بحث كبير عن شهادة الشهود في ضوء قانون البيَّنات الفلسطيني

بحث كبير عن شهادة الشهود في ضوء قانون البيَّنات الفلسطيني

رقم (4) لسنة 2001م
،، دراسة تحليلية ،،

إعــــــــــــداد

أحمد سليمان كمال العمصي

2014 م – 1435هـ

مقــــدمـــة

إن وجود الإنسان في مجتمع وزمان ما يحتم عليه أن يدخل في علاقات مع أفراد مجتمعه ، وذلك لأن الفرد لا يستطيع أن يحيا بمعزل عن باقي الأفراد ، ونتيجة لأنه يرغب في إشباع حاجاته الأساسية منها والمكملة ، فيلجأ إلى البحث عن قوت يومه بإنشاء علاقات مع الآخرين ، أو إشباع رغباته بشرائه لحاجاته ، والكثير من العلاقات والمعاملات التي قد تنشأ نتيجة لذلك ، وينتج عن هذا كله حقوق والتزامات تترتب على طرفي العلاقة ، و يتوجب على طرفي الالتزام أن يستخدما حقهما دون تعسف ، وأن يؤديا الالتزامات المترتبة عليهما دون مماطلة أو إضراراً بمصالح الغير .

ولكن ماذا لو ثار نزاع يتعلق بهذه المعاملة إما لعدم اكتساب الحقوق أو المطالبة بتنفيذ الطرف الآخر للالتزامات التي ترتبت عليه ؟ ، فهنا تدخل المشرع الفلسطيني وغيره من القوانين لبيان الوسائل التي يستطيع من خلالها صاحب الحق أن يثبت حقه أو انقضاء التزامه .

ومن وسائل الإثبات شهادة الشهود ، التي كانت تلعب دوراً بارزاً في الإثبات في المجتمعات القديمة ، لغياب دور الكتابة في وقته وقلة من يلمون بها ، وأن غالباً ما يحتاج الأفراد إلى السرعة في إجراء معاملاتهم ، وأنها كانت تتصف بالبساطة ، كما أن أفراد الجماعة يعرفون بعضهم جيداً والعلاقات فيما بينهم تقوم على الثقة والأمانة ، والقاضي يعلم خيرهم من شرهم ، وعليه يستطيع أن يميز بين صاحب الحق ومدعيه .

إلا أن انتشار الكتابة ، ولجوء الأفراد إلى الكتابة فيما بينهم ، وتوسع المجتمعات مما معه يصعب معرفة الشهود ، والذي يتصور معه شراء ذممهم بحفنة من المال ، أدى إلى تعزيز دور الكتابة في الإثبات من قبل المشرع ، والنزول بالشهادة إلى الدرجة الثانية في وسائل الإثبات في المسائل المدنية والتجارية .

ويهدف هذا البحث : إلى تحليل النصوص القانونية المتعلقة بالشهادة باعتبارها وسيلة من وسائل الإثبات ، والإطلاع على مدى المعالجة التشريعية في قانون البينات الفلسطيني رقم (4) لسنة 2001م للشهادة باعتبارها وسيلة ذات أهمية وقيمة من وسائل الإثبات ، للوقوف على مواطن القوة والضعف في هذه المعالجة ، ووضع الحلول الممكنة لها ، بالإضافة إلى بيان المسائل التي كان يتوجب على المشرع الفلسطيني أن يتدخل بالنص عليها في قانون البينات الفلسطيني

إشكاليات البحث :

1-هل وفق المشرع الفلسطيني في تحديد قيمة النصاب القانوني للشهادة بمائتي دينار أردني ؟.

2-هل وفق المشرع الفلسطيني في إجراءات الاستماع لشهادة رئيس الدولة أو الوزراء أو التشريعي؟.

3-هل يجوز للأفراد الشهادة بمعلومات تتعلق بالمصالح الخاصة للأفراد ولا تشكل مساساً بمصالح الدولة ؟.

4-ما هي إجراءات طلب سماع الشهود بصفة مستعجلة ؟.

5-هل يشترط توافر سن الخامسة عشرة في الشاهد وقت وقوع الواقعة محل الإثبات بالشهادة أم وقت أداءه للشهادة ؟.

6-هل يجوز الاستماع للشهود بناءاً على طلب الخصوم بعد انتهاء الوقت المحدد للاستماع إليهم ؟.

7-هل وفق المشرع الفلسطيني في اعتباره عدول الشخص عن مطالبه ، الذي معه ينزل بقيمة مطالبه إلى أقل من قيمة النصاب القانوني للإثبات بالشهادة ؟.

وهناك عدة إشكاليات تم معالجتها ضمن البحث .

أهمية البحث :

وتكمن في أن الشهادة كانت صاحبة الدرجة الأولى في الإثبات في المجتمعات القديمة ، ولوقتنا هذا في الشريعة الإسلامية ، إلا أن دورها تراجع بعد بروز الكتابة وتعزيز دورها من قبل الأفراد و المشرع الفلسطيني ونزل بها إلى المرتبة الثانية خلف الكتابة ، لذلك سنبين تلك الأسباب التي أدت إلى تراجع دور الشهادة في الإثبات .

بيد أن الشهادة تراجعت إلى الدرجة الثانية في وسائل الإثبات في المسائل المدنية والتجارية ، إلا أنه ما زال لها دور ذات أهمية على الصعيد العملي في إثبات الحقوق أو انقضائها ، لذلك كان علينا تفصيل الشهادة بشكل أوسع ، ومعالجة النصوص القانونية المتعلقة بالشهادة ، لإزالة أي أخطاء وقع بها المشرع في صياغته للمواد القانونية ، أو عدم ذكره لبعض الإجراءات التي كان يتوجب عليه ألا يغفلها .

وهذا كله يعود بالنفع على المشرع الفلسطيني إذا ما أخذ بالمآخذ والحلول الممكنة ، وعلى جميع الباحثين المهتمين بهذا الموضوع .

منهج البحث :

اعتمدنا في هذا البحث على المنهج التحليلي ، في تحليل وتفسير نصوص قانون البينات الفلسطيني رقم (4) لسنة 2001م ، مع مقارنته بغيره من التشريعات المصرية أو الأردنية في بعض المواضع ، ومع التدليل والاهتداء بآراء الفقهاء وما أرساه القضاء المصري والأردني والعراقي في بعض المواضع .

خطة البحث :

وعلى ذلك فقد تم تقسيم البحث إلى أربعة مباحث :

المبحث الأول : ماهية الشهادة ، وسنتناول في هذا المبحث ثلاثة مطالب :

المطلب الأول : تعريف الشهادة .

المطلب الثاني : شروط الشهادة .

المطلب الثالث : أنواع الشهادة .

المبحث الثاني : نطاق الإثبات بالشهادة ، وسنبينه في ثلاثة مطالب :

المطلب الأول : الحالات التي لا يجوز فيها الإثبات بالشهادة .

المطلب الثاني : الحالات التي يجوز فيها الإثبات بالشهادة أصلاً .

المطلب الثالث : الحالات التي يجوز فيها الإثبات بالشهادة استثناءاً .

المبحث الثالث : السلطة التقديرية للقاضي في الشهادة وحجيتها،ويُقسم هذا المباحث إلى ثلاثة مطالب :

المطلب الأول : السلطة التقديرية للقاضي .

المطلب الثاني : حجية الشهادة .

المطلب الثالث : الشهادة الفردية .

المبحث الرابع : إجراءات الشهادة ، وذلك ما سنفصله في ثلاثة مطالب :

المطلب الأول : طرق طلب الاستماع للشهود.

المطلب الثاني : دعوة الشهود للحضور .

المطلب الثالث : أداء الشهادة .

المبحث الأول
ماهية الشهادة

تسمى الشهادة بالبينة في بعض التشريعات ، والبينة لها معنيان ، عام وهو الدليل أياً كان ، سواء الكتابة أو القرائن أو الشهادة ، ولها معنى خاص وهو الإثبات بالشهادة وهذا المعنى الذي يقصده المشرع في الدول التي تطلق على الشهادة البيَّنة[1]،وسنتعرف على ماهية الشهادة في هذا المبحث من خلال بيان المقصود بالشهادة في مطلب أول ، وشروطها في مطلب ثانٍ ، وأنواعها في مطلب ثالث .

المطلب الأول
المقصود الشهادة

الشهادة لغة : هي الخبر القاطع ، ومنها شهد الرجل بكذا[2]، أي احلف لقوله تعالي ” يِا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُواْ شَهَادَةُ بَيْنِكُمْ إِذَا حَضَرَ أَحَدَكُمُ الْمَوْتُ حِينَ الْوَصِيَّةِ اثْنَانِ ذَوَا عَدْلٍ مِّنكُمْ أَوْ آخَرَانِ مِنْ غَيْرِكُمْ “[3]وقوله”وَأَشْهِدُوا ذَوَيْ عَدْلٍ مِنْكُمْ “[4].

تعريف الشهادة قانوناً :

هي الإخبار بلفظ الشهادة يعني بقول أشهد بإثبات حق أحد الذي هو في ذمة الآخر في حضور الحاكم ومواجهة الخصمين ويقال للمخبر: شاهد ، وللمخبر له : مشهود له ، والمخبر عليه : مشهود عليه ، وللحق : مشهود به[5].

تعريف الشهادة اصطلاحاً :

لا يتدخل المشرع عادة لتعريف المصطلحات القانونية ، ويترك ذلك للفقه والقضاء ، إلا إذا وجد جدلاً كبيراً حول تعريف المصطلح القانوني فيتدخل بتعريفه لإنهاء هذا الجدل أو كان يقصد معنى محدد ورأى حياد من قبل المتعاملين به عنه فيتدخل ويعرفه لبيان مقصده .

وعرف المشرع الشهادة بأنها ” هي الإخبار بلفظ الشهادة يعني بقول أشهد بإثبات حق أحد الذي هو في ذمة الآخر في حضور الحاكم ومواجهة الخصمين ويقال للمخبر : شاهد ، وللمخبر له : مشهود له ، وللمخبر عليه : مشهود عليه ، وللحق : مشهود به “[6].

و اختلف الفقهاء في تعريف الشهادة ، حيث ذهب اتجاه أول[7]إلى تعريف الشهادة بأنها ” إخبار شخص أمام القضاء بواقعة حدثت من غيره ويترتب عليها حق لغيره ” ، وينتقد هذا التعريف أنه لم يبين نوع الشهادة المطلوبة في الإثبات ، وذلك على اعتبار أن القانون لم يجز الإثبات بالشهادة إلا في الشهادة المباشرة وغير المباشرة بتأثير أقل على قناعة القاضي ، والشهادة بالتسامع في حالات محددة نص عليها القانون.

وذهب اتجاه ثانِ[8]إلى تعريف الشهادة بأنها ” معرفة شخص ما واقعة معينة ، والإدلاء بما يعرفه أمام المحكمة في قضية منظورة بين طرفين وبحضورهما ” وينتقد هذا الرأي بعدم بيان المقصود بمعرفة شخص بواقعة ونوع الشهادة المطلوبة[9].

وذهب اتجاه ثالث[10]إلى تعريفها بأنها ” قيام الشاهد في مجلس القضاء بعد حلف اليمين بالإخبار عن واقعة حدثت من غيره ويترتب عليها حق لغيره ” وينتقد هذا التعريف بأنه أدخل إجراءات الشهادة في تعريف الشهادة ، ولم يبين نوع الشهادة المطلوبة ، ويُفهم من التعريف أنه يجوز أن تكون الشهادة بالتسامع ، بالرغم من أن هذه الشهادة لا يقبلها المشرع الفلسطيني وغيره من القوانين إلا في حالات معينة .

وذهب اتجاه رابع[11]إلى تعريفها بأنها ” قيام شخص من غير أطراف الخصومة بعد حلف اليمين بالإخبار في مجلس القضاء بما يعرفه شخصياً حول وقائع تصلح محلاً للإثبات ” وينتقد هذا التعريف بأنه خلط بين شروط الشهادة وإجراءاتها وبين تعريف الشهادة ، كما أنه اقتصر الشهادة على الشهادة المباشرة ، وذلك يتنافى مع ما أخذت به التشريعات من الشهادة المباشرة وغير المباشرة والشهادة بالتسامع في بعض الحالات المنصوص عليها .

وذهب اتجاه خامس[12]وبحق إلى تعريف الشهادة بأنها ” إخبار الشاهد بما وقع تحت بصره أو سمعه أمام مجلس القضاء ” .

ومثال ذلك أن شخص ما حضر حادث طرق فيشهد بما شاهده أمام مجلس القضاء ، أو أن طارق سمع محمد يقرض عمرو فيأتي طارق ليشهد بما سمعه أمام مجلس القضاء في نزاع بين الخصوم وبحضورهم .

