ضوابط الرجوع إلى الفقه المالكي في مادة الأحوال الشخصية – قراءة قانونية هامة

ضوابط الرجوع إلى الفقه المالكي في مادة الأحوال الشخصية

قراءة في قرار المجلس الأعلى عدد 1208
الصادر بتاريخ 4/10/1994 ملف شرعي عدد 5465/93

لم يكن الأستاذ احمد الخمليشي – كدأبه- يرسل الكلام على عواهنه عندما قال وهو بصدد تعليقه على فصل مدونة الاحوال الشخصية : “فمضمون القانون غير وبين على الخصوص ما يرجع منه إلى الراجح أو المشهور أو ما جرى به العمل من مذهب الامام مالك حيث نجد في كثير من الحالات اقوال متضاربة في اضفاء صفة الرجحان أو الشهرة أو جريان العمل على راي ما أو الراي المقابل له، ولذلك تصادفنا احكام قضائية كثيرة تلغيها محاكم اعلى درجة لانها اعتمدت اراء فقهية وصفتها بالشهرة أو الرجحان أو بجريان العمل بها، بينما الصحيح في راي المحكمة الأعلى درجة
“ان الراجع أو المشهور أو ما جرى به العمل هو خلاف ذلك، الأمر الذي يخرج من تفسير النصوص ومناقشة مدلولها إلى الجدل والفوضى التي لا تخفى مساوئها على حقوق المتقاضين…” وقد يلتمس القارئ – من باب التخفيف- عذرا لما اخذ به الأستاذ الخمليشي الاحكام القضائية من عدم الاستقرار والاضطراب أثناء اعمالها للراجح والمشهور وما جرى به العمل من مذهب الامام مالك متى انعدام النص القانوني في مدونة الاحوال الشخصية أو حتى على فرض وجوده قد يكون غامضا أو مبهما أو قاصرا على استيعاب محتوى النازلة الشرعية المعروضة، واذ يشفع عندئذ لرجل القانون ان يغرف من معنى الفقه المالكي بقدر ما يتفق أو يختلف فيه مع رجل قانون اخر، فيكون القصور عندها تشريعيا مرده تواني الجهة المكلفة بالتشريع على صياغة مدونة الاحوال الشخصية في نصوص تشريعية واضحة لا تحيل على خصم الفقه المالكي الثري باحكامه، الهائج المائج بترجيحاته وعمله، فاذا كانت الشفاعة في هذا الشق تتلفف برداء انعدام النص القانوني أو قصوره، فانها ترتفع متى كان النص موجودا وواضحا لا لبس فيه ولا ابهام، وفي مثل هذه الحال لا مندوحة للقول بان الاستجابة للمصدر التكميلي على خلاف النص تجد سندها في الإحالة التي تستوجب اعمال الفقه المالكي في راجحه، أو مشهورة أو ما جرى به العمل، والأمر هنا بين خيارين، فان تصاغ نصوص القانون المنظم للاحوال الشخصية بايلاج احكام الفقه المالكي في قوالب تشريعية دقيقة وبينة ونبذ فكرة الإحالة مطلقا، فان لم يتات ذلك فالاسلم منطقا وعدلا ان توضع مبادئ قارة لحدود الإحالة كي لا تغدو تجاوزا من شانه ان يفقد النص القانوني كينونته وبالتالي وظيفته ليصبح انتماؤه للمدونة مجرد انتماء رقمي لا غير وضع الأستاذ الخمليشي اذن يده على مكمن الداء، وبدورنا نتساءل معه عن ضابط الإحالة على الفقه المالكي متى كان النص القانوني واضحا لا يتخلله ادنى غموض فهل تقوى – الإحالة- على تقييد صريح النصوص بقيود لو شاء المشرع الاخذ بها واراح بها واستراح، وهل يشفع لرجل القانون ان يعتمد الإحالة الواردة في فصول المدونة والحال انها في كنهها لا تتفق ومقتضى النص القانوني؟ وما الحل متى اقتضت تعديلات تشريعية مقتضيات معينة دون ان تاخذ براي معين في الفقه المالكي، فهل يصح القول انه – وعلى الرغم من التنصيص التشريعي على ذلك المقتضى – فان اعتماد الإحالة الواردة في فصول المدونة على الفقه المالكي مفتاح يمرق منه الاحكام القضائية، تلك اذن مجمل افكار اوحى الينا بها القرار الصادر عن المجلس الأعلى بتاريخ 04/10/1994 في الملف الشرعي عدد 65-54-931 الذي قضى بما مفاده : انه – لاستحقاق الجدة الحاضنة – لابد من انفراد بالسكنى عن بنتها، وان رتبة الاب موالية لرتبة الام ومقدمة على رتبة الجدة، وبالتالي فان القرار الاستئنافي الذي قضى للجدة بالحضانة خالف القانون ووجب نقضه.

