بحث قانوني و دراسة عن اجراءات الشفعة و شروطها

بحث قانوني و دراسة عن اجراءات الشفعة و شروطها

المبحث الاول شروط الشفعة

المطلب الاول ان يكون هنالك عقد بيع رسمي او هبة بعوض

تنص المادة (1155 من القانون المدني الاردني على (1- تثبت الشفعة بعد البيع الرسمي مع قيام السبب الموجب لها 0 2- وتعتبر الهبة بشرط العوض في حكم البيع
تشترط الشريعة الاسلامية على الرأي الذي أقرته المجلة ، لثبوت حق الشفعة تملك المشفوع بعقد المعاوضة كالبيع او ما في حكمه 0( 1021 0 م 0 المجلة ) والمقصود بما هو في حكم البيع الهبة بشرط العوض لان الهبة في هذه الحالة تتضمن مبادلة المال بالمال (1022 0 م 0المجلة )

الا ان الشفعة لا تجري في الهبة بلا عوض ، ولا في الميراث ولا في الصدقة ولا في الوصية (1023 م المجلة ) كما انها لا تجري في تقسيم العقار سواء كانت جبرية او اختيارية ، لان في القسم معنى الافراز فهي افراز من وجه ، والشفعة انما تثبت في المبادلة من كل وجه وعليه اذا قسمت دار مشتركة فلا يثبت للجار حق الشفعة فيها اما القانون المدني الاردني فانه ينص في المادة 1155 على ثبوت الشفعة في البيع الرسمي مع قيام السبب الموجب لها وفي الهبة بشرط العوض ، لانها تعتبر في حكم البيع، وقد جاء في المذكرات الايضاحية للقانون المدني الاردني في هذا الصدد قولها (000ونصت الفقرة الثانية على ان الهبة بشرط العوض تعتبر في حكم البيع ومؤدي ذلك انها تثبت عند المعوضات المالية 000 الخ )

ويجب لثبوت الشفعة ان يتم عقد البيع رسمياً ، اذا كان العقار واقعاً في منطقة لم تعلن التسوية فيها او استثنيت منها لذلك لا يشترط تسجيله في دائرة التسجيل 0 كما ان الشفعة لا تثبت بالبيع العرفي غير الرسمي اما اذا كان واقعاً في منطقة تمت فيها التسوية فيجب لثبوت الشفعة ان يكون العقار المشفوع فيه قد تم بيعه بان الفقد البيع على الوجه القانوني الصحيح وانتقلت مليكة البيع من البائع الى المشتري وهذا لا يتحقق الا بتسجيل عقد بيع العقار في دائرة التسجيل ، وقبل التسجيل لا تثبت الشفعة لان البيع يعتبر في هذه الحالة باطلاً بطلاناً مطلقاً والشفعة لا تثبت الا اذا انعقد البيع على الوجه الصحيح ، علماً بان ما يلزم للأخذ بالشفعة ان يكون البيع الصادر الى المشفوع منه قائماً وقت طلب الشفعة ، لان مجرد المفاوضات التمهيدية لابرام العقد غير كافية لثبوت الشفعة
وما الحكم ان ابطل او فسخ عقد بيع العقار المشفوع ؟

1- المذكرات الايضاحية للقانون المدني الاردني –الجزء الثاني – ص 694

يزول حق الشفعة بزوال عقد بيع العقار المشفوع وعودة العقار الى البائع وذلك لانتفاء الضرر ، وقد بينت محكمة تمييز الاردن ذلك بوضوح في قرار لها جاء فيه (ان الرخصة التي منحها القانون للشفيع وصاحب الاولوية بطلب التملك انما هي رخصة شرعت دفع الضرر من سوء الجوار ، وان تملك المبيع هو في حد ذاته وسيلة الشفيع او صاحب الاولوية بطلب التملك انما هي رخصة شرعت دفع الضرر من سوء الجوار وان تملك المبيع هو في حد ذاته وسيلة الشفيع او صاحب الاولوية في وقع الضرر من سوء الجوار الذي هو الغاية الاساسية من التملك ، فاذا فسخ البيع وعاد المبيع الى البائع زال الضرر الذي قصد الشفيع او صاحب الاولوية تحاشية بالتملك وبدون كلفة

المطلب الثاني ان يكون البيع من البيوع التي تثبت فيها الشفعة

اذا كان الاصل هو جواز الشفعة في البيوع الا ان البيوع التالية تستثنى من الاصل المذكور (1) حيث لا تثبت فيها الشفعة