ويجب أن تكون الواقعة محل شهادته محددة ، أي أن الواقعة المراد إثباتها بالشهادة محددة ومعينة تعييناً نافياً للجهالة وهذا ما تقتضيه طبيعة الأشياء ، ومتعلقة بالدعوى ومنتجة فيها ، أي من شأن إثبات الواقعة إثبات صحة الحق المدعى به والتأثير الحاسم على صحته في قناعة القاضي ، ويرجع تقدير ما إذا كانت الواقعة المراد إثباتها محددة ومتعلقة ومنتجة بالدعوى إلى سلطة القاضي التقديرية[13].

وتختلف الشهادة عن الإقرار في أن الشهادة إخبار الإنسان بحق لغيره على غيره أما الإقرار فهو إخبار الإنسان بحق على نفسه لغيره[14].

المطلب الثاني
شروط الشهادة

يجب أن تصدر الشهادة أمام مجلس القضاء وفقاً للإجراءات القانونية ، ولا يعتد بها إذا كانت صادرة أمام غير مجلس القضاء مهما كانت درجة المجلس الذي تُدلي أمامه الشهادة ، وهناك شروط أخرى وهي شروط إما تتعلق بالشاهد نفسه أو بما يشهد به ،وهذه الشروط هي :

1-أن تكون شهادة الشاهد وقعت تحت سمعه أو بصره بالمشاهدة والمعاينة لا بشيوع الخبر إلا في حالات محددة[15]، ويشهد بما وقع أمامه وليس وفق تكيفه أو رأيه الشخصي وإلا عُد خبيراً[16].

2-أن تصدر الشهادة من شخص بلغ سن الخامسة عشرة سنة وسليم الإدراك والتمييز[17]، ويجوز سماع شهادة من لم يبلغ خمسة عشرة سنة دون حلفه لليمين على سبيل الاستدلال[18]، ويجب أن يكون الشاهد سليم يعي ويدرك اليمين وما يشهد به[19].

3-أن تصدر الشهادة من الغير ، حيث أنه لا يجوز أن تصدر الشهادة من أطراف الخصومة لأنه لا يجوز أن يكون الخصم مدعياً وشاهداً بنفس الوقت ، ولا من ممثليهم أو من ينوب عنهم ، أو المحامي الخاص بهم ، وذلك لاحتمال تغليب مصلحتهم الخاصة على شهادة الحق[20].

4-أن تكون الواقعة المراد إثباتها بالشهادة محددة ومتعلقة ومنتجة في الدعوى[21]وأن لا يكون الهدف منها مجرد إطالة أمد الدعوى والمماطلة ، وقد سبق أن بينا ذلك في تعريف الشهادة.

5-ألا يكون الشاهد من الأشخاص الذين لا يجوز سماع شهادتهم ،وهؤلاء الأشخاص هم:

أ – المحامين والوكلاء والأطباء وغيرهم ممن يحصلون على المعلومات عن طريق مهنتهم[22]: حيث لا يجوز لهم إفشاء المعلومات ولو بعد انتهاء عملهم إلا إذا قصد بها ارتكاب جنحة أو جناية ، أو بناءاً على طلب من أسرها إليهم ودون إخلال بأحكام القوانين الخاصة بهم ، وهذا لأن طبيعة العلاقة بين هؤلاء الأشخاص ومن يسرهم بالمعومات علاقة خاصة تقوم على السرية والأمانة وضرورة محافظتهم على أسرارهم ، أما لو جاز إفشاء الأسرار[23]فإن من شأنه عزوف المرضى وأصحاب القضايا عن اللجوء إليهم وذلك حفاظاً على سمعتهم .

ب – الأزواج[24]: حيث لا يجوز لأحد الزوجين أن يفشي الأسرار التي عرفها عن الزوج الآخر أثناء قيام الزوجية إلا برضائه ولو بعد انفصالهم ، وذلك لما يربطهم من علاقة مودة وثقة وخصوصية تتمتع بها العلاقة ، أو رفع دعوى من أحدهم على الآخر بسبب جنحة أو جناية وقعت من أحدهم على الآخر ، ولا يشمل المنع الخطيب والخطيبة وذلك لعدم قيام الأسباب المسوغة للمنع من إفشاء الأسرار إلا أن المشرع الأردني يعتبرها مانعاً من أداء الشهادة .

ت – الموظفون العموميون ومن في حكمهم[25]: حيث لا يجوز لهم إفشاء المعلومات

التي حصلوا عليها من خلال وظيفتهم ولو بعد انتهاء عملهم ، إلا إذا أذنت له السلطة المختصة بناءاً على طلب المحكمة أو أحد الشهود بأن يدلي بشهادته بما يعرفه من معلومات حصل عليها أثناء وظيفته.

ولم يبين قانون البينات الفلسطيني ذلك على عكس ما بينه قانون البينات الأردني وقانون الإثبات المصري ، إلا أننا نرى أنه يمكننا استخلاص هذه الحالة من المنع ضمنياً من نص المادة (75 ) من قانون البينات الفلسطيني رقم (4) لسنة 2001م ، حيث لا يجوز للموظف العام أو من في حكمه أو أي شخص عادي من إفشاء أية أسرار من شأنها الإضرار بمصالح الدولة وأمنها . ولكن ماذا لو كانت المعلومات التي يشهد بها الموظف لا تمثل ضرراً بالأمن العام للدولة وكانت تمثل ضرراً للأشخاص ؟ .

نرى أن المشرع الفلسطيني والمصري والأردني قد أخطئوا في عدم النص على ذلك ، ويتوجب على المشرع الفلسطيني تعديل نص المادة (75) لتشمل المعلومات التي تمثل اعتداءاً على مصالح الأشخاص الشخصية أو الاكتفاء بالنص بجانب تتعلق بأمن الدولة أو تمس مصالحها ، وذلك على اعتبار أن مصالح الدولة تحافظ على الدولة ومصالح أفراد شعبها ، وحل ثالث بأن يعيد صياغتها لتصبح ” لا يجوز أن يشهد أحد عن معلومات أو مضمون أوراق من شأنها الإضرار بأمن الدولة ما لم تنشر بإحدى الطرق القانونية أو أذنت له السلطة المختصة بأن يشهد بها بناءاً على طلب المحكمة أو أحد الخصوم ” وذلك باعتبار أن من شأن نشر المعلومات التي تسيء للأفراد أن تثير المشاكل وبالتالي لا يستقر الأمن بالبلاد ، ويتوجب على المشرع أن يأذن بالشهادة بناءاً على طلب المحكمة أو أحد الخصوم حتى لا يفتح الباب أمام أحد لنشر معلومات تتعلق بالآخرين بناءاً على طلبه ، وذلك لأن المصلحة المعتدى عليها مصلحة من تتعلق بهم المعلومات وليس من وصلت إليه .

6-ألا تكون المعلومات التي يشهد بها تتعلق بأمن الدولة والأمن العام ، فلا يجوز إفشاء تلك المعلومات إلا إذا نُشرت بالطرق القانونية أو أذنت له السلطة المختصة بذلك بناءاً على طلب المحكمة أو أحد الخصوم[26].

المطلب الثالث
أنواع الشهادة

أ‌-الشهادة المباشرة : وهي التي تحصل أمام بصر أو سمع الشاهد ، كحادث الطرق الذي يحصل أمامه أو القرض الذي يسمعه ، أو الدَين الذي يتم أمامه ، وهذه الشهادة هي التي يأخذ بها المشرع والصورة الغالبة للشهادة ، ويتحمل فيها الشاهد مسئوليته عن صدق ما ورد في شهادته وإلا اعتبر فعله جناية وتوقع عليه العقوبة بالحبس سبع سنوات[27].

ب‌-الشهادة السماعية (غير المباشرة)[28]: وهي الشهادة التي يشهد بها الشاهد بناءاً على معلومات عن الواقعة المراد إثباتها حصل عليها من الشخص الذي وقعت الواقعة تحت بصره أو سمعه ، وتكون هذه الواقعة محددة بالذات .

وتختلف هذه الشهادة عن الشهادة المباشرة في أن الشاهد في الأولى رآها بنفسه أو سمعها بنفسه ، أما في الثانية فالمشاهدة والسمع تمت من الشخص الذي نقلها إليه ، ومثال ذلك أن يقع حادث طرق أو يُعقد عقد أمام محمد ويروي محمد الواقعة لأحمد فيأتي أحمد أمام القضاء ويشهد بما رواه له محمد ، وتجوز هذه الشهادة أمام القضاء متى جازت الشهادة المباشرة[29]، ويرجع تقدير قيمتها إلى السلطة التقديرية للقاضي وقد تساوي قيمة الشهادة المباشرة إلا أن الغالب تكون الشهادة المباشرة ذات قيمة أكبر من الشهادة غير المباشرة ، ويعرف هذا النوع من الشهادة في الفقه الإسلامي بشهادة على الشهادة[30].

ت‌-الشهادة بالتسامع (شيوع الخبر ) : وهي الشهادة بما يتسامعه الناس ، وتختلف عن الشهادة السماعية بأنها لا تنصب على الواقعة المراد إثباتها بالذات و لا تنقل عن شخص محدد يمكن الرجوع عليه لتحري مدى صدق الشاهد كما في الشهادة السماعية ، ولا يتحمل الشاهد مسئولية شخصية عن هذه الشهادة ، ولم يأخذ بها المشرع لصعوبة تحري صحة المعلومات إلا في حالة الوفاة والنسب والوقف الصحيح الموقوف لجهة خيرية من فترة طويلة أو أية حالات أخرى ينص عليها القانون[31]، وإذا قبلت هذه الشهادة تعتبر نفس الشهادة الأصلية وتخضع للقواعد العامة التي تخضع لها الشهادة .

المبحث الثاني
نطاق الإثبات بالشهادة

تعتبر الشهادة دليل مقيد في التصرفات القانونية المدنية[32]، إذ لا يجوز الإثبات بالشهادة إلا في حالات محددة ، لأن المشرع اعتمد على الكتابة في الإثبات واعتبرها دليلاً مطلقاً كأصل عام[33].

حيث يجب إثبات كافة التصرفات القانونية إذا كانت قيمتها تتجاوز مائتي دينار أردني أو كانت الواقعة المراد إثباتها تخالف أو تجاوز ما هو ثابت بالكتابة ولو لم تتجاوز قيمتها مائتي دينار أردني بالكتابة .

بيد أن الشهادة تعتبر دليل مطلق في الوقائع المادية والتصرفات التجارية لما تتسم بها من سرعة وائتمان وثقة ، إلا أن القانون أوجب الكتابة في بعض الحالات لأنها تأخذ إجراءات مطولة في وجودها و لأهميتها في الجانب العملي .

وتعتبر القواعد التي تبين الوسيلة التي يجب الإثبات بها من القواعد الموضوعية في قانون البينات التي لا تتعلق بالنظام العام ، أي أنه يجوز الاتفاق على مخالفتها ، لذلك سنبين في هذا المبحث الحالات التي لا يجوز فيها الإثبات بالشهادة في مطلب أول ، والحالات التي يجوز فيها الإثبات بالشهادة بالأصل في مطلب ثانِ ، والحالات التي يجوز فيها الإثبات بالشهادة استثناءاً في مطلب ثالث.

المطلب الأول
الحالات التي لا يجوز فيها الإثبات بالشهادة

تحدثنا سابقاً أن المشرع اعتبر الكتابة هي الأداة الأولى في الإثبات في التصرفات القانونية المدنية ، أي أن الشهادة لا يجوز الإثبات بها في التصرفات القانونية المدنية ، إلا في حالات معينة ، وسنبين في هذا المطلب الحالات التي لا يجوز فيها الإثبات بالشهادة أصلاً عبر فرعيين متتاليين .

الفرع الأول
التصرفات القانونية التي تتجاوز قيمتها مائتي دينار أردني أو كانت غير محددة القيمة

التصرف القانوني هو اتجاه إرادتين إلى إحداث أثر قانوني معين ، وبين المشرع أن التصرفات القانونية المدنية التي تتجاوز قيمتها مائتي دينار أردني أو كانت غير محددة القيمة ، لا يجوز إثبات وجودها أو انقضائها إلا بالكتابة[34]، ونرى أنه يجب على المشرع أن يرفع قيمة النصاب القانوني إلى خمسمائة دينار أردني كأدنى تقدير ، وذلك لعدة اعتبارات ، منها أن الأفراد لا يستخدمون الكتابة في التصرفات القانونية ذات القيمة المنخفضة ، وآخر أنه يصعب مع صغر قيمة التصرف القانوني تصور شراء ذمم الشهود .

وعليه تعتبر الأفعال المادية و التصرفات القانونية التجارية بوجه عام والتصرفات القانونية المدنية التي لا تتجاوز قيمتها مائتي دينار أردني من الحالات التي يجوز فيها الإثبات بالشهادة.

أما إذا كان القانون يجيز الإثبات بغير الكتابة فيما توجب القواعد أن يُثبت بالكتابة ، أو كان هناك اتفاق صريح أو ضمني بين الأطراف على مخالفة هذه القاعدة سواء كان الاتفاق سابقاً أو لاحقاً لنشوء النزاع فإنه يجيز لطالب الشهادة أن يثبت حقه بغير الكتابة .