ان القرار موضوع التعليق اعمل مقتضى الإحالة على الفقه المالكي بان اضاف شرطا لاستحقاق الجدة للحضانة، وهو شرط غير وارد في النص القانوني من جانب، ويثير نقاشا موازيا حول التزام المنفق بالسكنى من جانب ثاني، والقرار ايضا اخضع نازلة قفل من شانها باب المرافعة في المرحلتين الابتدائية والاستئنافية للتعديلات 10/9/1993 والقرار ثالث لم يحدد بالضبط مجال الإحالة على الفقه المالكي فيما فيه نص قانوني صريح، ومن ثم تكمن اهمية القرار وتفرده في إثارته للإشكالات التالية : ما هي قيود الرجوع إلى الفقه المالكي، ضوابط الإحالة عليه؟ هل تستغرق القوانين الجديدة النوازل التي قفل بشأنها باب المرافعة في المرحلتين الابتدائية والاستئنافية وانى لقاضى الدرجة الأولى والثانية ان يعلم بما ستسفر عنه إرادة المشرع.

في مستقبل بعيد، اذا كان من مشتملات النفقة السكنى، والملزم بالنفقة هو الزوج أو المفارق بحسب الاحوال، فهل يصح قانونا الزام الجدة بانفراد سكناها عن سكنى بنتها، هذه اذن هي الاشكالات التي افرزها القرار والتي ستتولى معالجتها في ضوء الفقرات التالية :
أولا : فحوى القرار وتحليله
ثانيا : ضابط الاحالة على الفقه المالكي في نازلة الحال
ثالثا : تنازع قوانين الموضوع من حين الزمان