أولاً : البيع بالمزايدة العلنية عن طريق القضاء والادارة

فالشفعة إذن لا تجوز في البيع الذي تم بالمزاد العلني سواء امام القضاء او امام احدى جهات الادارة والحكمة من منع الشفعة في هذه الحالة هي رغبة الحصول بطريق المزاد على اعلى ثمن ممكن ، وهل الشفيع اذا شاء اخذ العقار على الدخول في هذا المزاد وعرض الثمن الاعلى ، وينطبق هذا الحكم على البيع بالمزاد العلني الي تم سواء امام القضاء نتيجة حجز الدائن على عقار المدين مثلاً او حجز الدولة على عقارات المكلف تسديد الدين الضرائب او لتنفيذ القسمة الحاصلة بطريقة التصفية

ثانياً – البيوع التي تقع بين الزوجين او بين الاصول والفروع او بين الاقارب لغاية الدرجة الرابعة وبين الاصهار حتى الدرجة الثانية :-

علماً أن الدرجة ا لرابعة من الاصول والفروع والدرجة الثانية من الاصهار تدخل ضمن شمول النص لان حكمة ( لغاية ) تعني بما في ذلك تلك الدرجة فمنها يمتنع الاخذ بالشفعة في البيع الذي يقع بين الاقارب المتقدم ذكرهم وحيث ان الحكمة من منع الشفعة في البيع الحاصل بين هؤلاء الاقارب تقوم في ان هذا البيع تراعي فيه اعتبارات تتعلق بشخص المشتري وتجعل بالتالي الشروط التي يتم بها شروطاً خاصة ما كانت للتوافر لو ان البيع تم لشخص اخر سواه الامر الذي يدعو الى عدم جواز اباحة الشفعة لشخص اخر لا تتوافر بالنسبة اليه تلك الاعتبارات ولذا فان الشفعة لا تجوز في مثل هذا البيع ولو كان البيع ولو كان طالب الشفعة اقرب الى البائع من المشتري

أ) البيع بين الاخوة والاخوات :-

تجمع بين هؤلاء قرابة الحواشي في الدرجة الثانية فلا يجوز الشفعة في البيع الذي يقع بينهم ، سواء كان البائع الأخ او الاخت وسواء وقع البيع بين اخوين او اختين او بين اخ او اخت ويتفرع عند عدم جواز الشفعة في البيع الصادر لاحد هؤلاء انه اذا عاد المشتري وباع العقار لواحد منهم فلا تجوز الشفعة ضده 0

ب) البيع بين الازواج :-

لا تجوز الشفعة كذلك في بيع الزوج لزوجته او بيع الزوجة لزوجها اما بيع المالك عقاره لمطلقته او بيع المطلقة عقارها لزوجها السابق او بيع الخطيب لخطيبته فتجوز فيه الشفعة

ج- لا تجوز الشفعة في البيع الحاصل بين الاشخاص التي تربطهم قرابة الحواشي لغاية الدرجة الرابعة :-

وتجوز الشفعة فيما وراء هذه الدرجة ويقصد بالقرابة هنا قرابة الحواشي كقرابة الاخوان والاخوات والاعمام واولاد العم واولاد الخال 0 وتحسب درجة القرابة هنا بأن تعد الدرجات صعود من الفرع الى الاصل المشترك ثم نزولا من الاصل المشترك الى الفرع الاخر وكل فرع فيها عدا الاصل المشترك يعتبر درجة

د- بيع المالك لاحد من اصهارة لغاية الدرجة الثانية وقرابة المصاهرة :-

تعني ان اقارب احد الزوجين في نفس القرابة والدرجة بالنسبة الى الزوج الاخر وبناء على ما تقدم لا تجوز الشفعة في البيوع التي تتم من الزوج الى اب زوجته ، ولكن تجوز الشفعة في البيع الصادر عن الزوج لعم الزوجة فهو يعتبر بيع بين الاصهار للدرجة الثالثة

هـ – البيع بين الاصول والفروع :-

لا تجوز الشفعة في هذا البيع أي كانت درجة القرابة بين البائع والمشتري كأن يكون البائع هوالاب او الام او الجد او الجدة

ثالثاً – اذا بيع العقار ليجعل محل عبادة :-

اذا اشترى شخص عقار لينشئ به محل عبادة كمسجد او كنيسة او ليلحق بمسجد قائم ما جاز ان يأخذه بالشفعة ولو كان طالب الشفعة يريد بدوره ان يقيم في العقار محل للعبادة 0

