بحث قانوني حول عقد الايجار التجاري في التشريع الجزائري

بحث قانوني حول عقد الايجار التجاري في التشريع الجزائري

المقدمـــة:

يخضع عقد الإيجار التجاري إلى أحكام القانون التجاري الذي عرف في شأنه مرحلتين، الأولى كانت قبل تعديله بموجب القانون 05/02 المؤرخ في 06/02/2005 و الثانية جاءت بعد إدخال هذا التعديل.

فالأمر 75/59 المؤرخ في 26/09/1975 المتضمن القانون التجاري قبل تعديليه أطلق حرية الأطراف في إبرام عقد الإيجار التجاري وإثباته فكان يبرم لمدة محددة أو غير محددة ، شفاهة بمجرد تبادل الإيجاب و القبول ، و بإفراغه في محرر عرفي أو رسمي .

في حين قيد إنهاءه بجملة من الإجراءات و الشروط القانونية التي فرضها على المؤجر محاولة منه للتوفيق و الموازنة بين ملكية العقار التي تعود للمؤجر وبين ملكية القاعدة التجارية التي يكتسبها مستأجر العقار بتوفر الشروط القانونية فيه.

و رغم ما كان لهذه السياسة التشريعية في الجزائر من أثر هام في المحافظة على إستقرار النشاط التجاري، إلا أنها قيدت حرية
المؤجرين في التصرف في ملكيتهم، و أثقلت كاهلهم بمبالغ التعويض الإستحقاقي التي قد تفوق في بعض الأحيان قيمة العين المؤجرة .و هو ما أدى إلى تراجع الملاك عن التأجير، وفي أحسن الأحوال تبرم العقود لمدة تقل عن سنتين لحرمان المستأجرين من اكتساب حق الإيجار، هو ما أثر سلبا على المؤجرين و المستأجرين، وعلى النشاط التجاري أيضا.

و أمام هذه الوضعية، و تراجع النشاط التجاري و بقاء العقارات مغلقة دون إستغلال و تماشيا مع اقتصاد السوق ، عمد المشرع إلى وضع المرونة على الإطار القانوني المتعلق بالإيجار التجاري بموجب قانون 05/02 المؤرخ في 06/02/2005 ، والذي شكل بداية المرحلة الثانية للإيجارات التجارية ، تتميز هذه المرحلة بأحكام جديدة مغايرة للأحكام السابقة المقررة في الإيجارات التجارية ، فالتعديل قيد إبرام عقد الإيجار بشكلية المحرر الرسمي ، و بالنتيجة تقيدت طرق إثباته و أصبحت تشكل استثناء عن القاعدة في الإثبات في المواد التجارية، و بالمقابل جعل إنهاء العقد يخضع للإدارة الأطراف الحرة و أزال عن المؤجرين كافة الأعباء والإجراءات التي كانت مفروضة عليهم.

و لأن العقود المبرمة قبل تاريخ نفاذ القانون 05/02 المعدل للأمر 75/59 المتضمن القانون التجاري، تبقى خاضعة لأحكام هذا الأخير فإنه لابد من المرور بمرحلة انتقالية قد تطول مدتها يلزم فيها القاضي بتطبيق الفئتين من الأحكام على عقود الإيجار التجارية بصدد النزاعات التي تطرح عليه.

و على هذا أساس قمنا بدارسة موضوع ” عقد الإيجار التجاري ” بحسب المراحل التي يمر بها من إبرام، إثباته تجديد و إنهاء عقد الإيجار قبل و بعد تعديل القانون التجاري.

الــخـطـــة:

المبحث الأول : إبرام عقد إيجار التجاري و إثباته قبل و بعد تعديل.

المطلب 1: إبرام عقد إيجار وإثباته في ظل، الأمر 75/59
(قبل التعديل).

المطلب 2: إبرام عقد إيجار و إثباته في ظل الأمر 05/02
(بعد التعديل)

المبحث الثاني : تجديد عقد الإيجار و إنهاءه قبل و بعد التعديل.

المطلب 1: تجديد عقد الإيجار و إنهاؤه في ظل الأمر 75/59 ( قبل التعديل).

المطلب 2: تجديد عقد الإيجار و إنهاؤه في ظل الأمر05/02
( بعد التعديل).

الإ جتهادات القضائية
الخاتمة.

المبحث الأول : إبرام عقد إيجار التجاري و إثباته قبل و بعد تعديل.

المطلب 1: إبرام عقد إيجار وإثباته في ظل، الأمر 75/59 قبل التعديل.

أولا:إبرام عقد إيجار.