أولا : فحوى القرار وتحليله

تتلخص وقائع النازلة في ان طلبا لاستحقاق الحضانة تقدمت به الجدة تلتمس تسليمها حفيدها مع حقها في نفقته بداية من 9/11/1990 فرفض طلبها في المرحلة الابتدائية وتم إلغاء الحكم استئنافيا وقضى لها باجرة الحضانة، وهو القرار موضوع الطعن بالنقض والذي عاب عليه الطاعن ما يلي :
·ان القرار علل بكون الدفع المتعلق بالسكنى لا ينص عليه الفصل 98 من مدونة الاحوال الشخصية مع أن المدونة نصت على ان كل ما لم تشمله يرجع فيه إلى الراجح أو المشهور أو ما جرى به العمل من مذهب الامام مالك وقد نص الشيخ خليل بان كل من انتقلت إليه الحضانة يشترط في استحقاق ان لا يسكن مع من سقطت حضانته كما نص ابو الحسن التسولي في شرحه لتحفة الحكام على هذا الموضوع في تنبيه خاص.
· واستنادا إلى تلك الوسيلة قضى المجلس الأعلى بنقض القرار لنقض التعليل وعلل ذلك بقوله :
حقا حيث ان ما عابته الوسيلة صحيح، ذلك ان الطاعن اثار ان الجدة الطالبة لاستحقاق الحضانة تسكن مع بنتها المطلقة والتي سقطت حضانتها وما ردت به المحكمة عن هذا الدفع من كون الفصل 98 لم ينص على عدم سكنى المستحق للحضانة مع من سقطت حضانته له هذا الجواب غير سليم فقد نص غير واحد من الفقهاء على انفراد سكنى الجدة عن بنتها التي سقطت حضانتها قال الشيخ خليل وحضانة الذكر للبلوغ والانثى كالنفقة الخ. إلى ان قال ثم امها ثم الجدة اذا انفردت بالسكنى عن أم سقطت حضانتها الخ. اضافة إلى ان الفصل 99 من مدونة الاحوال الشخصية الذي ينص على ترتيب المستحقين للحضانة قد تم تغييره بالظهير رقم 193347 وتاريخ 10/9/93 وبمقتضاه الاب في الرتبة الثانية بعد الام.
فمن خلال هذا التعليل تتحدد العناصر التي اعتمدها المجلس الأعلى في نقض القرار الاستئنافي وهي :
1. ان جواب محكمة الاستئناف على دفع المستأنف عليه بان شرط انفراد الجدة بالسكنى عن ابنتها غير منصوص عليه في الفصل 98 من مدونة الاحوال الشخصية غير سليم، اذ يتعين الرجوع في هذا الصدد للراجح والمشهور لما جرى به العمل من مذهب الامام مالك.
2. ان غير واحد من الفقهاء ومن بينهم الشيخ خليل قال : الحضانة للجدة اذا انفردت بالسكنى عن أم سقطت حضانتها، أي ان الجدة اذا شاءت ان تطلب حق حضانة حفيدتها وجب عليها بداية ان تكون لها سكنى مستقلة عن بنتها، فاذا علمنا ان السكنى من مشتملات النفقة التي يلتزم بها المفارق بفائدة ولده والى جانب اجرة حضانته استعصى الاشكال كما سوف نرى لاحقا.
3. اعتمد القرار ايضا مقتضيات اصلاحية عدلت من ترتيب مستحقي الحضانة التي صدرت بتاريخ 10/9/93 حسب الظهير رقم 193347 وهي مقتضيات لم يكن قضاة الدرجتين الأولى والثانية على علم بها من جانب، ولم تدخل شرط انفراد الجدة بالسكنى عن ابنتها من جانب.
هذه العناصر الثلاثة التي أسس عليها القرار مقتضاه الذي نقض الحكم الاستئنافي بسبب نقصان التحليل تثير اكثر من اشكال وتطرح اكثر من علامات استفهام كما سوف يتضح من خلال النقاش التالي.

ثانيا : ضابط الإحالة على الفقه المالكي في نازلة الحال

ان سند الإحالة على الفقه المالكي يتجلى في النص القانوني الصريح بان كل ما لم يشمله هذا القانون يرجع فيه إلى الراجح أو المشهور أو ما جرى به العمل من مذهب الامام مالك وعمليا اختلفت هذه الإحالة بحسب النوازل مما حذا ببعض الراي إلى القول بضرورة بيان حدود تلك الإحالة ومجاله أو بالاحرى ضوابطها حتى لا تؤثر سلبا على استقرار المعاملات، وكنماذج على اختلاف مفهوم الإحالة على الفقه المالكي ما اختاره الأستاذ الخمليشي كعينات؟؟ راى المجلس الأعلى في البعض منها ضرورة الاحتكام إلى القاعدة الفقهية بعدم وجود النص وفي البعض الاخر استبعدها بحجة ان سكوت النص عن الاخذ بها قرينة أو دليل على عدم اعتبارها. وفي نازلة الحال تتضح معالم رؤيا هذا الاضطراب جيدا، فالقرار موضوع التعليق لم يحتكم إلى احكام الفقه المالكي فيما لم تشمله المدونة، بل اضاف قنيدا ورد في تنبيه خاص في باب الحضانة اعتماد على قول الشيخ خليل، وكلا المشرعين، الذي اصدر المدونة قبل تعديل 1993 وبعده لم يعرض لذلك القيد ولم يحفلا به، فهل كان موقف المجلس الأعلى سليما في هذا الشق أم لا؟ ذلك ما نورد بيانه فيما يلي ومن خلال الفقرات التالية :