وبين المشرع كيفية تقدير قيمة الالتزام ، فلا يوجد صعوبة في تقدير قيمة الالتزام إذا كان مبلغاً من النقود ، ولكن تكمن الصعوبة في حالة كون الالتزام القيام بعمل أو الامتناع عن عمل . ويعتبر المشرع التصرفات القانونية غير محددة القيمة من التصرفات التي لا يجوز إثباتها إلا بالكتابة[35].

وتختلف التصرفات غير محددة القيمة عن التصرفات مجهولة القيمة ، في أن الأولى لا تقبل التحديد أما الثانية فإنها تقبل التحديد ويتم تقديرها من قبل القاضي أو الخبراء[36] ، ومن أمثلة التصرفات القانونية غير محددة القيمة المطالبة ببراعة اختراع أو كان الالتزام الامتناع عن فتح محل تجاري أو عدم البناء .

وبين المشرع أن قيمة الالتزام[37]تحدد من وقت صدور التصرف وليس وقت المطالبة به[38]، فإذا أراد شخص المطالبة بقرض أقرضه لشخص بفائدة 4% لمدة ثلاث سنوات وكانت قيمة القرض لا تتجاوز قيمته مائتي دينار أردني ، وباستحقاق الفوائد تجاوزت قيمة القرض مائتي دينار أردني ، فيجوز الإثبات بالشهادة رغم تجاوز قيمة الالتزام مائتي دينار أردني ، وذلك لأن العبرة بقيمة الالتزام وقت نشوئه لا وقت الوفاء أو المطالبة به .

و أما إذا طالب الشخص بأكثر من طلب في الدعوى وكانت الطلبات ناشئة عن أكثر من سبب فإن قيمة الالتزام تحدد لكل طلب على حدة[39]، فتجوز الشهادة بكل طلب لا يتجاوز قيمته مائتي دينار أردني حتى وإن كانت قيمة الطلبات مجتمعة تتجاوز قيمتها مائتي دينار أردني ، ومثال ذلك شخص يطالب شخص آخر بأموال ناتجة عن إيجار وقرض وبيع ، فيحق له إثبات كل طلب لم تتجاوز قيمته مائتي دينار أردني بكافة طرق الإثبات بما فيها الشهادة ، أما الطلبات التي تتجاوز قيمتها مائتي دينار أردني لا يجوز إثباتها إلا بالكتابة ، ما لم يوجد اتفاق على الإثبات بالشهادة .

وفي حالة المطالبة بجزء من الدين تكون العبرة بقيمة الالتزام الأصلي[40]، وذلك لمنع هروب الأطراف من الإثبات بالكتابة بتقسيم الدين إلى أجزاء ، فإذا طالب الدائن مدينه بالجزء المتبقي من الدين فعليه إثبات حقه بالكتابة حتى وإن لم تتجاوز قيمة الجزء المتبقي مائتي دينار أردني .

وإذا عدل شخص عن مطالبته بمبلغ يتجاوز مائتي دينار أردني ليصبح أقل من ذلك ، فلا يجوز له الإثبات بشهادة الشهود على اعتبار أن المطالبة الأولى هي المطالبة الحقيقة[41]، وأن في عدوله تحايل على القانون للإثبات بالكتابة ، ولكن ماذا لو اتضح أن المطالبة الجديدة هي الحقيقة وأن التقدير في المطالبة الأولى تم بالخطأ ؟ ، لذلك يعتبر إجحافاً بحق طالب الإثبات أن يُحرم من الإثبات بالشهادة فيما جاز إثباته بالشهادة لمجرد الخطأ ، وأيضاً صعوبة تصور وقوع تحايل من طالب الإثبات للإثبات بالكتابة بدلاً من الشهادة إلا كان يملك كتابة مزورة ويريد الإثبات بها وحرمان الطرف الآخر من الإثبات بالشهادة وفقاً للقواعد العامة في الإثبات ، وعلى المشرع أن يعدل في ذلك بإلحاق المادة بعبارة ” ما لم يتبين أن المطالبة الثانية هي الحقيقة وكان حسن النية ” ، وإذا كان سيئ النية يُعاقب بالحرمان من الإثبات بالشهادة .

الفرع الثاني
إثبات ما يخالف الكتابة أو ما يجاوزها

بيد أن استخدام الكتابة من قبل المتعاقدين هو دليل على اعتمادهم الكتابة في إثبات التصرف القانوني حتى وإن تجاوزت قيمته النصاب القانوني ، وعلى أهميتها ودورها في معرفة كل طرف حقه ، وأن الكتابة دليل أقوى من الشهادة ، لذا حرص المشرع على عدم إجازة إثبات عكس الكتابة أو ما يجاوزها بالشهادة[42]، إذ لا يجوز إثبات عكس دليل قوي بدليل أضعف منه .

والمقيدون بالإثبات بالكتابة هنا هم المتعاقدين وخلفهم ، أما بالنسبة للغير فتعتبر بالنسبة إليهم واقعة مادية يجوز إثبات عكسها بكافة الطرق القانونية ، فيستطيع الغير إثبات صورية العقد بكافة الطرق المقررة قانوناً بما فيها الشهادة ، ويشترط لعدم جواز إثبات عكس الكتابة أو ما جاوزها إلا بالكتابة عدة شروط :

1-وجود دليل كتابي : ويقصد بالدليل الكتابي الدليل الكامل المعد للإثبات كالسند الرسمي أو العرفي أو الرسائل الموقعة والأدلة الأخرى التي نص عليها القانون ، أما الكتابة التي لا تعتبر دليل معد للإثبات ، فيجوز إثبات عكسها بكافة طرق الإثبات ، ومثال ذلك الدفاتر التجارية غير المنتظمة للإثبات والدفاتر المنزلية .

2-موضوع الكتابة تصرف قانوني : أي أن الكتابة المراد إثبات عكسها أو ما يجاوزها هي كتابة تتعلق بتصرف قانوني ، أما إذا كان موضوع التصرف القانوني واقعة مادية ، فإنه يجوز إثبات عكسها بكافة الطرق القانونية بما فيها الشهادة ، باعتبار أن الوقائع المادية يجوز إثباتها بكافة طرق الإثبات ، ومثال ذلك أن حادث سير أقريت بارتكابه في سند كتابي ، فيجوز للخصم إثبات عكسها أو ما يجاوزها بكافة الطرق ، وذلك لأن واقعة الصدام واقعة مادية يجوز إثباتها بكافة الطرق حتى وإن كانت مُتضمنة في سند كتابي[43].

3-المطلوب إثباته يخالف أو يجاوز ما هو موجود بالدليل الكتابي : فإذا أراد شخص أن يثبت أن ثمن البيع هو ألفي دينار على عكس ما هو ثابت في العقد ، فلا يستطيع إثبات ذلك إلا بالكتابة ، وأيضاً إذا ما أراد أحد المتعاقدين إثبات ما يجاوز ما هو موجود بالدليل الكتابي يجب عليه إثبات ذلك بالكتابة ، فإذا أراد شخص أن يثبت أن الالتزام موصوف أو وجود فوائد فلا يجوز له إثبات ذلك إلا بالكتابة .

4-أن يكون الشخص الذي يريد إثبات عكس الكتابة أو ما يجاوزها هو من المتعاقدين أو خفلهم ، أما إذا كان من الغير فيعتبر الكتابة بالنسبة له واقعة مادية يجوز إثبات عكسها أو ما يجاوزها بكافة الطرق القانونية بما فيها الشهادة ، لأن المقيدون هنا هما الأطراف وخلفهم .

ويتضح أن قاعدة عدم جواز الإثبات بالشهادة في التصرفات القانونية التي تتجاوز قيمتها مائتي دينار أردني أو كانت غير محددة القيمة وفي الحالات التي ينص القانون فيها على الإثبات بالكتابة ، قاعدة موضوعية لا تتعلق بالنظام العام ، إذ أنه يجوز للأطراف الاتفاق صراحة أو ضمنياً على مخالفتها[44]، ومثال ذلك أن يتفق الأطراف على الإثبات بالشهادة في التصرفات التي تتجاوز قيمتها مائتي دينار أردني.

المطلب الثاني
الحالات التي يجوز فيها الإثبات بالشهادة أصلاً

وهي الحالات التي أجاز فيها المشرع الإثبات بشهادة الشهود ابتدءاً ، حيث يحق للخصوم أن يثبتوا حقوقهم أو انقضاء التزاماتهم بالشهادة إذا كانت قيمة الحق المراد إثباته لا تتجاوز مائتي دينار أردني ، أو كان التصرف من التصرفات التجارية ، أو كانت ما يريد إثبات وجودها أو انقضائها طالب الإثبات واقعة مادية ، وهذه الحالات ما سندرسها في هذا المبحث عبر الفروع الثلاث .

الفرع الأول
الوقائع المادية

تنقسم الأفعال القانونية إلى تصرفات قانونية و وقائع مادية ، والتصرفات القانونية هي توافق إرادتين على إحداث أثر قانوني معين ، وهي التصرفات التي نص القانون على عدم جواز الإثبات فيها إلا بالكتابة طالما تتجاوز قيمتها مائتي دينار أردني ، أما الأفعال المادية هي الأفعال التي يرتب عليها القانون أثر سواء اتجهت إليها إرادة الأطراف أو كانت خارجة عن إرادتهم ، والأفعال المادية يصعب تصور إثباتها بالكتابة[45]، وذلك لعدم كتابتها مسبقاً كالتصرفات القانونية ، ويجوز إثباتها بكافة طرق الإثبات حتى وإن كانت قيمتها تتجاوز مائتي دينار أردني[46]، وتعتبر الشهادة دليل مطلق في الوقائع المادية .

ومثال الأفعال المادية التي اتجهت إرادة الأطراف إليها الفعل الضار والفعل النافع ، ومثال الأفعال المادية التي تكون خارجة عن إرادة الأطراف الزلزال ، الولادة ، البراكين ، الجنون ، والصور الخارجية التي تعيب إرادة الأطراف عند إبرامهم للعقد ، فيجوز إثباتها بكافة طرق الإثبات المقررة قانوناً بما فيها الشهادة .

ويعتبر حسن وسوء نية الشخص وعلمه بالتصرف[47]واقعة مادية يجوز إثباتها بكافة طرق الإثبات .

وتعتبر التصرفات القانونية بالنسبة للغير وقائع مادية يجوز إثباتها بكافة طرق الإثبات بما فيها الشهادة[48].

والقانون الأجنبي الذي يستند أحد الخصوم إليه في الدعوى ، يعتبر واقعة مادية يجوز لمن يتمسك به أن يثبته بكافة طرق الإثبات[49]، ولكن يرى بعض الفقهاء أن القانون الأجنبي ليس محلاً للإثبات ويجب على القاضي العلم به .

كما أن هناك وقائع مختلطة مثل الوفاء والإقرار إلا أنه يغلب عليها التصرف القانوني فتخضع للإثبات بالكتابة إذا ما تجاوزت قيمتها النصاب القانوني ، وذلك على عكس الاستيلاء التي يغلب عليه الوقائع المادية فيجوز إثباتها بكافة طرق الإثبات ، وهناك وقائع مركبة يصعب معرفة ما إذا كانت تصرف قانوني أو واقعة مادية مثل والحيازة والشفعة ، فالجوار واقعة مادية وبيع العين واقعة مادية للشفيع ، أما إرادة الأخذ بالشفعة تصرف قانوني لا يجوز إثباته إلا بالكتابة إذا ما تجاوزت قيمته النصاب القانوني[50].

أما الأفعال المادية التي لا يرتب القانون عليها أية أثر لا تعد واقعة قانونية كالأكل والشرب[51].

الفرع الثاني
التصرفات القانونية التي لا تتجاوز قيمتها مائتي دينار أردني

الأصل أن الإثبات لا يكون إلا بالكتابة في التصرفات القانونية ، إلا إذا كان التصرف القانوني لا تتجاوز قيمته مائتي دينار أردني[52]، وذلك من باب التسهيل على إتمام التعاقدات ، وانتشار مثل هذا النوع من المعاملات التي قيمتها لا تتجاوز النصاب القانوني ، ويصعب مع ضآلة المبلغ شراء ذمم الشهود ، وعدم إلمام الكثير بالكتابة واعتمادهم على المعاملات الشفوية التي تتم بينهم ، لذا أجاز لهم القانون الإثبات بشهادة الشهود طالما كان هذا التصرف قيمته لا تتجاوز مائتي دينار أردني ولم يكن من التصرفات التي ينص القانون على عدم جواز إثباتها إلا بالكتابة .

وتعتبر التصرفات القانونية التي لا تتجاوز قيمتها مائتي دينار أردني قليلة جداً ، حيث أن غالبية التصرفات القانونية تكون ذات قيمة تتجاوز النصاب القانوني ، وبالتالي تعتبر الشهادة في التصرفات القانونية التي لا تتجاوز قيمتها النصاب القانوني نادرة الوجود .

ونرجع في تقدير قيمة التصرف القانوني إلى الأحكام التي بينها المشرع الفلسطيني وسبق أن أوضحناها.