رابعاً : اذا حصل تفويض من جانب الدولة-

المطلب الثالث ان يكون كل من المشفوع فيه والمشفوع به من العقارات المملوكة

لا تثبت الشفعة الا في العقارات المملوكة ملكاً صرفاً ، وعليه فلا شفعة في المنقول وعليه ما جاء في المادة 1156 من القانون المدني الاردني ( يشترط في البيع الذي تثبت فيه الشفعة ان يكون عقار مملوكاً او منقولاً في نطاق الاحكام التي يقضي بها القانون ) الا اننا نرى ان الشفعة لا تثبت الا في العقارات في القانون المدني الاردني0
كما ان المواد التالية التي تنظم شروط واجراءات الشفعة تشير بوضوح الى ثبوتها في العقار فقط ورود كلمة ( منقولاً ) في الماد ة(1150) لم يقصد المشرع الاردني اقرار الشفعة في المنقولات 0
وكذلك الحكم بالنسبة للعقار اذا كان من الاموال العامة ، او من العقارات المملوكة للدولة والتي تتصرف بها الدولة تصرف الافراد في اموالهم لان هذه العقارات تباع في المزاد العلني
اما اذا كان العقار من الاراضي الاميرية فيرد فيها حق الاولوية لا حق الشفعة بالنسبة لافراغ حق التصرف فيها وفي ملكية الطوابق والشقق تثبت حق الافضلية للشريك عند بيع الطابق او الشقة المشتركة 0
والشفعة تثبت في العقارات بالتخصص اذا ما بيعت مع العقار الاصلي لانها تعتبر من ملحقاته ، اما اذا بيعت مستقلاً عن العقار الاصلي فالشفعة لا تثبت فيها لان البيع يعتبر وارداً على منقولاً في هذه الحالة

1- خلاف هذا لرأي محمد وحيد الدين السوار – اسباب كسب الملكية – ص 183
-21-

المطلب الرابع ان يكون العقار المشفوع مملوكاً للشفيع وقت بيع العقار المشفوع

تنص المادة (1157) من القانون المدني الاردني على انه ( يشترط في العقار المشفوع به ان يكون مملوكاً للشفيع وقت شراء العقار المشفوع )0
كان من الافضل ان يشترط المشرع الاردني ان يظل العقار المشفوع به مملوكاً للشفيع لحين التراضي على الشفعة او الحكم به ، والا يسقط حق الشفعة لان العلة في اقرار الشفعة للشفيع تزول بزوال ملكيته للمشفوع به قبل الحكم له بالشفعة او التراضي عليها ، فمثلاً لو طلب الشفيع الشفعة بوصفه جاراً ملاصقاً ثم تصرف اثناء النظر في الدعوى في العقار المملوك له والذي يشفع به بالبيع او بالهبة ، فان حقه في الشفعة ينبغي ان يسقط لعدم بقاء الحق الذي يستند اليه في طلب الشفعة لحين الحكم بالشفعة وبزواله تنتفي العلة في اقرار حق الشفعة له (1018 مدني عراقي )0
ففي التشريع الاردني يكفي لثبوت الشفعة ان يكون العقار المشفوع به مملوكاً للشفيع وقت ابرام البيع (1) فاذا كان الشفيع قد كسب هذا الحق بالميراث وجب ان تكون وفاة المورث سابقة على البيع 0
واذا كان قد كسب بمقتضى تصرف قانوني وجب ان يكون هذا التصرف مسجلاً في دائرة التسجيل قبل البيع ، اما اذا لم تكسب هذا الحق الا بعد ابرام البيع فان الشفعة لا تثبت له 0
الا ان وفاة الشفيع بعد البيع لا تبطل شفعته بل يحل محله وارثه في طلبها كما ان وفاة المشتري او البائع لا يؤثر عليها وقد نصت على ذلك المادة (1158) من القانون المدني الاردني على انه ( اذا اثبتت الشفعة فلا تبطل بموت البائع او المشتري او الشفيع)0
1- سليم باز – ص 69

المبحث الثاني اجراءات الشفعة

الحق في الشفعة يثبت اما بالتراضي او با لتقاضي فاذا طلب الشفيع العين المبيعة وسلم المشتري بحقه ثبت الملك للشفيع بالتراضي دون حاجة لاتخاذ الاجراءات التي نص عليها القانون ، واذا لم يسلم المشتري بذلك وجب على الشفيع ان يتخذ الاجراءات المقررة قانوناً في مواعيدها حتى يتسنى له الاخذ بالشفعة بحكم من القاضي0
وكانت المجلة تلزم الشفيع بتقديم ثلاث طلبات ( هي اجراءات المواثبة والتقرير والاستشهاد )0