1. تحليل نص المادة 99 من مدونة الاحوال الشخصية قبل التعديل وبعده : اقتصرت المادة 99 من المدونة على تعداد مستحقي الحضانة بحسب الترتيب بان جعلت أم الام في مرحلة ثانية واكتفى التعديل المؤرخ في 10/4/93 حسب الظهير الشريف عدد 193347 بان جعل الاب بدل الجدة في الرتبة الثانية اما المادة 98 فقد حددت شروط استحقاق الحضانة في : العقل والبلوغ والاستقامة والقدرة على تربية المحضون وصيانته صحة وخلقا والسلامة من كل مرض معد أو منع من قيام الحاضن بالواجب.
ليس هناك اذن ضمن المادتين الانفتي الذكر سواء قبل التعديل أو بعده أي قيد يتعلق بضرورة انفراد الحاضنة بالسكنى عن ابنتها، وقد سبق للمجلس الأعلى ان بين في معرض رده على وسيلة للطعن بالنقض بحجة عدم اعتماد القرار الاستئنافي لقاعدة فقهية أن عدم اخذ مشرع المدونة في تلك النقطة دليل على رغبته عدم الاخذ بها اذ جاء في قرار صادر بتاريخ 20/12/1971 منشور لمجلة قضاء المجلس الأعلى عدد 24 : “حيث ان مقتضيات الفصل 107 من مدونة الاحوال الشخصية خاصة بانتقال الحاضنة وانه ليبدو من صنع المشرع الذي اقتصر على حكم انتقال الحاضنة، ان سافر الولي لم يبق له أي مبرر واي اثر فيما يرجع لسقوط الحضانة الأمر الذي يتبين منه انه لم يبق هناك مبرر لتطبيق النصوص الفقهية على النازلة المعروضة”.

2. مبررات الرجوع إلى الفقه المالكي في نازلة الحال : أم مقتضى قرار المجلس الأعلى الذي أجاب عن محكمة الاستئناف بقوله انها لم تكن على صواب عندما استجابت لدعوى الحق في الحضانة المرفوعة من قبل الجدة اعتمدت راي الشيخ خليل الذي استلزم ضرورة انفراد أم الام بالسكنى عن ابنتها حتى يقضي لها بحقها في حضانة حفيدها. وهذا الشرط، غير منصوص عليه مطلقا في مدونة الاحوال الشخصية، هو بمثابة قيد يعطل اثر النص القانوني الذي ورد مرسلا، فهل يجوز اضافة شرط لم يرد بالنص تاسيسا على احكام الفقه المالكي بحسب راينا لا يجوز ذلك للأسباب التالية :
I- لو شاءت إرادة المشرع ان تشرط انفراد الجدة بالسكنى عن ابنتها لنص على ذلك صراحة وقد تاتي له ذلك أثناء تعديل المدونة ولم يضف هذا القيد.
II- الإحالة على الفقه المالكي مقيدة بما لا نص فيه أو كان النص مبهما أو غامضا ولا احالة مع صراحة الفصول، والا اضطرب استقرار المعاملات.
ج- ان شرط الاهلية للحضانة وردت على سبيل الحصر لا المثال، وعلى القاضي ان يتقيد بالنص فقط، وهناك اكثر من قرار في هذا النحو من ذلك : القرار رقم 327 الصادر بتاريخ 22/9/1980 مجلة المجلس الأعلى عدد 27 الذي اعتبر ان حق الحضانة لا يسقط بتعاطي الحاضنة مهنة التجارة بناء على ان الفصل 98 من المدونة حدد شرط الاهلية على سبيل الحصر ولا ينص على ان تعاطي الحاضنة للتجارة يعتبر من الموانع للحضانة، وان الكتاب الثالث من المدونة لا يشتمل فصلا يحيل على الراجح أو المشهور أو ما جرى به العمل، ورغم ان هذا الشق الأخير من التبرير محل اختلاف باعتبار ان جزء هاما من احكام المدونة مستوحى من الفقه المالكي، فان ما نود التركيز عليه هو ان داعي الإحالة عفى الفقه المالكي لا ينبغي ان يجهز على روح النص خاصة وان عنصر السكنى الذي اشترطه القرار يندرج ضمن باب اخر سوف نتولى شرحه.