لم يشترط المشرع ضمن أحكام الأمر 75/59 المتضمن القانون التجاري خصوصية معينة في إبرام عقد الإيجار التجاري، و لذلك كان هذا الخير يخضع للقواعد العامة ،فالعقد قد يكون بالكتابة العرفية أو أمام الموثق ، أو باللفظ مقابل وصل كراء ، و كما يكون صريحا أو ضمنيا .و يشترط لقيامه و صحته توافر الأركان العامة للعقود .و فيما يلي نتناول طرق إبرام عقد الإيجار التجاري و أركانه .

يتم تأجير العقار لاستغلاله في النشاط التجاري إما من مالك العين و يكون الإيجار أصليا، أو من مستأجرها و يكون الإيجار عندها فرعيا.

1.الإيجار الأصلي : يبرم عقد التجاري بكل حرية بين الأطراف ، ذلك أن المشرع قبل التعديل الذي ادخل على القانون التجاري في06/02/2005 لم يقيده بشروط معينة ، و يفهم ضمنا إنطلاقا من نص المادة 172 من القانون التجاري أنه يمكن إبرامه بعقد كتابي أو شفهي ، فالكتابي هو الذي يبرم من طرف المتعاقدين بتحريره في وثيقة ،ولأن المشرع لم يشترط شكلية تخص الإبرام ، فإن هذه الكتابة قد تكون رسمية بتحريره أمام الموثق ، وقد تكون عرفية ، وغالبا ما تتضمن هذه الكتابة الأركان و الشروط التي يتفق عليها الأطراف.

أما عقد الإيجار الشفهي فهو الذي يبرم بمجرد تبادل الإيجاب و القبول بين الأطراف، مع تحديد العناصر الأساسية في العقد.

2.الإيجار من الباطن : المبدأ أنه لا يجوز الإيجار من الباطن كليا أو جزئيا إلا بموافقة المؤجر طبقا للمادة 188 من القانون التجاري و تكون هذه الموافقة إما بموجب بند خاص وارد في عقد الإيجار الأصلي و إما بمشاركة المؤجر الأصلي في عقد الإيجار من الباطن و على المستأجر الذي يريد تأجير المحل من الباطن حتى لو كان عقد الإيجار الأصلي يتضمن بند يرخص بالتأجير من الباطن أن يشعر مالك المحل التجاري بنيته في التأجير، و يتم هذا الإشعار إما عن طريق المحضر القضائي و إما برسالة في ظرف موصى عليه مع طلب الإعلام بالإستلام .
و يترتب على الإيجار من الباطن في حالة الإتفاق عليه ، علاقة قانونية بين المستأجر من الباطن و المستأجر الأصلي و تبقى العلاقة قائمة بين المؤجر و المستأجر الأصلي ،كما تقوم علاقة مباشرة بين المؤجر و المستأجر من الباطن في الأحوال التي يشارك المؤجر بالتوقيع على عقد الإيجار من الباطن ، و تكون علاقة غير مباشرة في حالة رفضه التوقيع على العقد أو عدم رده على رسالة الموجهة إليه في هذا الخصوص من قبل المؤجر الأصلي.

و تجدر الإشارة إلى أن عقد الإيجار من الباطن عقد مستقل عن عقد الإيجار الأصلي فقد يتطابق في شروطه مع العقد الأصلي ، و قد يختلف عنه في أمور كمبلغ الأجرة أو فقد يتطابق في شروطه مع العقد الأصلي ، و قد يختلف عنه في أمور كمبلغ الأجرة أو الإيجار الأصلي ( 189 القانون التجاري ).

ثانيا: إثبات عقد إيجار لمحل التجاري

رغم صراحة المادة30 من القانون التجاري التي تجعل الإثبات حرا في العقود التجارية ،إلا أن اجتهاد المحكمة العليا استقر على ما يخالف ذلك في شأن إثبات عقد الإيجار التجاري ،و ذلك عندما قيدت إثبات العقد الذي يبرم شفاهة بضرورة تقديم وصولات الكراء .
و بالتالي فإذا كان عقد الإيجار الذي افرغ في سند مكتوب رسمي أو عرفي يتم إثباته بهذه الكتابة ، و في غياب ذلك على المستأجر تقديم وصولات الكراء لإثبات صفته كمستأجر شرعي مالك للقاعدة التجارية و إلا أعتبر شاغلا من دون حق و لا سند .
كما أن المحكمة العليا تستبعد و ترفض أي وسيلة إثبات أخرى في حالة العقد الشفهي ،و هكذا يستبعد السجل التجاري و الوثائق المسلمة من إدارة الضرائب أو الإتحاد العام للتجار، أو التجارة أو الصناعة ، و يستبعد أيضا وصل الكراء أو الماء أو الهاتف .و اعتبرت المحكمة أن هذه الوثائق لا تكفي لإثبات صفة المستأجر، و لا يؤخذ بها ذلك لأن إثبات العلاقة بين المؤجر و المستأجر لابد أن تكون بكتابة صادرة عن المؤجر.