ولا تتعلق قاعدة الإثبات بالشهادة في التصرفات التي تتجاوز قيمتها مائتي دينار أردني بالنظام العام ، إذ يجوز للأطراف الاتفاق على مخالفتها ، ومثال ذلك اشتراط الإثبات بالكتابة في التصرفات التي لا تتجاوز النصاب القانوني[53].

الفرع الثالث
التصرفات التجارية

لما كانت الأعمال التجارية تتصف بالسرعة والائتمان واليسر والثقة بين المتعاقدين ، ومن شأن اشتراط الكتابة عند إبرام أي تصرف قانوني بين التجار أن يبطئ المعاملات التجارية دون مبرر مما ينفر معه جانب كبير من القائمين بالأعمال التجارية ، ولأن الأعمال التجارية لا تستغرق وقت في تنفيذها على عكس الأعمال المدنية ، حملت المشرع على إجازة إثبات جميع التصرفات القانونية التجارية بكافة طرق الإثبات بما فيها الشهادة[54]، والتصرفات التجارية هي التصرفات التي تتم بين التجار أو غير التجار ولأعمال تجارية[55].

إلا أن القانون العراقي اتجه إلى وجوب إثبات التصرفات القانونية التجارية التي تزيد قيمتها عن خمسين ديناراً بالكتابة ، حيث أن التجار يلجئوا إلى الكتابة عند القيام بأعمالهم التجارية حتى لا يتركون أنفسهم أمام رحمة الشهود وذاكرتهم وأمانتهم ، وأمام كثرة أعمالهم التجارية وأهميتها ولما يرونه من سهولة في الاعتماد على الكتابة في الإثبات بدلاً من الإثبات بشهادة الشهود الذين قد ينسون أو يضلون[56]، وفي لجوئهم إلى الكتابة في إبرام التصرفات التجارية دليل اعتمادهم عليها ، ولما يرونه من أهمية في اللجوء إليها ، ونرى أن المشرع العراقي لم يحالفه التوفيق في اتجاهه لأن ذلك يتنافى مع خصائص التصرفات التجارية ، من سرعة وثقة وأمانة والخصائص الأخرى ، وأيضاً أن إجازة الإثبات الحر في التصرفات التجارية وُجدت في القوانين المقارنة تحقيقاً لمصلحة الخصوم ، وهي قواعد موضوعية لا تتعلق بالنظام العام ومعها يجوز للأطراف مخالفتها ، فلو أنهم وجدا أن في ذلك مصلحة لهم لاتجهوا من تلقاء أنفسهم إلى الإثبات بالكتابة ، دون فرض عليهم من قبل المشرع والذي يتنافى مع طبيعة أعمالهم .

ورغم ذلك اتجهت غالبية التشريعات إلى حرية الإثبات في الأعمال التجارية مهما كانت قيمتها ، استناداً إلى المسوغات التي حملت المشرع على جعل الإثبات بالتصرفات التجارية حر ، إلا أن المشرع اشترط في بعض الحالات الكتابة لانعقاد التصرفات التجارية ، وذلك لأهميتها و وجودها لوقت طويل ، وأمثلة ذلك القروض وعقد النقل البحري[57]، وبيع السفينة وإيجارها والتأمين عليها وعقود الشركات ، وباشتراطه للكتابة يكون قد أعد دليل مسبق للإثبات بالكتابة إذا قام نزاع يتعلق بالتصرف الذي أنشأه .

كما أنه يجوز إثبات ما يخالف الكتابة أو يجاوزها في الأعمال التجارية بكافة طرق الإثبات ، ما لم يتفق الخصوم على غير ذلك[58].

كما يشترط القانون أن يكون التصرف قد تم بين تاجرين ولأعمال تجارية ، أما إذا كانت الأعمال تجارية ولكنها بين أشخاص لا يعدون تجاراً فإنه لا يجوز الإثبات إلا بالكتابة إذا جاوزت قيمة التصرف النصاب القانوني ، وإذا كانت أعمال مدنية وبين تاجرين فلا يجوز الإثبات إلا بالكتابة بالتصرفات التي تتجاوز قيمتها النصاب القانوني ، وفي الأعمال التجارية المختلطة ، التي تكون لأحدهم تجارية ومدنية للآخر ، يجوز للطرف التي تكون الأعمال في مواجهته تجارية الإثبات بكافة الطرق بما فيها الشهادة ، ولا يجوز للطرف الذي تكون الأعمال مدنية في مواجهته أن يثبت حقه أو انقضائه إلا بالكتابة طالما جاوزت قيمة التصرف النصاب القانوني[59]، ومثال ذلك العمل الذي يقوم به المقاول ، فلا يجوز للمقاول أن يثبت حقه أو انقضائه في مواجهة الشخص إلا كما تقرر قواعد الإثبات المدنية ، فإذا جاوزت قيمة التصرف المراد إثباته أو إثبات انقضائه مائتي دينار أردني فلا يجوز له الإثبات إلا بالكتابة ، أما صاحب البناء فيجوز له إثبات التصرف أو انقضائه قبل المقاول بكافة طرق الإثبات المقررة قانوناً بما فيها الشهادة[60].

ومنح المشرع حرية الإثبات في الأعمال التجارية للخصوم ، ليس من شأنه أن يحمل القاضي على إيجابه ، بل يترك ذلك إلى سلطة القاضي في استساغته للشهادة أو كفاية الأدلة لاقتناعه ، إلا أن جانب ذهب وبحق إلى اعتبار الإثبات بالشهادة بالأعمال التجارية حق للخصم متى توافرت حالة من الحالات التي يجوز فيها الإثبات بالشهادة ، يتوجب على القاضي أن يجيبه[61].

ويجوز للتجار أن يتفقوا على الإثبات بالكتابة ، وذلك على اعتبار أن القاعدة القانونية التي تعتبر الإثبات في المعاملات التجارية يجوز بالشهادة قاعدة لا تتعلق بالنظام العام ومقررة لمصلحتهم الشخصية ، فيصح اتفاقهم على مخالفتها .

ويعول في اعتبار العمل تجارياً وأنه تم بين تجار إلى القانون التجاري وليس بالنظر إلى المحكمة التي تنظر النزاع .

المطلب الثالث
الحالات التي يجوز فيها الإثبات بالشهادة استثناءاً

رغم وجوب الإثبات بالكتابة في التصرفات القانونية التي تتجاوز النصاب القانوني ، وفيما يخالف أو يجاوز الكتابة أو نص القانون على الإثبات بالكتابة ، إلا أن المشرع أوجد حالات استثنائية يجيز فيها أن يثبت الواقعة محل الإثبات بالشهادة ، إذا أجابها القاضي ، وهذه الحالات سنفصلها في خمسة فروع .

الفرع الأول
وجود مبدأ الثبوت بالكتابة

أجاز المشرع الفلسطيني الإثبات بشهادة الشهود فيما كان يجب إثباته بالكتابة عند وجود مبدأ ثبوت بالكتابة[62]، ويعرف بأنه كل كتابة تصدر من الخصم ويكون من شأنها أن تجعل وجود التصرف المدعى به قريب الاحتمال .

ويتضح من خلال التعريف أنه يشترط لإعمال إجازة الإثبات بالشهادة في هذه الحالة ثلاثة شروط ، وهي وجود كتابة ، وأن تصدر هذه الكتابة عن الخصم ، وأن يكون من شأن الكتابة أن تجعل التصرف المدعى به قريب الاحتمال ، ولا يشترط أن تكون الكتابة دليلاً كاملاً وإلا اعتبر إثبات بالكتابة وليس مبدأ ثبوت بالكتابة .

شروط الإثبات بالشهادة فيما يشترط إثباته بالكتابة :

1-وجود كتابة : ولم يشترط المشرع تضمن الكتابة بيانات أو شكلاً محدداً ، فقط يشترط أن تكون ورقة ولا يكفي الاستناد إلى أقوال شفوية ، ولا يشترط أن تكون في ورقة واحدة ، فقد تكون عبارة عن قصاصات يتم تجميعها ، ولم يشترط أن تكون هذه الكتابة دليلاً معداً للإثبات وإلا استخدمت الكتابة بمفردها دون الحاجة إلى الشهادة ، ويجب أن يقر المتمسك بها ضده بوجودها أو أن تكون مقدمة في الدعوى ، ولا يجوز إثبات وجود الورقة أو تعذر تقديمها بشهادة الشهود[63]، والكتابة قد تكون دفتر منزلي أو ورقة عرفية لم توقع من أصحابها ، فهي أي ورقة تصدر من الخصم وتأخذ صور متعددة ومتنوعة[64].

وقد يتم استخلاص البيانات التي يستند إليها الخصم ضمنياً من الكتابة ومن الظروف المحيطة بالكتابة .

وتخضع المحكمة في تقديرها لوجود كتابة من عدمه لرقابة محكمة النقض ، باعتبار أن وجود الكتابة من عدمه من مسائل القانون

2-أن تصدر الكتابة من الخصم أو ممن يمثله : فيجب أن تكون الكتابة منسوبة إلى الخصم[65]المراد الإثبات ضده سواء مدعي أو مدعى عليه ، أما أن تكون الكتابة صادرة من الخصم الذي يريد الإثبات ، فلا يجوز له في هذه الحالة أن يطلب الإثبات بالشهادة بناءاً على وجود مبدأ الثبوت بالكتابة ، وذلك لأن الخصم لا يحق له أن يصطنع دليلاً لنفسه .

وتكون الكتابة صادرة من الخصم إذا كانت مكتوبة بيده أو بيد شخص آخر وقُرأت عليه وأقر بها وهو الصدور المادي أو الشخصي ، أو أن تكون صادرة عمن يمثل هذا الخصم سواء كان وصياً أو وكيلاً عنه ، وأن تكون الكتابة صادرة في حدود وكالته .

وما يصدر عن المحامي من مدونات أو أوراق تعتبر كتابة صادرة عن الخصم الموكل باعتبار أن المحامي وكيلاً عن الخصم وهو الصدور المعنوي ، أما الكتابة التي تصدر من ابنه أو زوجته أو شريكه أو ما يصدر عن وكيل الخصم خارج حدود وكالته لا تعتبر كتابة صادرة عن الخصم[66]ما لم تكن الكتابة الصادرة عن شريكه تتعلق بالشركة وأن دعواه باعتباره ممثل الشركة.

والأصل أن تكون الورقة موقعة من الخصم أو مكتوبة بخط يده أو من يمثله ، إلا أنه يمكن اعتبارها كذلك في الإقرارات التي تصدر منه أمام الموظف المختص أو القاضي ، فتعتبر الورقة التي حُرر فيها إقراره مبدأ ثبوت بالكتابة يجيز للخصم طلب إكماله بالشهادة[67] .

وانتقد هذا الرأي بأن الإقرار الذي يتم أمام القاضي يعتبر إقراراً قضائيا وهو أقوى من الكتابة ، لذا لا يعتبر مبدأ ثبوت بالكتابة باعتباره إحدى طرق الإثبات ، والإقرار الذي يتم في محضر رسمي هو إقرار رسمي ولا يعتبر مبدأ ثبوت بالكتابة ، وعليه يعتبر ما أقر به الشخص أمام القاضي أو في محرر رسمي دليلاً كاملاً وليس مبدأ ثبوت بالكتابة ، واتفق المنتقد مع هذا الرأي في الإقرار الذي يصدر من الشخص في ورقة دون توقيعه[68]، ونتفق بدورنا مع هذا الانتقاد .

وتراقب محكمة النقض قاضي الموضوع في تقديره لصدور الكتابة من الخصم من عدمه باعتبارها مسألة من مسائل القانون .

3-أن يكون من شأن الكتابة أن تجعل الحق المدعى به قريب الاحتمال ، والتصديق أما إذا كانت هناك كتابة صادرة عن الخصم وهذه الكتابة لا تجعل الحق المدعى به قريب الاحتمال فلا يجوز اعتبارها مبدأ ثبوت بالكتابة ، حيث يجب أن يكون من شأنها أن تجعل الحق المدعى به قريب ومرجح .

وتقدير ما إذا كانت الكتابة التي تصدر عن الخصم المتمسك بها ضده تجعل الحق المدعى به قريب الاحتمال ترجع إلى السلطة التقديرية لقاضي الموضوع ولا رقابة لمحكمة النقض عليه[69].

ومبدأ الثبوت بالكتابة هو إذن للخصم في إثبات حقه بالشهادة فيما كان يجب إثباته بالكتابة وليس حقاً له ، ويتوقف هذا الإذن على إجازة القاضي ، فيحق للقاضي عدم إجازته ولكن عليه أن يبني رفضه على أسباب منطقية .