أ‌- طلب المواثبة :-
هو ان يبادر الشفيع بطلب الشفعة بمجرد علمه بوقع عقد البيع

ب- طلب التقرير والاستشهاد:-
وبموجبه على الشفيع ان يشهد ويطلب التقرير بعدطلب المواثبة بدون تأخير وحسب امكانه كان يشهد رجلين او رجلاً وامرأتين قائلاً عند البيع ، أن فلاناً قد باع هذا العقار – ويشير اليه – واني اشهد كما على ان طلب الشفعة او عند المشتري ، انك قد اشتريت العقار الفلاني المحدود بكذا واني شفيعه ، او عند البائع اذا كان العقار في يده انك قد بعت العقار الفلاني واني شفيع به 0

ج- طلب الخصومة والتملك :-
وهو ان يطلب الشفيع بحضور الحاكم الخصومة مع المشتري او البائع اذا كان العقار بيده طالباً تملك المشفوع ، وهذا الطلب يلزم في حالة عدم تسليم المشتري المشفوع برضائه الى الشفيع والطلبات الثلاثة اعلاه محددة بأزمان ، فاذا تجاوزها يبطل

حق الشفعة ، فطلب المواثبة فوري على القول الراجح ، فالشفعة تسقط اذا سمع ذو الحق بالبيع ولم يبادر بطلب الشفعة رغم علمه بالثمن والمشتري وطلب التقرير والاشهاد مقيد الا يمر بعد طلب المواثبة زمن يمكن اجراؤه فيه بدون عذر فإذا مر عليه زمن يمكن أن يقوم فيه بالطلب المذكور فلم يقم بذلك بدون عذر مشروع بطلت شفعته ، اما طلب الخصومة فانه محدد بشهر من حين التقرير والاشهاد ، فاذا مضت المدة المذكورة ولم يقم الشفيع بذلك بدون عذر ، بطلبت شفعته ايضاً 0

المطلب الاول رفع الدعـــــــــــوى

تنص المادة (1162) من القانون المدني الاردني على انه ( 1- على من يريد الاخذ بالشفعة ان يرفع الدعوى في خلال ثلاثين يوماً من تاريخ علمه بتسجيل البيع واذا اخرها بدون عذر مشروع سقط حقه في الشفعة ، 2- على انه لا تسمع دعوى الشفعة بعد مرور ستة اشهر من تاريخ التسجيل ) ، وتنص المادة (1163 ) منه على أن ( 1- ترفع دعوى الشفعة على المشتري لدى المحكمة المختصة ، 2- وتفصل في كل نزاع يتعلق بالثمن الحقيقي للعقار المشفوع ولها ان تمهل الشفيع شهر لدفع ما طلب منه د فعه والا بطلت الشفعة )0
فاذا لم يتم التراضي على الشفعة وجب على الشفيع اقامة دعوى على المشتري خلال ثلاثين يوماً من تاريخ علمه بتسجيل البيع في دائرة التسجيل فاذا لم يقم بذلك ومرت المدة المذكورة دون عذر شرعي سقطت شفعته 0
والمدة المذكورة تبدأ بالسريان من اليوم التالي للعلم بتسجيل البيع ، كما ان دعوى الشفعة لا تسمع بعد مرور ستة اشهر من تاريخ تسجيل البيع في كل الاحوال حتى ولو لم يعلم بها الشفيع 0