كما إعتبرت أن طول مدة شغل العقار و ممارسة النشاط التجاري فيه لا يمكن الأخذ به كدليل لقيام علاقة الإيجار .

وكخلاصة ، فإن عقد الإيجار التجاري المبرم قبل التعديل الذي أدخل على القانون التجاري لا يمكن إثباته إلا بتقديم محرر عرفي أو رسمي أو وصولات الكراء ، وتبعا لذلك فإن القاضي الذي يعرض عليه نزاع يتعلق بعقد إيجار تجاري أبرم في ظل الأمر 75/59 قبل تعديله ، و أنكر أحد الأطراف قيام العلاقة الإيجارية ، لا يمكن له أن يأخذ كدليل للإثبات إلا الكتابة الرسمية أو العرفية أو وصولات الكراء .

المطلب 2: إبرام عقد إيجار و إثباته في ظل الأمر 05/02 (بعد التعديل)

كانت مسألة الرسمية في عقد الإيجار التجاري قبل صدور القانوني 05/02 المؤرخ في06/02/2005 ، محل خلاف بين رجال القانون و القضاء سيما أمام تعارض النصوص القانونية في هذا الشأن ، فالمادة 172 من القانون التجاري تجيز ضمنيا إبرام هذا العقد كتابة أو شفاهة .في حين أن المادة 324 مكرر1 من الفانون المدني المدني تنص صراحة على ضرورة إخضاعه إلى الرسمية تحت طائلة البطلان .

ولكن بعد صدور القانون المشار إليه ، تم وضع حد لهذا الخلاف و ذلك من خلال المادة الثالثة منه التي تممت القانون التجاري بالمادة 187 مكرر، و التي تناول مضمونها من خلال مايلي :

أولا: الشكل الرسمي في عقد الإيجار التجاري.

جاء في المادة 187 مكرر من القانون التجاري التي أضيفت إليه بموجب القانون 05/02 ما يلي:
»
تحرر عقود الإيجار المبرمة ابتداء من تاريخ نشر هذا القانون في الجريدة الرسمية للجمهورية الجزائرية الديمقراطية الشعبية في شكل الرسمي و ذلك تحت طائلة البطلان و تبرم لمدة يحددها الأطراف بكل حرية «.

يتضح من هذا النص أن المشرع أصبح يقتضي إفراغ عقد الإيجار التجاري في سند رسمي ، ومن ثم لم يعد هناك مجال للحديث عن عقود إيجار تبرم شفاهة أوفي محررات عرفية.
ورغم ما للرسمية من أهمية ، خاصة في إثبات العقود و معرفة الشروط التي أقام لأطراف العقد بناء عليها ، إلا أنها من الممكن أن تتعارض مع ما تتسم به التجارة من سرعة، بعرقلة المتعاقدين بإجراءات التوثيق ،كما أنها قد تثقل كاهلهم بمصاريف العقود الرسمية.

ولعل السؤال الذي يطرح في هذا الصدد: ما هي الطبيعة القانونية للرسمية في عقد الإيجار التجاري ؟

إن المشرع قد يشترط الكتابة لقيام تصرف من التصرفات ، بحيث لا تقوم هذه الأخيرة و لا تنتج أثارها القانونية ، إلا إذا أفرغت إرادة المتعاقدين فيها أمام موظف رسمي ،فهذه الكتابة تعتبر ركنا شكليا في التصرف فإذا انعدمت هذه الشكلية انعدم التصرف معها أما إذا اشترط الكتابة لإثبات التصرف فإن تخلفها لا يؤدي إلى بطلانه) مما يعني أن القاعدة لتحديد طبيعة الكتابة هي الجزاء المترتب على تخلفها .

و تبعا لذلك و إستنادا إلى المادة 187
مكرر من القانون التجاري التي تنص »و ذلك تحت بطلان …… «فإن إفراغ عقد الإيجار التجاري في محرر رسمي هو ركن في هذا العقد، فعقد الإيجار التجاري إذن أصبح بموجب هذا التعديل من العقود الشكلية التي تتطلب لصحة إنعقادها إضافة إلى توافر الأركان العامة من تراض و محل و سبب مشروعين أن يتبع فيها الشكل الذي يوجبه القانون و أصبح يشكل إستثناء من قاعدة الرضائية في العقود التي أقرتها المادة 59 من القانون المدني إذ تنص: » يتم العقد بمجرد أن يتبادل الطرفان التعبير عن إرادتهما المتطابقين دون الإخلال بالنصوص «.

ومن ثم إذا عرض على القاضي نزاع حول إيجار تجاري فعليه قبل التطرق إليه أيا كان موضوعه ، التحقق من وجود المحرر الرسمي الذي أفرغ فيه العقد حتى و لو لم ينازع الأطراف في قيامه و اقروا بوجوده و ذلك لأن العقد في حالة عدم إفراغه في محرر رسمي يعد باطلا ولا يمكن للأطراف تصحيحه بإقرارهم .