ويشترط للاستفادة من مبدأ الثبوت بالكتابة أن يتمسك الشخص صاحب المصلحة بمبدأ الثبوت بالكتابة ، وإلا لا يحق له الاستفادة من مبدأ الثبوت بالكتابة لأول مرة أمام محكمة النقض ، كما يشترط أن يطلب صاحب المصلحة من القاضي استكمال مبدأ الثبوت بالكتابة عن طريق الشهادة أو أن تطلب المحكمة استكماله بالشهادة لما لها من سلطة إيجابية في تحقيق العدالة ، لأن الأصل بهذه التصرفات الإثبات بالكتابة طالما أن قيمتها تتجاوز مائتي دينار أردني فإذا لم يتمسك بها الخصم ولم تأمر المحكمة باستكماله وحكمت في الدعوى كان حكمها صحيح.

واعتبر المشرع مبدأ الثبوت بالكتابة بجانب الشهادة كالدليل الكتابي الكامل ، ولا يعتد بهذه القاعدة إذا كانت الكتابة للانعقاد لا للإثبات لأن التصرف القانوني يكون معدوم ، فلا يمكن إثباته أو إيجاده .

الفرع الثاني
وجود مانع من الحصول على دليل كتابي

نظراً لطبيعة العلاقات الخاصة التي تكون بين الأقارب والأصهار و ما تنتجه الأعراف والعادات في المجتمع ، والظروف الخارجية التي من شأنها أن توجد العقبات أمام الأشخاص في الحصول على الكتابة ، أجاز المشرع للمتعاقد الذي يريد أن يثبت حقه أو انقضائه ، أن يثبت ذلك بالشهادة حتى وإن جاوزت قيمة التصرف مائتي دينار أردني ، أو كان ما يريد إثباته يخالف أو يجاوز الكتابة ، إذا وجد مانع يجعل من وجود الكتابة مستحيلا[70]، ومن أنواع الموانع :

1-المانع المادي : وهو المانع الذي ينشأ من الظروف الخارجية المحيطة بالتعاقد ، ومن شأنه أن يجعل الحصول على الكتابة مستحيلاً ، ومثال ذلك الحروب والزلازل والاضطرابات السياسية والكوارث الطبيعة ، فيودع شخص شيء لدى شخص آخر دون أن ينشأ كتابة بينه وبين المودع لديه لإنقاذه من الحريق والهلاك ، وأيضاً الدين خلال السفر المستعجل دون حصول الدائن على سند كتابي بالدين ، فهذه الموانع من شأنها جعل الحصول على الكتابة مستحيلاً حتى وإن كانت الاستحالة نسبية “شخصية ” وليست مطلقة ، لذلك يحق للدائن والمودع لديه والمودع والمدين أن يثبت حقه أو انقضائه بكافة طرق الإثبات بما فيها الشهادة ، كما أن المشرع الفلسطيني ذهب إلى اعتبار عدم وجود من يستطيع الكتابة من أشكال الموانع المادية التي تجيز المطالبة بالإثبات بالشهادة بدلاً من الكتابة[71].

2-المانع الأدبي : وهو مانع نفسي يترتب في نفس أحد المتعاقدين وقت إبرام التصرف القانوني يمنعه من المطالبة بالحصول على كتابة لإثبات حقه ، وهو مانع يتعلق بشخص المتعاقد ، أي أنها موانع شخصية لا موضوعية ، وتجعل من شأن السلطة التقديرية للقاضي في إثبات وجوده أمراً صعباً .

ومن أمثلة الموانع الأدبية ، البيع بين الزوج وزوجته[72]، والأب والابن ، أي العلاقات بين الأصول والفروع[73]، والعلاقة بين الزوج وأبوي الزوج الآخر والعلاقة بين الخطيب وخطيبته ، والعلاقات الناشئة عن القرابة حتى الدرجة الرابعة ، أما المشرع الأردني فاقتصر العلاقات بين الحواشي إلى الدرجة الثالثة ، على عكس ما ذهبت إليه القوانين الأخرى بترك مدى وجود المانع الأدبي إلى السلطة التقديرية للقاضي لما يستنتجه من قوة القرابة والظروف المحيطة بإبرام التصرف القانوني دون تحديد لدرجة القرابة ، ونتفق مع ما جاء به المشرعين الفلسطيني والأردني من ضرورة تحديد الموانع الأدبية بين الأقارب والأصهار وذلك حتى لا نفتح مجال للتحايل على القانون بترك ذلك لما يستنتجه القاضي من ظروف محيطة بالعلاقة ، ونختلف مع المشرعين الفلسطيني والأردني فيما ذهبا إليه باعتبار أن يكون طالب الإثبات طرفاً ثالثاً لم يكن طرفاً في العقد عن العقد مانع أدبي[74]، وذلك لأن التصرف القانوني يعتبر بالنسبة للغير واقعة مادية يجوز إثباتها بكافة طرف الإثبات .

أما إذا اعتاد الأشخاص على الكتابة فيما بينهم ، فلا يحق لهم المطالبة بالإثبات بالشهادة فيما وجب إثباته بالكتابة ، فإذا الأب وابنه أو الزوج وزوجته اعتادوا على الكتابة فيما بينهما ، فلا يحق لهم في هذه الحالة المطالبة بالإثبات بالشهادة وذلك أن الأصل إجازة الإثبات بالشهادة تقوم على اعتبارات الثقة والطبيعة الخاصة في علاقتهم التي تمنعهم من المطالبة بسند يثبت حقهم أو انقضائه ، وسبق الكتابة فيما بينهم تنفي تلك الأمور وبالتالي عليهم الإثبات بالطرق المقررة قانونا ، ويجب أن يكون تكرار في سبق الكتابة أما إذا كان سبق الكتابة مرة واحدة فلا تكفي إلا إذا كانت قطعاً تدل على انتفاء المانع الأدبي ، ويرجع في تقدير سبق وجود الكتابة إلى السلطة التقديرية للقاضي .

ويرجع في تقدير وجود المانع الأدبي من عدمه إلى السلطة التقديرية للقاضي دون رقابة من محكمة النقض .

الفرع الثالث
فقدان السند الكتابي بسبب لا دخل لإرادة صاحبه فيه

حيث أجاز المشرع للخصم الذي يريد إثبات حقه أو انقضائه وكان معه دليل كتابي وفق ما يشترطه القانون لحظة إنشاء التصرف القانوني ، إلا أنه فقد هذا السند بسبب أجبني لا دخل لإرادته في فقدانه ، أن يثبت حقه بشهادة الشهود[75]، وذلك يعتبر تحقيقاً للعدالة ، لأن طالب الإثبات التزم بما ينص عليه القانون إلا أن الظروف حرمته من استمرار وجود الدليل الكتابي معه ، وفقدانه كان بسبب لا يد له فيه ، وسواء كان التصرف القانوني تتجاوز قيمته النصاب القانوني أو كانت الواقعة المراد إثباتها تخالف أو تجاوز الكتابة أو كان التصرف من التصرفات التي يوجب القانون فيها على الإثبات بالكتابة .

والقانون لم يفتح الباب على غاربه وجعل اللجوء إلى الإثبات بشهادة الشهود فيما وجب إثباته بالكتابة إذا فقد صاحبه الدليل يتم بتوافر شروط ثلاثة ، وأن طلب الإثبات بشهادة الشهود فيما وجب إثباته بالكتابة يخضع للسلطة التقديرية للقاضي ، فهو ليس حقاً للخصوم بل إجازة تتوقف على إذن القاضي ، يحق له رفضها إذا وجد أنها غير مستساغة أو كفاية الأدلة الأخرى .

شروط الإثبات بالشهادة حالة فقدان الدليل الكتابي :

1-وجود دليل كتابي كامل لدى من يطلب الإثبات بشهادة الشهود فيما وجب إثباته بالكتابة ، وأن يكون دليلاً كاملاً معداً للإثبات ، أما مجرد الكتابة التي لا يأخذ بها القانون كدليل فلا تمنحه الإذن في إثبات حقه أو انقضائه بالشهادة ، وعلى من يطلب الإثبات بالشهادة بسبب فقدان الدليل الكتابي أن يثبت وجود الدليل المعد للإثبات بكافة طرق الإثبات باعتباره واقعة مادية ، وأن يثبت مضمونه ، وإذا اشترط القانون الشكلية في التصرف القانوني ، عليه أن يثبت وجود الشكلية في الدليل الكتابي لحظة نشوء التصرف القانوني ، وتثبت الشكلية بكافة الطرق القانونية باعتبارها واقعة مادية .

و إذا أقر المدعي عليه بسبق وجود الورقة ، فإن إقراراه يقوم مقام الورقة ، وإلا اعتبر مبدأ ثبوت بالكتابة يجيز الإثبات بالشهادة والقرائن ، أما إذا اعترف بسبق وجود الورقة وأنكر توقيعها ، جاز للمدعي أن يثبت أنه توقيعه بشهادة الشهود ، وإثباته إعدام المدعي عليه للسند أو محاولته ذلك ، قرينة قضائية قوية على توقيعه للسند وتضمنه كافة الشروط بما فيها الشكلية وإلا لما أعدمه أو حاول ذلك[76].

2-أن يثبت من يطلب الإثبات بشهادة الشهود أنه فقد هذا الدليل بسبب أجنبي[77] : ويشترط في السبب الأجنبي أن يكون خارجاً عن إرادته ولا يمكن توقعه ، كالحريق أو الزلزال أو الحرب أو السرقة من الغير دون ترتيب مع من يطلب الإثبات بالشهادة والاستفادة من ذلك للتحايل على القانون للاستفادة من الإثبات بالشهادة فيما وجب إثباته بالكتابة ، أو كان بإمكانه دفع هذا السبب الأجنبي وأهمل بذلك ، أما إذا فقد الدليل بإهمال أو بسبب يرجع إلى طالب الإثبات ، فلا يحق له الإثبات بالشهادة ، وعلي طالب الإثبات بالشهادة أن يثبت أن الدليل الكتابي فقد بسبب هذا السبب الأجنبي ، فقد يقوم سبباً أجنبياً ولا يؤثر على وجود الدليل الكتابي ، ومجرد إثبات طالب الإثبات بالشهادة عدم تقصيره في الحفاظ على السند دليل على أنه لم يهمل في الحفاظ عليه وأنه فُقد بسبب أجنبي لا يد له فيه ، وإثبات فقدان الدليل بسبب أجنبي يجوز بكافة طرق الإثبات باعتباره واقعة مادية .

يجوز للأطراف إثبات التصرفات الشكلية التي تُعتبر الكتابة فيها ركناً من أركانها ، وذلك لأن الكتابة وجدت عند نشوء التصرف القانوني ، وذلك على عكس الإجازة الممنوحة استثناءاً في الإثبات بالشهادة في حالة وجود مانع من الحصول على كتابة ، والتي لا تجيز الإثبات بشهادة الشهود إذا كان التصرف القانوني تصرف شكلي ، فالإثبات بالشهادة لا يوجد أو يحيَّ التصرف القانوني لأن وجود مقترن بوجود الشكلية المطلوبة قانوناً وذلك كعقد الهبة .

وجواز الإثبات بشهادة الشهود فيما وجب إثباته بالكتابة تعتبر قاعدة موضوعية لا تتعلق بالنظام العام ، وعليه يجوز لأطراف التصرف القانوني الاتفاق على الإثبات بالكتابة حتى لو فقد السند الكتابي بسبب أجنبي .

الفرع الرابع
أن يكون العقد مخالفاً للقانون والنظام العام والآداب العامة أو يشوبه غش أو تدليس أو إكراه أو أي عيب آخر من عيوب الإرادة

بيد أن المشرع أجاز للمتعاقد أن يطلب الإثبات بالشهادة رغم أن القواعد العامة توجب الإثبات بالكتابة لتجاوز قيمة التصرف القانوني النصاب القانوني ، أو كانت الواقعة المراد إثباتها تخالف أو تجاوز الكتابة ، إذا كان العقد مخالفاً للقانون أو للنظام العام أو الآداب العامة[78]، كأن يكون مصدر الالتزام بالعقد هو القمار وليس كما هو مبين في العقد أن مصدر الدين عقد إيجار ، أو يكون مصدر الالتزام الاتجار بالبشر أو بالسلاح ، أو كان الدين ناشئا عن بيوت الدعارة .

وذلك لأن المتعاقد الآخر خالف القانون والقواعد المتعلقة بالآداب العامة والأمن العام ، ومن شأن إثبات وجود المخالفة تصحيح ذلك الفعل وإزالة الاعتداء على القانون[79] .

وإذا شاب العقد أن عيب من عيوب الإرادة كالتدليس والغش والإكراه والتحايل في الحصول عليه ، يجيز للخصم أن يطلب إثبات ما شاب العقد بكافة الطرق المقررة قانوناً بما فيها الشهادة .

ونرى أن المشرع الفلسطيني ومن سار على نحوه لم يحالفهم التوفيق بالنص على اعتبار وجود عيب من عيوب الإرادة من الحالات التي تجيز الإثبات بالشهادة استثناءاً[80]في فقرة خاصة لأن في ذلك تزيد لا حاجة له، وأن عيوب الإرادة تعتبر من الوقائع المادية والتي يجوز إثباتها بكافة طرق الإثبات بما فيها الشهادة متى أجازت المحكمة ذلك ، وقد أحسن المشرع المصري صنعاً بعدم نصه عليها بمادة أو فقرة خاصة[81].

