ترد في مواضعها .
( تراجع المواد 377 و 378 و393 و590 و746 و967 من المجلة وشرحها لعلي حيدر والمواد 271 و273 و275 و310 و358 و 393 و 396 و 428 و1000 من مرشد الحيران وهي تقابل المادتين 134 من القانون العراقي ).
اذا اجتمعت للعقد عناصر الانعقاد والصحة والنفاذ ، فصدر العقد من اهله في محل قابل لحكمه ، وكان العاقد له الولاية على محل العقد والاهلية الواجبة للتصرف الذي يباشره ، فقد انعقد العقد صحيحا نافذا ، فانتج الاثار التي تترتب عليه .
والاصل ان العقد الذي ينعقد صحيحا نافذا لا يجوز لاحد العاقدين ان يرجع فيه بارادته المنفردة ، ولكن هناك عقود تقبل بطبيعتها ان يرجع فيها احد العاقدين دون توقف على ارادة العاقد الاخر ، كالوكالة والشركة والهبة والوديعة والعارية والرهن والكفالة . هناك عقود يكون فيها لاحد العاقدين خيار الرجوع ومنها خيار الغلط وخيار الوصف وخيار التدليس وخيار الغبن وخيار تفرق الصفقة . ومنها ايضا خيار الشرط وخيار التعيين وخيار العيب فاذا ثبت خيار لاحد العاقدين استطاع بارادته المنفردة ان يرجع في العقد .
فاذا كان العقد قابلا لان يرجع فيه احد العاقدين بارادته وحده دون توقف على رضاء العاقد الاخر ، اما لان طبيعته تقتضي ذل واما لان فيه خيارا من الخيارات التي اشرنا اليها ، فهذا عقد نافذ غير لازم : هو عقد نافذ لانه انعقد صحيحا منتجا لجميع اثاره ، ثم عقد غير لازم لان احد العاقدين يستطيع وحده ان يستقل بفسخه فهو غير لازم له .
اما اذا استوفى لعقد يضا شرائط اللزوم من طبيعة تستعصي على الفسخ بارادة منفردة ، وخلو من الخيارات المختلفة – فقد انعقد صحيحا نافذا لازما ، فينتج جميع الاثار التي تترتب عليه ، ويلزم كلا من العاقدين بحيث لا يجوز الرجوع فيه الا باتفاقهما معا على التقايل منه ، وهذه هي المرتبة العليا من الصحة والقوة في العقود .
اما السبب الاول لعدم اللزوم وهو طبيعة العقد فسيتناولها المشروع في كل عقد على حدة.
( وتراجع المواد 114 و 115 و 300 – 360 و 367 و 376 من المجلة وشرحها لعلي حيدر والمواد 277 و 306 و 329 – 342 من مرشد الحيران ).