ثانيا: سريان المادة187 مكرر من القانون التجاري من حيث الزمان.

يخضع سريان القواعد القانونية من حيث الزمان إلى مبدأين هما عدم الرجعية،والأثر الفوري للقانون طبقا للمادة 02 من القانون المدني التي تنص على أنه » لا يسري القانون إلا على ما يقع في المستقبل ، ولا يكون له أثر رجعي« ، غير ان المشرع خلال التعديل الذي أدخله على القانون التجاري بموجب القانون 05/02 ، فقد نص صراحة على التاريخ الذي يبدأ من خلاله سريان المادة 187 مكرر و بالنتيجة فإن العقود التي أبرمت قبل تاريخ نشر هذا القانون أي قبل 09/06/2005، يطبق عليها أحكام الأمر75/59، و أن أطراف هذه العقود غير ملزمين بإفراغها في محرر رسمي .و هذا ما يحتم على القاضي عند نظره في النزاعات المتعلقة بالإيجار التجاري أن يبحث في تاريخ إبرامها لأنه هو المعيار المحدد للقانون الواجب التطبيق .

و رغم أن أعمال هذه القواعد يؤدي إلى إخضاع أوضاع قانونية متشابهة لأحكام قانونية مختلفة ، مما يخلق لدى الناس شعور بعدم المساواة أمام القانون إلا أن إحترام إرادة الأفراد الخاصة توجب ذلك ، لأنهم عند التعاقد ، قد أخذوا في اعتبارهم النصوص الموجودة .

و كخلاصة فإن عقد الإيجار التجاري المبرم في ظل الأمر75/59 هو من العقود الرضائية يكفي في إبرامه تبادل الإيجاب و القبول بين المؤجر و المستأجر برضا سليم ، و محل و سبب مشروعين حتى يرتب العقد كافة أثاره أما عقد الإيجار التجاري المبرم في ظل القانون 05/02 فهو من العقود الشكلية ،فلا يمكن أن يرتب أثاره بعد توافر الرضا و المحل و السبب المشروعين إلا إذا تم إفراغه في محرر رسمي .

ثالثا: إثبات عقد لإيجار التجاري المبرم بعد صدور القانون 05/02.

إن عقد الإيجار التجاري المبرم بعد التعديل الذي أدخل على الأمر 75/59 المتضمن القانون التجاري بموجب القانون 05/02 ، أصبح من العقود الشكلية ، إذ يجب تحريره تحت طائلة البطلان في محرر رسمي و بذلك فإن أي شخص يدعي انه طرف في علاقة إيجارية بموجب عقد إيجار تجاري أبرم بعد صدور القانون السالف الذكر ، ملزم لإثبات صحة ما يدعيه بتقديم محرر رسمي افرغ فيه هنا التصرف و يشترط في هذا المحرر الرسمي طبقا للمادة 324 من القانون المدني أن يقوم بتحريره ضابط عمومي و هو الموثق في حدود إختصاصه و أن يحترم في تحريره الأشكال القانونية .

و تكتسي الورقة الرسمية ، إذا توافرت فيها الشروط القانونية الذاتية في الإثبات ، حيث لا يطلب ممن يحتج بها أن يثبت صحتها ، و لكن على من ينكرها و ينفي علاقة الإيجار ، أن يقيم الدليل على بطلانها، وليس له طريق في ذلك إلا الطعن فيها بالتزوير.

و من دون الكتابة الرسمية لا يمكن إثبات عقد الإيجار التجاري، و لا مكان لمواجهة غيابها بالإقرار أو توجيه اليمين الحاسمة و لا مجال أيضا للحديث عن بداية الثبوت بالكتابة ، بتقديم وصولات كراء قصد إستكمالها بشهادة الشهود أو القرائن .

ويبقى تصور حالة واحدة يمكن فيها إثبات عقد إيجار تجاري ابرم بعد صدور قانون 05/02 بالبينة و القرائن و جميع طرق الإثبات ، وهي حالة فقدان السند الرسمي المنصوص عليها بالمادة 336 من القانون المدني التي جاء فيها » يجوز الإثبات بالبينة فيما كان يجب إثباته بالكتابة …إذا فقد الدائن سنده الكتابي لسبب أجنبي خارج عن إرادته«.

إن اشتراط إفراغ عقد الإيجار في محرر رسمي ، يخفف على أطرافه عبء إثباته، و يسهل على القاضي التحقق من قيامه و البحث في أركانه ، خاصة مدته و بدل الإيجار.

المبحث الثاني : تجديد عقد الإيجار و إنهاءه قبل و بعد التعديل.

المطلب 1:تجديد عقد الإيجار و إنهاؤه في ظل الأمر 75/59 ( قبل التعديل).