3. السكنى من مشتملات النفقة : عندما يكون الولد المحضون بين يدي امه فان والده هو الملزم بالانفاق عليه وتمكين مفارقته من اجرة الحضانة، فاذا انتقلت الحضانة إلى امها لتحقق احدى حالات السقوط فنفس الاثر القانوني ينتقل إلى الجدة في علاقتها لحفيدها وابيه أي ان المفارق عليه ان يمكن الجدة من اجرة الحضانة ونفقة الولد، والنفقة بحس صريح النصوص تستغرق الماكل والملبس والسكنى، والسكنى اذن من التزامات المفارق وليس من التزامات الجدة، فاذا اراد ان تنفرد الجدة بالسكنى عن ابنتها فهو الذي عليه ان يؤجر لها سكنا يأويها وحفيدها وبالتالي فان تحقق هذا الشرط غير موقوف مطلقا على إرادة الجدة، والا فان نحن اخذنا بفحوى القرار استلزم واقع الأمر ان تبحث الجدة عن سكنى شراء أو كراء كي تأوي المحضون، والحال ان المقتضى القانوني من جانب والظروف الاجتماعية من جانب ثان لا يسمحان بذلك، ومحكمة الدرجة الثانية عندما مكنت الجدة من الحضانة واجابت على دفع المستأنف عليه الذي اثار واقعة عدم انفراد الجدة بالسكنى بقولها ان النص القانوني لا يقضي ذلك، كان عليها تزكية لما سارت عليه ان تضيف بان على الاب ان يلتزم باسكان ولده المحضون من طرف جدته بعيدا عن امه، عندها لن تتوانى الجدة في الالتزام براي الفقه المالكي في هذا الباب، وراي الفقه المالكي في كنهه يتفق وروح النص القانوني ولا يخالفه.

4. هل يمكن اعتبار عدم توافر أم الام على سكن منفرد من مسقطات الحضانة : اثار الاب في المرحلة الاستئنافية دفعا لاسقاط الحضانة عن الجدة مفاده عدم قدرتها على القيام بشؤون المحضون وقد ردت محكمة الدرجة الثانية هذا الدفع لعدم الاثبات، وقد كان الدفع مستوحى من الفقرة الخامسة من المادة 98 من المدونة واردفه دفعا لا نص يؤيده فيه وهو المتعلق بسكنى الحاضنة، فمن خلال هذين الدفعين يتضح ان الاب يأتزر باي مهماز لحرمان الجدة من حقها في الحضانة، والدافعان في كنههما متضاربان، فان كانت الجدة غير قادرة على القيام بشؤون المحضون كدفع اول فمن باب أولى ان الاب لا يمانع في اقامتها مع ابنتها متى كانت قادرة، اما وقد استعصى عليه اثباع عدم القدرة. فلا مبرر لاثارة دفع ثاني يتعلق بالسكنى مع مفارقته، فمنطق الأمر يقتضي ان تكون الاولوية لهذا الدفع لا العكس، وتفسير ذلك حسب راينا: يتجلى في ان عدم سكنى الجدة بمعزل عن ابنتها ليس من مسقطات الحضانة حتى ولو اقتضاه الفقه المالكي، وعدم النص عليه في المدونة لا يخلق اشكالا أو اضرارا ما.

ثالثا : تنازع قوانين الموضوع من حين الزمان

من بين الحيثيات التي بنى عليها المجلس الأعلى قراره الحيثية ما قبل الأخيرة والتي جاء فيها ان ظهير 10/4/93 عدل في ترتيب مستحقي الحضانة بان جعل الاب في مرحلة ثانية بعد الام، فهل تلزم هذه المقتضيات دعوى اقيمت في 9/11/90 أي قبل التعديل بازيد من سنتين وظل عمرها القضائي مستمرا إلى ان بت فيها المجلس الأعلى، هذا ما سنعرض له في عدد قادم بحول الله.

* ذ. رشيد مشقاقة *

– مستشار بمحكمة الاستئناف بالرباط –