الفرع الخامس
وجود اتفاق أو قانون يجيز الإثبات بالشهادة بدلاً من الكتابة

لا تتعلق القواعد الموضوعية من قانون البينات رقم (4 ) لسنة 2001 م بالنظام العام ، لذلك يجوز للأطراف الاتفاق على ما يخالفها .

فيصح اتفاقهم على الإثبات بشهادة الشهود في الحالات التي يوجب فيها القانون على الإثبات بالكتابة ، أو كان القانون يسمح بالإثبات بالشهادة وأراد الأطراف أن يكون الإثبات بالكتابة ، كما أن هذه القواعد مقررة لمصلحة الخصوم الشخصية وتنازلهم عنها حق لهم .

وقد ينص القانون على الإثبات بكافة الطرق حتى وإن جاوزت قيمة التصرف القانون مائتي دينار أردني ومثال ذلك إثبات عقد العمل ، حيث أنه يجوز إثباته بكافة طرق الإثبات ، ما لم يتفق الأطراف على غير ذلك .

الفرع السادس
التحقيق بالإنكار والإدعاء بالتزوير

أوجب المشرع الفلسطيني على من يقوم في التحقيق في صحة السندات سواء بالإنكار في السندات العرفية أو التزوير في كلا نوعي السندات ، أن يثبت صحة الخط أو التوقيع أو الإمضاء أو الختم بشهادة الشهود[82].

وعليه يجوز للمحقق أن يستعين بشهادة الشهود لإثبات أن التوقيع المذيل على السند هو توقيع ذلك الشخص ، كأن يكون الشاهد ممن حضروا نشوء السند وتوقيعه .

وعلى ذلك يعتبر وجود حالة طعن في صحة السند ، من الحالات التي يجوز إثباتها بشهادة الشهود .

المبحث الثالث
السلطة التقديرية للقاضي في الشهادة وحجيتها

الأصل أن تكون الشهادة ذات قوة مطلقة في الإثبات وذلك على افتراض أن الشاهد يؤدي شهادته بعد أن غب القسم ، وأن لا مصلحة له في الدعوى ، وغرضه قول الحقيقة وإثبات حقاً لغيره على غيره ، وأن الالتزام الطبيعي على كل شخص قول الحقيقة سواء عليه كانت أو له ، إلا أن انتشار الكتابة وتعزيز دورها من قبل المشرع ، وتصور شراء ذمم الشهود ، نزل بها إلى المرتبة الثانية خلف الكتابة ، وجعلها ذات قوت محدودة في الإثبات ، لذلك سنبين في مبحثنا هذا السلطة التي يتمتع بها القاضي في تقديره للشهادة في مطلب أول ، وحجية الشهادة في مطلب ثانٍ ، وحجية الشهادة الفردية في مطلب ثالث .

المطلب الأول
السلطة التقديرية للقاضي في الشهادة

يتمتع القاضي بسلطة تقديرية واسعة في الشهادة وذلك على عكس ما يتمتع بها في الكتابة[83]، فالسلطة التقديرية التي يتمتع بها القاضي في الكتابة محدودة ، فله سلطة في الأخذ بشهادة شاهد واستبعاد شهادة شاهد آخر ، أو الأخذ بشهادة المرأة وترك شهادة الرجل أو عدم الأخذ بشهادة الشهود جميعهم.

واستساغة الشهادة من عدمه ، وتوافر شروطها منظمة وفق القانون ، فلا تمتلك المحكمة سلطة تقديرية في رفض الشهادة إذا توافرت شروطها ، استناداً على وجود أدلة كافية لإقناع القاضي بموضوع الدعوى ، فعليها الاستماع لشهادة الشهود ، وسلطتها التقديرية تنحصر في الاقتناع بأقوالهم والأخذ بأقوالهم أو تركها .

أما من حيث تعلق الوقائع المراد إثباتها بالشهادة بموضوع الدعوى وإنتاجها فيها ، فإنها تخضع لسلطة القاضي التقديرية دون رقابة من محكمة النقض

ويجوز للمحكمة من تلقاء نفسها أن تحيل للإثبات بالشهادة[84]متى رأت أن من في ذلك بحثاً عن الحقيقة وتحقيقاً للعدالة وأن في ذلك تأكيداً للوسائل التي تؤدي إلى قناعتها .

أي أنه لا يجوز للمحكمة أن تحيل للتحقيق بالشهادة من تلقاء نفسها إلا إذا وُجِدَ دليلاً في الدعوى تبحث عن تأكيده ، لزيادة الاطمئنان لما توصلت إليه من قناعة ، أما إذا لم يكن في الدعوى دليل فإنه لا يجوز لها أن تحيل للإثبات بالشهادة من تلقاء نفسها إلا فيما نص عليه القانون ، وهذه سلطة جوازيه للقاضي ، حيث يجوز لها في الحالات التي ينص عليها القانون بجواز الإحالة للتحقيق من قبل المحكمة وإن لم يوجد دليل في الدعوى أن تحيل للتحقيق أو لا تحيله للتحقيق متى رأت أن ذلك غير مستساغاً .

والسبب في عدم جواز إحالة المحكمة للإثبات بالشهادة من تلقاء نفسها إذا لم يوجد دليل في الدعوى يرجع إلى مخالفة قواعد توزيع عبء الإثبات وأن من يقوم بالإثبات هو المدعى ، و المحكمة لا تقوم بإثبات الدعوى بدلا منه ، وإنما تبني إحالتها على ما تتمتع به من دور إيجابي في الإثبات ، إلا أن دورها الإيجابي دور مقيد[85].

المطلب الثاني
حجية الشهادة

1-الشهادة ليس لها حجية ملزمة على القاضي، وهذا ما بيناه في السلطة التي يتمع بها القاضي في تقدير الشهادة ، وذلك على عكس الكتابة التي تكون ملزمة للقاضي ما لم ينكرها الخصم أو طعن فيها بالتزوير .

2-للشهادة حجية متعدية : تتمتع الشهادة بحجية متعدية ، وذلك على افتراض عدالة الشاهد وخلو الدعوى من مصلحته الشخصية ، وعليه لا تعتبر الشهادة حجة فقط على من أقيمت في مواجته الدعوى بل حجة على كل من يتأثر بالدعوى ، أي أن ما يثبت بالشهادة يكون حجة على من أقيمت الدعوى عليه و على الكافة.

3-ليس للشهادة حجية قاطعة: فيجوز للخصم إثبات العكس ، أي أن إثبات واقعة ما بالشهادة يمكن نفيها بالشهادة أيضا[86].

4-الشهادة مقيدة (ذات قوة محدودة ) : حيث لا يجوز الإثبات بالشهادة إلا في التصرفات التجارية والوقائع المادية ، والتصرفات القانونية التي لا تتجاوز قيمتها النصاب القانوني ، وفي الحالات التي يجيز فيها القانون الإثبات بالشهادة استثناءاً .

المطلب الثالث
الشهادة الفردية

لا يجوز أن يصدر القاضي حكمه بناءاً على شهادة الفرد الواحد إلا في حالتين ، وهما أن الخصم التي وجهت ضده لم يعترض على الشهادة الفردية ، أو أن الشهادة الفردية التي بُني عليها الحكم قدمت من الخصم إلا أنها كانت ضد مصلحته ، أو كان لدى المحكمة بينة أخرى تأكد وتأيد الشهادة الفردية[87].

لذلك نجد أن الشهادة الفردية نادرة الوجود لانعدام الثقة في الشهود وخوفاً من شهادة الزور أو النسيان وعدم الدقة الذي يلازم الشهود مع طول الفترة ، ومعها يصعب على القاضي بناء رأيه على شهادة فردية.

لم يرد في القانون الفلسطيني أو المصري ما يتعلق بالشهادة الفردية وخيراً فعل ، لما تتمتع به من عيوب ، بعدم قدرتها على إقناع القاضي بالحق المدعى به ، وصعوبة الأخذ بها على الصعيد العملي ما لم تتأيد بأدلة أخرى.

المبحث الرابع
إجراءات الشهادة

بين المشرع الإجراءات التي يجب إتباعها في اللجوء إلى الإثبات بالشهادة وكيفية حضور وسماع الشهود ، وهذا ما سنتعرف إليه خلال هذا المبحث من خلال ثلاثة مطالب :

المطلب الأول : طرق طلب الاستماع للشهود .

المطلب الثاني : دعوة الشهود للحضور .

المطلب الثالث : أداء الشهادة .

المطلب الأول
طرق طلب الاستماع للشهود

وسنبين في هذا المطلب كيفية الاستماع للشهادة بطريقة عادية وطريقة مستعجلة .

الفرع الأول
طلب سماع الشهود بصورة مستعجلة

أجاز المشرع الفلسطيني لمن يخشى فوات فرصة الاستشهاد بشاهد أمام القضاء أن يطلب الاستماع إلى شهادتهم ، وذلك خوفاً من عدم وجود الشاهد مستقبلاً حال قيام النزاع سواء للسفر بصورة دائمة دون عودة أو الموت أو المرض أو أية أسباب أخرى تمنع من الاستماع إليه عند اللجوء إلى إثبات الحق المدعى به .

وبين المشرع الفلسطيني كيفية الاستماع للشهود بصورة أصلية كما بينه المشرع المصري ، بأنه يتم بطلب يقدم بالطرق المعتادة إلى قاضي الأمور المستعجلة[88].

كما لم يبينالشروط التي يجب توافرها بالواقعة محل الإثبات ، كما بينها المشرع المصري :

أ‌-أن لا يكون هناك نزاع متعلق بالواقعة المراد إثباتها قائم أمام المحكمة ، لأن وجوده من شأنه أن يجيز تقديم طلب للإثبات بالكتابة بصورة عادية في الدعوى القائمة ، وأن يكون هناك احتمال أن يعرض مستقبلاً نزاع متعلق بالواقعة المراد الاستشهاد بأقوال الشهود بها .

ب‌-أن تكون الواقعة المراد الاستشهاد بأقوال الشهود بها من الحالات التي يجيز فيها المشرع أن تثبت بالشهادة سواء بصورة أصلية أو استثناءاً ، أما إذا لم تكن من الحالات التي يجيز فيها القانون الإثبات بالشهادة ، فلا يجوز لقاضي الأمور المستعجلة إجابة الطلب ، وإن أجابه فإن حكمه لا يعتبر حجة على جواز إثبات الواقعة بشهادة الشهود.

ت‌-أن يكون هناك خطراً يحول دون الاستماع إلى شهادة من يطلب الاستماع إلى شهادتهم ، مما يفوت الفرصة أمام طالب الإثبات من الاستشهاد بأقوالهم حال قيام النزاع ، ويرجع في تقدير ذلك إلى قاضي الموضوع[89].

الفرع الثاني
طلب سماع الشهود بصورة عادية

يحق للمحكمة متى رأت في الشهادة تحقيقاً للعدالة و وصولاً إليها أن تأمر بالإثبات بشهادة الشهادة[90]، ولكل من طرفي الخصومة أن يطلب الإثبات بالشهادة ، فيطلبها المدعي لإثبات صحة دعواه والمدعي عليه لدفع دعوى خصمه ، ويقدم طالب الإثبات بالشهادة للمحكمة طلباً شفوياً أو خطياً ، ومتى جاز لأحد الأطراف الإثبات بالشهادة جاز للطرف الآخر تقديم طلب للاستماع إلى شهود النفي[91]، ويجب أن يشمل طلب الإثبات بالشهادة :

أ‌-الوقائع المراد إثباتها بالشهادة ، وذلك بهدف معرفة هل تعتبر من الوقائع التي يجوز إثباتها بالشهادة أو لا؟[92].

ب‌-حصر الشهود المراد الاستماع إليهم وذلك بهدف تجنب إطالة أمد الدعوى ، ما لم يستطيع وفق ظروف الدعوى حصرهم ، وإذا وجد حاجة إلى إدخال شهود جدد جاز تقديم طلب للاستماع إليهم ، أو رأت المحكمة وجود الحاجة إلى الاستماع إلى شهادة شهود آخرين ، أن تطلب إحضارهم للاستماع إليهم[93] .

ت‌-تقديم كافة المعلومات التي تتعلق بالشهود حتى يسهل تبليغهم، وإيداع مبالغ نقدية لدى صندوق المحكمة لتغطية نفقات تبليغ وحضور الشهود ، أو قد تتحمل الدولة هذه المبالغ وتعود بها على من خسر الدعوى ، ويتم تقدير النفقات بناءاً على طلب الشهود ، ويعطى الشاهد صورة عن أمر التقدير ويكون نافذاً على الخصم الذي استدعاه[94].

ويجوز تقديم طلب الإثبات بالشهادة حتى أمام محكمة الدرجة الثانية باعتبارها وسائل جديدة في الإثبات[95]، لكن لا يجوز تقديمه إلى محكمة النقض .