الأصل في العقود ، أن العقد شريعة المتعاقدين فيتم تعديله و تجديده و إنهاؤه بالإتفاق فيما بينهم ، إلا أن المشرع خرج عن هذه القاعدة في الإيجارات التجارية عندما أقر للمستأجر الحق في التمسك بتجديد الإيجار ، و قيد سلطة المؤجرة في إنهاء عقد الإيجار حتى و لو كان محدد المدة ، بعرض التعويض الإستحقاقي .

أولا : تجديد عقد الإيجار في ظل الأمر 75/59 ( قبل التعديل).

يتم تجديد عقد الإيجار إما بشكل صريح أو بشكل ضمني،أما عن التجديد الصريح التجاري فقد ينعقد بتبادل الإيجاب و القبول بين المؤجر و المستأجر ،و تحرير عقد إيجار جديد أو بالإتفاق على استمرار العقد بشروطه السابقة أو بأخرى مختلفة ، و هذا إعمالا للقواعد العامة في العقود كما قد يتم بممارسة المستأجر للحق الذي كرسه له المشرع و هو حق التمسك بطلب التجديد الصريح طبقا لأحكام المادة 172 و ما يليها من القانون التجاري حماية له من الأضرار التي قد تلحق به نتيجة رفض التجديد.

و يتم التجديد طبقا للمادة 174 من القانون التجاري و ما يلبها بتقديم طلب إلى المؤجر يتضمن رغبة المستأجر في التجديد أثناء سريان العقد وقبل إنتهاء مدته بستة أشهر على الأقل ، و ذلك بموجب عقد غير قضائي عن طريق المحضر أو برسالة موصول عليها مع طلب العلم بالوصول ، كما يجوز أن يتم التبليغ للمسير الذي يتوفر فيه الصفة الكافية لإستلامه، وفي حالة تعدد المالكين للعقار المؤجر يكفي توجيه الطلب لأحدهم ليسري عليهم جميعا إلا إذا كانت هناك شروط أو إتفاقات أخرى بين الأطراف تخالف ذلك و أوجب المشرع أن يتضمن طلب التجديد تحت طائلة بطلانه مضمون الفقرة الأخيرة من المادة 174 من القانون التجاري التي تنص: » يتعين على المؤجر في أجل ثلاثة أشهر من تاريخ تبليغ طلب التجديد أن يحيط الطالب علما بنفسه الإجراء إذا كان يرفض التجديد مع إيضاح دوافع هذا الرفض و يعتبرالمؤجر إذا لم يكشف عن نواياه في هذا الأجل موافقا على مبدأ الإيجار السابق « .

و يسري الإيجار الجديد طبقا للمادة 175 من القانون التجاري من يوم تجديده و يقصد به تاريخ توجيه التنبيه بالإخلاء في حالة توجيه من قبل المؤجر، أو الأجل المألوف الذي يلي طلب التجديد.

أما إذا كان المؤجر قد رفض تجديد الإيجار ثم عدل عن رأيه بعد ذلك ووافق على التجديد و أبلغ المستأجر بموافقته ، فإن التجديد هنا يسري اعتبارا من يوم تبليغ المستأجر هذه الموافقة، بعقد غير قضائي طبقا للمادة 175 فقرة أخيرة من القانون .

أما التجديد الضمني لعقد الإيجار التجاري فيتم عند انتهاء مدة الإيجار دون أن يخطر أحد الأطراف الأخر بإخلاء المحل و بقي المستأجر مع ذلك في العين المؤجرة برضا المؤجر ، أعتبر هذا بمثابة تجديد ضمني للإيجار ، وذلك لأن المشرع قيد إنهاء العقد في الإيجارات التجارية بتوجيه التنبيه بالإخلاء سواء تعلق الأمر بعقود محددة المدة أو غير محددة المدة( المادة 173 الفقرة 01 من القانون التجاري ).

و حتى يتجدد العقد ضمنيا يجب أن يكون هناك إيجار سابق معين المدة ، و أن تنقضي هذه المدة دون أن يوجه المؤجر تنبيها بالإخلاء في مدة ستة أشهر على الأقل قبل الأجل، دون أن يقدم المستأجر طلب تجديد لأن التجديد في هذه الحالة يصبح صريحا و أن يكون العقد كتابي، وذلك لأنه في الغالب العقد الشفهي يكون غير محدد المدة ، إذا يتعذر إثباتها ، وعلي هذا نص المشرع في المادة 173 من القانون التجاري » : و في حالة عدم التنبيه بالإخلاء يتواصل الإيجار المنعقد كتابة بالتمديد الضمني إلى ما بعد الأجل المحدد في العقد مع مراعاة الأحكام المنصوص عليها في العقد « .