كما ان القانون المدني المصري ينص في المادة (943) على انه (ترفع دعوى الشفعة على البائع والمشتري امام المحكمة الكائن في دائرتها العقار وتقيد بالجدول ، ويكون كذلك في ميعاد ثلاثين يوماً من تاريخ الاعلان المنصوص عليه في المادة السابقة- اعلان الرغبة بالاخذ بالشفعة – والا سقط الحق فيها ، ويحكم بالدعوى على وجه السرعة0
حسب ا لتشريع الاردني يكفي رفع دعوى على المشتري ولا حاجة لقبول اقامتها على البائع ايضاً ، وقد جاء في المذكرات الايضاحية للقانون المدني الاردني في هذا الصدد ( وبما ان بيع العقار لا بد من تسجيله حتى تترتب عليه نتائجه وآثاره فيكون وذلك حكماً لتسليم بالنسبة للمشتري وبما انه اذا سلم العقار المشفوع للمشتري كان المشتري هو الخصم وحينئذٍ لا يلزم حضور البائع ويشترط القانون المصري اقامة دعوى الشفعة على كل من البائع والمشتري ولا ترد من قبل المحكمة 0
اذا تعدد المشترون واتحد البائع ، كان على الشفيع ان يختصمهم جميعاً ، واذا توفي احدهم فانه يختصم ورثته ، الا ان له ان يأخذ نصيب بعض المشترين ويترك الباقي (1160) مدني 0
ودعوى الشفعة تقام من قبل الشفيع اذا كان كامل الاهلية ، وله ان يوكل غيره في رفعها بوكالة خاصة ، اما اذا كان الشفيع قاصراً او محجوراً عليه ، جاز لوليه او وصيه رفع دعوى بعد استئذان المحكمة 0
ولكن ليس لدائن الشفيع رفعها باسم مدينة وفقاً للمادتين (366 و 367) من القانون المدني الاردني لان هذه الدعوى حق لاصق بشخصه 0
ولا يجوز للشركات او أي شخص معنوي ان يمتلك داخل المدن والقرى من العقارات الا بالقدر الضروري لمزاولة اعمالها وبموافقة مجلس الوزراء حتى لو كان ذلك عن طريق الشفعة0(1)
1- قرار محكمة تمييز الاردن – رقم 770/994 ( حقوقية) مجلة المحامين – العدد (5-6) ايار حزيران 1995 ص 1340

كما لا يجوز الحكم للاجنبي بان يمتلك عقاراً بالشفعة الا اذا حصل على موافقة مجلس الوزراء وبشرط ان لا يؤدي ذلك الى تجاوز الحد المسموح به في تملك العقارات الا ان الملاحظ ان موافقة مجلس الوزراء ليست ضرورية وقت رفع الدعوى وانما يشترط توافرها عند الحكم بالشفعة 0(1)
والمحكمة المختصة في القانون المدني الأردني هي محكمة البداية مهما كانت قيمة الدعوى ( الفقرة 2 من المادة 2 من القانون 51 لسنة 1958 )0

المطلب الثاني ايداع الثمن في صندوق المحكمة

لا يشترط القانون المدني الاردني لقبول الدعوى ايداع الثمن وقت رفع الدعوى بل تجيز في الفقرة الثانية من المادة 1663 منه للمحكمة ان تمهل الشفيع شهر الدفع ما تطلب منه دفعه فاذا صدر الحكم بالشفعة وجب على الشفيع دفع الثمن والا تبطل شفعته الا اذا امهلته المحكمة لدفعه خلال شهر ، فاذا مرت المهلة دون ان يدفع بطلت الشفعة 0
وعلى الشفيع عند تقديم دعواه ايداع الثمن المذكور في عقد البيع ، او ان يقدم كفالة مصرفية بمقداره وفي حالة الادعاء بان الثمن المذكور يزيد على الثمن الحقيقي على المحكمة تقديم كفالة بذلك 0
واذا تبين ان المبلغ المذكور يزيد على الثمن الحقيقي او بدل المثل كان للشفيع استرداد ما دفعه زيادة عليه

وتجيز الفقرة الثانية من المادة 1163 من القانون المدني الاردني الاعتراض امام المحكمة على الثمن ايضا، لذلك يستطيع الشفيع ان يدعي ان الثمن المذكور في العقد هو ثمن صوري وانه اكثر من الثمن الحقيقي 0

اما اذا تبين ان الثمن الحقيقي او بدل المثل يزيد على المبلغ المودع في صندوق المحكمة وجب على الشفيع ان يدفع الزيادة خلال شهرين من تاريخ اكتساب الحكم الدرجة القطعية والا سقط حقه في تنفيذ الحكم ، والعبرة في مقدار الثمن انما هو للبيان المدرج امام مأمور تسجيل الاراضي والمصادق عليه من قبله ولا عبرة لاي بيان اخر واضافة للثمن ، فان الشفيع يلزم بدفع كامل رسوم البيع التي د فعها المشتري واذا باع المشتري الاول العقار الى اخر قبل أخذها بالشفعة فالشفيع يلزم بالثمن في العقد الاول ، وللمشتري الثاني الرجوع على المشتري الاول بفرق الثمن (1154) مدني اردني

1- قرار محكمة تمييز الاردن رقم 361/988 ( حقوقية ) – المبادئ القانونية لمحكمة التمييز – الجزء الرابع- ص 235

منقول