المطلب الثاني
دعوة الشهود للحضور

إذا لجأ القاضي إلى الاستماع لشهادة الشهود ، عليه أن يعين في قراره الوقائع المراد إثباتها ودعوة الشهود[96]، والأصل أن الخصوم يحضرون شهودهم في الجلسة المحددة للاستماع إليهم[97]، إلا أن المحكمة تقوم بتبليغ الشهود قبل الجلسة المحددة للاستماع إليهم بوقت كافٍ إذا لم يحضروهم ، وفي الدعاوي المستعجلة يبلغوا قبل موعد الجلسة بثمانِ وأربعين ساعة ، و تبلغهم المحكمة بأسماء الخصوم ورقم الدعوى ونوعها واسم طالب الاستماع إلى شهادتهم ، والمكان المحدد للاستماع إلى شهادتهم والتاريخ والوقت ، والتنبيه إلى العقوبة التي يتعرض لها الشاهد المتخلف عن الحضور[98].

وإذا رفض الشاهد الحضور وجب على المحكمة أن تكلفه بالحضور قبل التاريخ المعين بأربعة وعشرين ساعة عدا المسافة[99]، وإذا كلف الشاهد تكليفاً صحيحاً ولم يحضر يحكم عليه بغرامة ماليه لا تتجاوز مائتي دينار أردني وتُثبت في المحضر وغير قابلة للطعن ويطلب إحضاره بعد تكليفه بالحضور للمرة الثانية[100]، وإذا حضر وقدم عذراً مقبولاً جاز للمحكمة أن تعفيه من الغرامة[101].

وبين القانون المصري العقوبة التي يتعرض لها الخصم حال عدم إحضاره لشاهده أو لم يكلفه بالحضور لجلسة الاستماع ، وهي إلزام الخصم بإحضار الشاهد طالما أن الميعاد المحدد لإتمام التحقيق لم ينتهي بعد ، وإذا لم يحضره يسقط حقه بالاستشهاد به ، وإذا بُلغ الشاهد وكُلف بالحضور ولم يحضر توقع عليه غرامة مع الإجازة للقاضي في رفعها إذا ما قدم عُذراً مقبولاً واستثنى من ذلك الأحوال المستعجلة الذي أجاز فيها للقاضي أن يأمر بإحضار الشاهد وفي الأحوال المستعجلة يعاد تكليفه بالحضور مرة أخرى وإن لم يحضر تفرض عليها غرامة مالية مقدراها ثمانون ديناراً وربط هذه الأحوال بوجود مقتضى يستدعي ذلك ، ونرى وجوب أن يكون الإحضار وجوبياً بعد التكليف للمرة الثانية ، وذلك لسد باب التحايل من قبل الخصوم بالاتفاق مع الشهود بعدم الحضور ودفعه غرامة أربعون جنيهاً ، وتكرراها لعدة مرات ومعها تنتهي مدة التحقيق أو يطول أمد الدعوى[102].

ويجوز للمحكمة أن تستمع للشاهد الذي يُطلب سماع شهادته وكان موجوداً بالمحكمة[103]، أو كانت المحكمة في حالة معاينة ووجدت ضرورة الاستماع لأحد الشهود المتواجدين ، فلها أن تستمع إليه ويوقع المحضر من الشاهد وكاتب الضبط ورئيس المحكمة ، أو أن تدعو هؤلاء الشهود للاستماع إليهم في موعد آخر تحدده[104].

و إذا كان للشاهد عذراً مقبولاً يمنعه من الحضور للمحكمة جاز للمحكمة أن تنتقل إليه لسماع أقواله مع دعوة الخصوم للحضور أثناء تأديته للشهادة ويحرر محضر بذلك يوقعه رئيس المحكمة والكاتب[105]، ومثال ذلك أن يتواجد الشاهد في المستشفى وتمنعه حالته الصحية من الحركة .

وإذ ما كان الشاهد هو رئيس الدولة أو رئيس المجلس التشريعي أو رئيس مجلس الوزراء ، ووجدت المحكمة أنه من الضروري الاستماع إليهم أو لأحدهم ، ويوجد لديه عذراً يمنعه من الحضور ، يجوز للمحكمة الانتقال إليه والاستماع لأقواله ويُحرر محضر بذلك ويوقع من رئيس المحكمة والكاتب ويضم إلى ملف القضية[106]، ولم يبين المشرع الفلسطيني ما يتعلق بدعوة الخصوم أثناء الاستماع لهؤلاء الأشخاص ، ونعتقد أن هذه المادة فيها قصور يجب تداركه لما فيه من إهدار لحق الخصوم في الاستماع للشهود ومناقشتهم على عكس الوضوح الذي اتسم فيه في حالة الانتقال للاستماع لمن لديه عُذراً يمنعه من الحضور ، والحل هو إما بإضافة “……مع دعوة الخصوم لحضور تأدية الشهادة ” للمادة (105) من قانون البينات الفلسطيني ، وإما حذف المادة (105) بالكامل والاكتفاء بالمادة (88) باعتبارها أنها تشمل كل من لديه عُذر سواء كان شخص عادي أو رئيس الدولة أو المجلس التشريعي أو مجلس الوزراء أو أي شخص آخر ، وأيضاً إلحاق فقرة ثانية أو جزئية مكملة للعبارة لتشمل السماح للمحكمة بانتداب قاضي للاستماع للشهود كما فعل المشرع المصري[107]”…..، ويجوز للمحكمة أن تنتدب قاضياً للاستماع للشهود عند الحاجة ” .

ولا يجوز الاستماع إلى أية شهود بعد انتهاء الميعاد المحدد لسماع الشهود بناءاً على طلب الخصوم ، أما المحكمة فيجوز لها أن تأمر بالاستماع إلى الشهود متى رأت في ذلك تحقيقاً للعدالة ، إلا أن ذلك يعتبر مأخذ على المشرع الفلسطيني وغيره من القوانين التي أخذت بذلك ، لأن من شأن ذلك أن تحرم الخصم الذي أجاز له القانون الاستشهاد بأقوال الشهود لإثبات حقه أو انقضائه ، إذا كان هناك ما يبرر غياب الشاهد لسبب لا يد له فيه ، وعليه يجب على المشرع الإجازة للخصوم أن يطلبوا من المحكمة الاستماع لشهادة الشهود بعد الانتهاء من الاستماع للشهود ، إذا ما وجد مبرر قوي يستند إليه الخصم والشاهد في غيابه حتى لا يُفتح الباب أمام الخصوم في استغلالها للإطالة من عُمر الدعوى ، كالمنع من دخول الدولة ، أو السفر والعودة بعد انتهاء الموعد المحدد للاستماع للشهود ، أو أية أسباب أخرى من شأنها استحالة حضور الشاهد في الموعد المحدد للاستماع للشهود ، وذلك بإضافة مادة جديدة تنص على ” يجوز للمحكمة أن تستمع إلى الشهود من تلقاء نفسها أو بناءاً على طلب أحد الخصوم متى رأت أن هناك سبباً مستساغاً منع أولئك الشهود من الحضور في الموعد المحدد للاستماع للشهود وأن في ذلك تحقيقاً للعدالة وتأكيداً لقناعتها ” أو ” يجوز للمحكمة أن تستمع إلى الشهود بناءاً على طلب أحد الخصوم متى رأت أن هناك سبباً مستساغاً منع أولئك الشهود من الحضور ، أو كان حضورهم في الوقت المحدد للاستماع للشهود مستحيلاً وكان من شأن الاستماع إليهم تحقيق العدالة وتأكيد لحق أحد الخصوم ” .

المطلب الثالث
أداء الشهادة

يشترط القانون قبل الاستماع لشهادة الشاهد أن يغب القسم بأن يشهد الحق كل الحق ولا شيء غير الحق حسب ديانته إن طلب ذلك[108]، وإذا امتنع دون عذر مقبول عن أداء اليمين أو الإجابة عما توجه إليه من أسئلة يجوز للمحكمة أن توقع غرامة مالية عليه لا تتجاوز مائة دينار أردني[109]، ولا يجوز بجميع الأحوال أن تؤدى الشهادة دون حلف اليمين[110].

ويُسأل الشاهد عن اسمه وسنه ومهنته ومكان عمله وعلاقته بالخصوم ودرجة قرابته إذا كان قريباً أو صهراً لأحد الخصوم[111]، والهدف من ذلك معرفة علاقته بالخصوم لما لها من فائدة في تقدير القاضي لشهادته[112].

ويتم الاستماع إلى كل شاهد على إنفراد ما لم يكن الشاهد الذي يحضر الجلسة ممن تم الاستماع إلى شهادتهم[113]، ويحق لكلا الطرفين مناقشة الشاهد دون تلقينه الأسئلة ويحق للمحكمة أن تمنع من توجيه سؤال إذا رأت أن لا ضرورة له أو أنه خارج سياق الدعوى ويحق لأحد الخصوم الاعتراض على توجيه سؤال ما مع بيان سبب اعتراضه ، وللمحكمة الحق في قبول أو رفض الاعتراض على أن يدون في محضر الجلسة[114].

يجوز للمحكمة أن توجه ما تشاء من الأسئلة أو أن تستوضح من الشاهد فيما يقوله إذا ما رأت فائدة في ذلك ، والشخص الذي أحضر الشاهد هو من يبدأ بالمناقشة ولا يحق له العودة بعد ذلك لمناقشته إلا بإذن المحكمة وبتوجيه الأسئلة إليها[115]، ولا يجوز للخصم مقاطعة الشاهد أثناء تأديته للشهادة إلا بإذن المحكمة.

وتتم الشهادة شفاهةً ولا يجوز الاستعانة بالكتابة إلا إذا أجازت المحكمة ذلك وفق طبيعة الدعوى ، أو كان الشاهد لا قدرة له على الكلام فله أن يؤدي شهادته بالكتابة أو الاشارة[116]، ويحق للمحكمة اللجوء إلى الاستماع إلى التسجيلات الصوتية أو البصرية أو السمع بصرية لكل أو بعض إجراءات الشهادة ، وتحفظ هذه التسجيلات لدى قلم المحكمة مع جواز حصول كل خصم على نسخة من هذه التسجيلات[117].

ويجب أن تسجل أقوال الشاهد كما ينطقها ، لاستنباط صدقه وأحواله وأية أشياء أخرى من شأنها أن ترجح شهادة على أخرى ، ولا يُأخذ بذلك أمام المحاكم .

وإذا ما انتهى الشاهد من تأدية شهادته تُتلى عليه أقواله ويصحح ما وجد أنه لازماً تصحيحه ، ومن ثم يوقع على أقواله ، وإذا امتنع عن التوقيع يجب أن يثبت ذلك وسببه في المحضر[118].

ويتم الاستماع لشهود الإثبات والنفي في نفس الجلسة ما لم يوجد ما يحول دون ذلك ، على أن يبلغ الشهود بموعد الجلسة القادمة ، من كان حاضراً منهم من قبل كاتب الجلسة ، ومن لم يحضر يبلغ بالطرق القانونية[119]، وإذا لم تتم المرافعة في نفس جلسة الاستماع للشهود جاز للخصوم الحصول على محضر سماع الشهود[120].

ولا يحق رد الشاهد حتى وإن كان صهراً أو قريباً لأحد الخصوم ، إلا إذا كان غير قادر على التمييز بسبب المرض أو الهرم أو الحداثة أو لأي سبب آخر تقدره المحكمة[121].

ويجب أن يشمل محضر التحقيق اليوم والمكان الذي تم فيه التحقيق ، وساعة بدئه وانتهاؤه ، والجلسات التي استغرقها ، وأسماء وألقاب الشهود وحضورهم وغيابهم وموطنهم ، والأسئلة التي وجهت إليه وإجابته عليها وممن وجهت ، ويوقع عليها رئيس المحكمة والكاتب بعد توقيع الشهود

الخاتمــــــــــــــــــــة

عرضنا خلال هذا البحث ماهية الشهادة ونطاقها وإجراءات أدائها وسلطة القاضي في تقدير حجيتها ، وتم التوصل بنهاية البحث إلى عدة نتائج ومن ثم خرجنا بتوصيات نوصي المشرع الفلسطيني الأخذ بها ، وسنوردهما بإيجاز .

النتائج :

أولاً : لم يبين المشرع الفلسطيني وغيره من القوانين المقارنة ، في الفقرة الثانية من المادة رقم (74) من قانون البينات الفلسطيني بأن الشرط مطلوب وقت أداء الشهادة أم وقت نشوء الواقعة المراد إثباتها ، ونؤيد ما ذهبت إليه محكمة النقض المصرية و الفقهاء في الجزاء ، من أن الشرط يجب توافره وقت نشوء الواقعة وليس وقت تأدية الشهادة .

ثانياً : تزيد المشرع الفلسطيني عندما نص في الفقرة الخامسة من المادة رقم (71) من قانون البينات على أن الصور الخارجية للعيوب التي تلحق بالإرادة تجيز طلب الإثبات بالشهادة ، وذلك لأن العيوب التي تلحق بالإرادة تعتبر وقائع مادية يجوز إثباتها بكافة طرق الإثبات بما فيها الشهادة .