ثانيا: إنهاء عقد الإيجار التجاري المبرم في ظل الأمر75/59 (قبل التعديل).

إذا كان المالك المؤجر لا يرغب في تجديد الإيجار للمستأجر الذي نشأ له الحق في الإيجار ، ألزمه القانون أن يوجه للمستأجر تنبيها بإخلاء العين المؤجرة مع ذكر الأسباب التي جعلته يطلب إخلاء العين المؤجرة ، فإذا كانت له أسباب شرعية تجاه المستأجر فله الحق في الإسترجاع دون تعويض حسب الحالات التي يخولها له القانون ، و إلا فإنه يلزم بدفع التعويض الإستحقاقي .

و توجيه التنبيه بالإخلاء واجب في جميع الحالات ، سواء كنا بصدد عقد إيجار محدد المدة أو عقد غير محدد المدة ، وإن كان ذلك لا يطرح إشكالا بالنسبة لهذا الأخير فإنه فيما يخص العقود محددة المدة ، اختلفت مواقف الجهات القضائية ، فرأى البعض منها انه ينتهي بإنتهاء المدة المتفق عليها اعتمادا على المادتين 106 و 107 من القانون المدني ، في حين أخذت جهات أخرى موقفا مخالفا ، و قررت أن أحكام المادة 173 المتعلقة بوجوب توجيه التنبيه بالإخلاء تطبق على جميع عقود الإيجار التجارية ، إذ أن هذه المادة لا تفرق بين الإيجار المحدد أو غير محدد المدة و هو ما استقر عليه الاجتهاد القضائي و كرسته المحكمة العليا في قراراتها.

و يجب أن يتضمن التنبيه بالإخلاء البيانات التالية:

1. ذكر موجه التنبيه و صفته و مقر إقامته و هويته.
2. ذكر الأسباب التي جعلت المؤجر يطلب إخلاء العين المؤجرة.
3. ذكر العين المؤجرة و تحديدها ، و سند الملكية و إسم المستأجر و هويته و أن يوجه إلى مكان ممارسة نشاطه التجاري .
4. ذكر مضمون المادة 194 من القانون التجاري و إلا كان التنبيه بالإخلاء باطلا.
5. تحديد أجل 6 أشهر مع تحديد بدايته و نهايته .

يتم إجراء التنبيه بالإخلاء عن طريق المحضر القضائي أو بالتسليم الشخصي إلى المستأجر أو يرسل برسالة موصى عليها أو بأي وسيلة أخرى ، و تجدر الإشارة إلى أنه إذا تعدد المستأجرين للعين المؤجرة فيجب توجيه تنبيه بالإخلاء لكل واحد منهم على حدى ، وذلك تحت طائلة البطلان ، أما إذا تعدد المؤجرين بأن كان العقار ملك في الشيوع لعدة أشخاص فيحق لكل شريك منهم أن يوجه دون الشركاء الآخرين تنبيها بالإخلاء للمستأجر عملا بأحكام المادة 718 من القانون المدني التي تنص » لكل شريك في الشيوع الحق في أن يتخذ من الوسائل ما يلزم لحفظ الشيء و لو كان ذلك بغير موافقة باقي الشركاء«.

و إثبات حصول التنبيه بالإخلاء يكون على من يدعي به بكافة طرق الإثبات بما فيها البينة و القرائن و شهادة الشهود مهما كانت قيمة الأجرة، وعدم توجيه التنبيه أو عدم توافر شروطه يؤدي إلى عدم قبول الدعوى شكلا .

أما عن تاريخ تقدير التعويض الإستحقاقي ذهبت المحكمة العليا إلى أن العبرة بتاريخ توجيه التنبيه بالإخلاء ، و يبقى المستأجر بعد توجيه التنبيه بالإخلاء شاغلا للأمكنة إلى حين تقاضيه الفعلي لقيمة التعويض ، و يعتبر في هذه الحالة شاغل بحق و من دون سند فهو يحق لأن القانون يسمح له بالبقاء إلى حين قبض التعويض الإستحقاقي(المادة 187 من القانون التجاري) و هو بغير سند لأن توجيه التنبيه بالإخلاء يضع حدا لعقد الإيجار ، و يدفع للمستأجر تعويضا عن شغل الأمكنة.

عند دفع التعويض الإستحقاقي يلزم المستأجر بمغادرة الأماكن حتى عن طريق القوة العمومية ، على أن يدفع للمؤجر تعويضا عن التأخر إذا تماطل في الخروج منه (المادة 187 من القانون التجاري)
و في حالة الإخلاء تسلم الأماكن للمؤجر في أول يوم من الأجل المألوف و التالي لإنقضاء مهلة 15 يوم ، اعتبارا من تاريخ تسديد التعويض للمستأجر نفسه أو للحارس القضائي إذا وجد ، و يدفع الحارس القضائي التعويض للمستأجر مقابل إيصال منه فقط إن لم تقع معارضة من الدائنين ، أو التوقيع حجز من أحدهم تحت يده .

وإذا تراجع عن إرادته في طرد المستأجر إما بسبب عجزه عن تسديد التعويض الإستحقاقي المحكوم به لفائدة المستأجر المخلى أو لأي سبب أخر يحق له أن يتملص من تسديد هذا التعويض( المادة 197 من القانون التجاري) مع مراعاة الشروط التالية:

1. وجود المستأجر في العين المؤجرة، ولم يتم استئجار عين أخرى من طرف المستأجر.

2. أن يمارس حق التملص في اجل 15 يوم إبتداءا من اليوم الذي يصبح فيه الحكم أو القرار القاضي بالتعويض الإستحقاقي نهائيا .
3.أن يوافق الطرفان على التجديد حسب شروط يتفقان عليها ، وفي حالة عدم الإتفاق يحدد القاضي الإستعجالي هذه الشروط وفقا للمادة 195 من القانون التجاري.

ولا بد هنا من إبرام عقد جديد بعد ممارسة حق التملص لأن العقد الأول قد انتهى.
قد يرفض تجديد الإيجار دون تعويض إستحقاقي و دلك في الحالات المنصوص عليها المادة 177في من القانون التجاري و تتمثل في:

1. إثبات المؤجر سبب خطير و مشروع تجاه المستأجر.

2. اثبات المؤجر وجود هدم كامل العمارة أو جزء منها لعدم صلاحيتها للسكن المعترف به من السلطة الإدارية ، أو إذا أثبت أنه يستحيل شغل العمارة دون خطر نظرا لحالتها.

المطلب 2: تجديد عقد الإيجار وإنهاؤه في ظل الأمر05/02 (بعد التعديل).

أولا: تجديد عقد الإيجار التجاري المبرم بعد صدور القانون05/02

جاء في المادة 187 مكرر من القانون التجاري في فقرتها الثانية مما يلي: » يلزم المستأجر بمغادرة الأمكنة المستأجرة بإنتهاء الأجل المحدد في العقد دون حاجة إلى التنبيه بالإخلاء و دون الحق في الحصول على تعويض الإستحقاق المنصوص عليه في هذا القانون ما لم يشترط الأطراف خلاف ذلك« .

و يفهم من نص المادة 187 مكرر أنه ليس للمستأجر أن يتمسك بحق التجديد، و إذا رغب في الإستمرار في إيجار العقار ، فلابد أن يكون ذلك بالإتفاق مع المؤجر ،و يعتبر العقد في جميع الحالات عقد جديد حتى ولو تم إبرامه بنفس شروط العقد السابق. فالتعديل الذي جاء به القانون 05/02 يخضع عقد الإيجار التجاري للقواعد العامة في التعاقد القائمة على إستغلال الإدارة و حرية التعاقد و تم تخليص المؤجر من القيود التي كانت مفروضة عليه و التي كانت تجعل المستأجر مالك القاعدة التجارية في مركز يبدو انه أقوى من مركزه بصفته مالكا للعقار .

ويلاحظ أن المشرع أبقى على حق تجديد الإيجار بالنسبة للعقود الجارية المبرمة قبل التعديل ، رغم أن هذا الحق هو من المراكز القانونية التي فرضت على المتعاقدين بموجب القانون و ليس من المراكز العقدية لأنه لا يقوم على إتفاق الأطراف.

ثانيا: إنهاء عقد الإيجار التجاري المبرم بعد صدور القانون05/02

إن إنهاء مدة عقد الإيجار الذي أبرم بعد صدور التعديل المؤرخ في يجعل من06/02/2005 المستأجر الذي يستفيد منه شاغلا دون حق و لا سند و يلزم بمغادرة الأمكنة إذا لم يحصل بينه و بين المؤجر إتفاق بإبرام عقد جديد و ذلك مهما طالت مدة استغلاله لنشاطه التجاري داخل العين المؤجرة ، و لا يلزم المؤجر بتوجيه تنبيه بالإخلاء و لا يعرض تعويض إستحقاقي.

وعلى ذلك إذا امتنع المستأجر عن الإخلاء فيمكن للمؤجر طرده باللجوء إلى القضاء عن طريق دعوى أو بالحصول على نسخة التنفيذية لعقد الإيجار.

إن عقد الإيجار التجاري المفرغ في محرر رسمي ينتهي بحلول الأجل المحدد فيه , فإذا إمتنع المستأجر عن إخلاء الأمكنة , على المؤجر أن يحصل على الصيغة التنفيذية للعقد من عند الموثق , ثم يمكنه طرد المستأجر من الأمكنة عن طريق المحضر القضائي بإستعمال كافة طرق التنفيذ بما فيها الجبرية .

كما يمكن للمؤجر في حالة إمتناع المستأجر عن إخلاء العين رغم حلول أجل العقد , أن يلجأ إلى القضاء ويطلب طرد المستأجر من الأمكنة على أساس أنه أصبح شاغلا دون حق و لا سند بانتهاء مدة الإيجار. ويختص قاضي الاستعجال بدعوى الطرد لتوافر عناصر الاستعجال فيها طبقا للمادة 183 من قانون الإجراءات المدنية.

ثالثا: الطبيعة القانونية للمادة 187 مكرر من القانون التجاري الفقرة 02

تنص المادة 187 مكرر من القانون التجاري في فقرة الثانية » يلزم المستأجر بمغادرة المكنة المستأجرة بانتهاء الجل المحدد في العقد دون الحاجة على توجيه تنبيه بالإخلاء ، دون الحق في الحصول على تعويض الإستحقاتق المنصوص عليه في هذا القانون ما لم يشترط الأطراف خلاف ذلك .«

ويفهم من الفقرة 02 من المادة 187 مكرر التي تنص على »ما لم يشترط الأطراف خلاف ذلك «أنها تخضع إنهاء عقد الإيجار لشروط معين ، قد تكون توجيه التنبيه بالإخلاء أو إنذار على إخضاع إنهاء عقد الإيجار لشروط معين ، قد تكون توجيه التنبيه بالإخلاء أو إنذار الذي تخلص من الإجراءات التي كانت تقيد حريته في التصرف في ملكيته يستبعد أن يقيدها بإرادته .

و أيا كان الأمر فإن أي إتفاق يخالف أحكام هذه المادة لابد من ذكره في المحرر الرسمي الذي أفرغ فيه عقد الإيجار ، لأنه هو وسيلة الإثبات الوحيدة و القاضي إذا عرض عليه النزاع بشأن العقود المبرمة بعد صدور القانون 05/02 لا يمكنه استبعاد المادة 187 مكرر من القانون التجاري من التطبيق إلا بما يوجد من أحكام مخالفة لها وردت في هذا المحرر و يترتب على ذلك أنه للمتعاقدين مطلق الحرية في تحديد الإجراءات و الشروط التي ينتهي بها العقد بالنسبة لعقود إيجار المحلات المخصصة لغرض تجاري أو صناعي أو حرفي المبرمة بعد تاريخ دخول المادة 187 مكرر من القانون التجاري حيز التنفيذ إذ يصبح كل طرف ملزم باحترامها شأنها شأن باقي الالتزامات التعاقدية الأخرى، فإذا ما كان عقد الإيجار قد تضمن أن لا ينتهي الإيجار إلا بتنبيه بإخلاء يوجهه المؤجر للمستأجر في زمن معين أصبح المؤجر مقيد في ممارسة حق الاسترجاع بإتمام ذلك الإجراء في الأجل المحدد فإن لم يعين أجل محدد للتنبيه وجب الرجوع إلى إرادة المتعاقدين فإن قصدا الرجوع إلى مواعيد الإخلاء المقرر في 173 من القانون التجاري وجب احترام هذه المواعيد و إذا كان عقد الإيجار قد تضمن الشكل الذي يجب أن يتم به تبليغ هذا التنبيه كأن يشترط أن يكون ذلك عن طريق المحضر وجب إحرام هذا الشكل أيضا إذا تضمن عقد الإيجار بند يلزم المؤجر بدفع تعويض معين للمستأجر قبل إلزامه بإخلاء العين المؤجرة أصبح المؤجر حينئذ مقيد بممارسة حق الاسترجاع أيضا بأداء ذلك التعويض الذي التزم به للمستأجر .

الخاتمــة :

و خلاصة ما نتوصل إليه من هذا البحث :

أن مستأجر العقار لاستغلاله في ممارسة نشاط التجاري بموجب عقد مبرم قبل صدور قانون 05/02 يتمتع بحصانة منحها له المشرع إذا اكتسب القاعدة التجارية وفق الشروط القانونية تحمى هذه الحصانة محله التجاري و تعطيه الحق في الحصول على تعويض إذا تم تجريده من ملكيته التجارية .

في حين لا يتمتع المستأجر بعقد أبرم بعد تاريخ لاحق للتعديل بهذه الحصانة إذ يخضع عقده لإرادة الأطراف و حرية اتفاقهم ، كما نلاحظ ان قانون 05/02 قد أعطى حصانة أكبر لمالك العقار خاصة بعد اشتراطه للشكلية و إعفائه من دفع التعويض الاستحقاقي و إ جراء التنبيه بالإخلاء.

إن قانون 05/02 المعدل للأمر 75/59 المتضمن القانوزن التجاري جاء ليرسخ مبدأين أساسين في القانون التجاري وهما مبدأ الثقة و السرعة في المعملات التجارية