ثالثاً : لم ينص المشرع الفلسطيني في المواد المتعلقة بالأشخاص الممنوعون من الشهادة على الموظف العام الذي يدلي بشهادته بناءاً على معلومات وصلت إليه عن طريق وظيفته ، إلا أننا نرى أنها تُفهم من نص المادة (75) من قانون البينات ، ولكن لا تبين ما إذا كانت المعلومات التي وصلت إليه ويشهد بها لا تتعلق بأمن الدولة وتمثل إضراراً بمصالح الأفراد الشخصية ، وكذلك الأمر أخطأ المشرع الأردني والمصري في أنه لم يبين ما إذا كانت المعلومات لا تتعلق بأمن الدولة .

رابعاً : نرى أن قيمة النصاب القانوني التي نص عليه المشرع ، وأجاز إثبات التصرفات القانونية التي لا تتجاوز قيمتها قيمة النصاب ، لأنه يصعب شراء ذمم الشهود مع صُغر قيمة التصرف القانوني ، وأيضاً سرعة الأطراف في تنفيذ التزاماتهم في مثل هذه التصرفات ، وأيضاً لتعزيز دور الشهادة في الإثبات ، حيث أن مع ضئالة المبلغ تعتبر الأعمال القانونية التي يجوز فيها الإثبات بالشهادة نادرة الوجود .

خامساً : لم يحالف المشرع الفلسطيني ومن سار على نحوه التوفيق في عدم إجازة الإثبات بالشهادة إذا ما عدل عن مطالبته لتصبح أقل من النصاب القانوني ، رغم الإجازة له من قبل المشرع بالإثبات بالكتابة ، وذلك لاعتبارين ، أولهما أن الشخص قد يخطأ في تقدير قيمة الحق المراد إثباته أو نفيه ومن ثم يحق له أن يعدل عن خطأه ، وثانيهما أنه لا يمكن تصور أو افتراض نية التحايل على القانون من قبل طالب الإثبات ، باللجوء إلى الإثبات بالكتابة بدلاً من الشهادة الطريق الأكثر مرونة في الإثبات وإن كان يمكن تصورها في اصطناعه لكتابة مزورة ويريد حرمان الخصم من الإثبات بالشهادة ، لأنه لا يجوز إثبات ما يخالف الكتابة إلا بالكتابة وبالشهادة استثناءاً .

سادساً : لم يحالف المشرع العراقي التوفيق في اتجاهه إلى اشتراط الإثبات بالكتابة في التصرفات التجارية التي تتجاوز قيمتها خمسمائة دينار ، لأن ذلك يتنافى مع خصائص التصرفات التجارية ، من سرعة وثقة وأمانة والخصائص الأخرى ، وأيضاً أن إجازة الإثبات الحر في التصرفات التجارية وُجدت في القوانين المقارنة تحقيقاً لمصلحة الخصوم ، وهي قواعد موضوعية لا تتعلق بالنظام العام ومعها يجوز للأطراف مخالفتها ، فلو أنهم وجدُ أن في ذلك مصلحة لهم لاتجهوا من تلقاء أنفسهم إلى الإثبات بالكتابة ، دون فرض عليهم من قبل المشرع والذي يتنافى مع طبيعة أعمالهم .

سابعاً : تزيد المشرع الفلسطيني ومن سار على نحوه بالنص في الفقرة الثانية من المادة (71) من قانون البينات الفلسطيني ، على أن الطرف الثالث الذي لم يكن طرفاً في العقد من يعتبر مانعاً أدبياً تجيز له أن يطلب الإثبات بالشهادة ، وذلك لأن التصرف القانوني يعتبر بالنسبة للغير واقعة مادية يجوز إثباتها بكافة طرق الإثبات بما فيها الشهادة ، وعليه نجد أنه لا حاجة للنص عليها .

ثامناً : لم ينص المشرع الأردني على الإجازة للمحكمة بأن تأمر بالإثبات بالشهادة متى رأت أن في ذلك تحقيقاً للعدالة كما فعل المشرع الفلسطيني والمصري ، وفي إغفال المشرع الأردني لذلك يعتبر تناقضاً مع الدور الايجابي للقاضي في الإثبات .

تاسعاً : يأخذ على المشرع الفلسطيني والمصري أنهما اقتصرا جواز طلب الاستماع للشهود بعد انتهاء الميعاد المحدد على طلب المحكمة ، وذلك لأنه قد توجد لدى الشاهد أو الخصم أسباب جدية منعته من الحضور للإدلاء بشهادته في الميعاد المحدد ، وأن في ذلك إهداراً لحق الخصم في الاستشهاد بأقوال الشهود في الحالات التي أجاز له المشرع أن يثبت وجود أو انقضاء حقه بالشهادة .

عاشراً : فرق المشرع المصري المواد المتعلقة بإجراءات دعوة الشهود والاستماع إليهم ، مما معها أضاع أهمية والمعنى الذي قصده الشارع من النص عليهم .

حادي عشر : لم يشر المشرع في نصوصه إلى إمكانية انتداب قاضي للاستماع للشهود .

ثاني عشر : ومن باب التأكيد أن المشرع أحسن صنعاً عندما : أ- جعل الشهادة دليل مقيد في الإثبات ، على عكس ما أتى به المشرع الجزائي بأن الشهادة الطريق العادي للإثبات في القضايا الجزائية لأنها لا تكون معدة مسبقاً كالتصرفات المدنية والتجارية ، بل تقع فجأة .

ب- عدم أخذه والمشرع المصري بالشهادة الفردية ، لما نجده من صعوبة في إقناع القاضي بالحق المراد إثبات وجوده أو انقضائه .

التوصيات :

نورد بعض الحلول التي يمكن الأخذ بها لإزالة الغموض الذي يكتنف النصوص ، وإزالة التزيد التي لا حاجة له ، أو تلافي جوانب النقص .

أولاً : إزالة الفقرات أو المواد التي وجدنا أن فيها تزيد لا حاجة له ، والتي سبق أن بيناها في متن البحث والنتائج .

ثانياً : تعديل الفقرة الثانية من المادة (74) من قانون البينات الفلسطيني لتصبح كالأتي : لا يكون أهلاً لشهادة ” من لم يبلغ سن الخامسة عشرة سنة وقت وقوع الواقعة محل الإثبات ، على أنه يجوز أن تسمع أقواله إذا لم يبلغ هذا السن بغير يمين على سبيل الاستدلال ” لإزالة الخلاف حول ما إذا كان السن مطلوب وقت وقوع الواقعة المراد إثباتها أو وقت تأدية الشاهد لشهادته .

ثالثاً : تعديل نص المادة (75) لتشمل المعلومات التي تمثل اعتداءاً على مصالح الأشخاص الشخصية أو الاكتفاء بالنص بجانب تتعلق بأمن الدولة أو تمس مصالحها ، وذلك على اعتبار أن مصالح الدولة تحافظ على الدولة ومصالح أفراد شعبها ، وحل ثالث بأن يعيد صياغتها لتصبح ” لا يجوز أن يشهد أحد عن معلومات أو مضمون أوراق من شأنها الإضرار بأمن الدولة ما لم تنشر بإحدى الطرق القانونية أو أذنت له السلطة المختصة بأن يشهد بها بناءاً على طلب المحكمة أو أحد الخصوم ” .

رابعاً : تعديل الفقرة الثالثة من مادة (70) من قانون البينات لتصبح لا يجوز الإثبات بشهادة الشهود في الحالات الآتية : ” إذا طالب أحد الخصوم في الدعوى بما تزيد قيمته على مائتي دينار أردني أو ما يعادلها بالعملة المتداولة قانوناً ثم عدل عن طلبه إلى ما لا يزيد على هذه القيمة ، ما لم يتبين أن المطالبة الثانية هي الحقيقة وكان حسن النية ” وذلك من أجل عدم حرمانه بالإثبات بالشهادة رغم إجازة المشرع له الإثبات بالشهادة لمجرد أنه أخطأ في تقدير قيمة الحق وللأسباب التي ذكرت في النتائج التي توصلنا إليها .

خامساً : تعديل الفقرة الأولى من مادة (68) من قانون البينات الفلسطيني برفع قيمة النصاب القانوني إلى خمسمائة دينار أردني كأقل تقدير ، وذلك للأسباب التي بيانها سابقاً في موضع الحديث .

سادساً : النص في مادة جديدة أو فقرة جديدة للمادة (104) من قانون البينات الفلسطيني ، توضح إجراءات طلب الشهادة بصفة أصلية ، وكيفية القواعد المتبعة فيها .

سابعاً : الأخذ بإجازة انتداب قاضي للاستماع للشهود عند الحاجة ، وذلك لما يحققه من السرعة في الوصول للعدالة .

ثامناً : تعديل الفقرة الثانية من المادة (80) من قانون البينات الفلسطيني للإجازة للخصوم في أن يطلبوا الاستماع للشهود بعد انتهاء الوقت المحدد للاستماع للشهود ، إذا وجدت أسباب حقيقة وجدية تستوجب ذلك لتصبح كالأتي : ” يجوز للمحكمة أن تستمع إلى الشهود من تلقاء نفسها أو بناءاً على طلب أحد الخصوم متى رأت أن هناك سبباً مستساغاً منع أولئك الشهود من الحضور في الموعد المحدد للاستماع للشهود وأن في ذلك تحقيقاً للعدالة وتأكيداً لقناعتها ” أو بإضافة مادة جديدة تنص على أنه ” يجوز للمحكمة أن تستمع إلى الشهود بناءاً على طلب أحد الخصوم متى رأت أن هناك سبباً مستساغاً منع أولئك الشهود من الحضور ، أو كان حضورهم في الوقت المحدد للاستماع للشهود مستحيلاً و كان من شأن الاستماع إليهم تحقيق العدالة وتأكيد لحق أحد الخصوم ” .

تاسعاً : تعديل المادة (105) من قانون البينات الفلسطيني لتشمل دعوة الخصوم لحضور تأدية الشهادة ليصبح كالأتي : “إذا كان من الضروري الاستماع إلى شهادة رئيس الدولة ،أو رئيس السلطة التشريعية ،أو رئيس مجلس الوزراء ووجد لديه مانع من الانتقال ،جاز للمحكمة الانتقال إليه لسماع أقواله ، مع دعوة الخصوم لحضور تأدية الشهادة ، ويحرر محضر بذلك ويوقع من رئيس المحكمة والكاتب ،ويضم إلى ملف القضية “أو حذف المادة (105) و الاكتفاء بنص المادة (88) من قانون البينات الفلسطيني وذلك على اعتبار أن المادة تتحدث على كل من لديه عذر يمنعه من الحضور ، وعليه فإنها تشمل الرئيس ورئيس الوزراء والتشريعي والأشخاص العاديين .
تم بحمد الله

قائمة المراجع

أولاً : الكتب القانونية

1-أحمد أبو الوفا : التعليق على نصوص قانون الإثبات ، منشأة المعارف ، الإسكندرية ، 2000 .

2-توفيق حسن فرج : قواعد الإثبات في المواد المدنية والتجارية ، منشورات الحلبي الحقوقية ، بيروت ، 2003 .

3-جمال الدين الناهي : الوجيز في مبادئ الإثبات والبينات ، عمان ، 1982 .

4-ساهر إبراهيم شكري الوليد : شرح قانون الإجراءات الجزائية الفلسطيني ، الجزء الأول ، الطبعة الأولى ، غزة ، 2012م .

5-سليمان مرقس : الوافي في شرح القانو ن المدني ، الجزء الخامس أصول الإثبات وإجراءاته في المواد المدنية ، المجلد الثاني الأدلة المقيدة ، الطبعة الرابعة ، القاهرة ، 1991 .

6-عباس العبودي : شرح أحكام قانون الإثبات المدني ، الطبعة الثالثة ، دار الثقافة للنشر والتوزيع ، عمان ، 2011 .

7-عبد الرازق أحمد السنهوري : الوسيط في شرح القانون المدني ، الجزء الثاني نظرية الالتزام بوجه عام ، المجلد الأول الإثبات ، الطبعة الثانية ، دار النهضة العربية ، القاهرة ، 1982.

8-عدلي خالد : الإرشادات العملية في إجراءات المرافعات والإثبات في كافة الدعاوي المدنية ، منشأة المعارف ، الإسكندرية ، 2001 .

9-عماد محمد ربيع : حجية الشهادة في الإثبات الجزائي دراسة مقارنة ، دار الثقافة للنشر والتوزيع ، عمان ، 2011م .

10-محمود الكيلاني : قواعد الإثبات وأحكام التنفيذ ، الطبعة الأولى ، دار الثقافة للنشر والتوزيع ، عمان ، 2010 .

11-مفلح عواد القضاة : البينات في المواد المدنية والتجارية (دراسة مقارنة ) ، الطبعة الأولى ، الإصدار الثاني ، دار الثقافة للنشر والتوزيع ، عمان ، 2009 .

12-موسى سلمان أبو ملوح : شرح قانون البينات رقم 4 لسنة 2001م ، الطبعة الثانية ، غزة ، 2008 .

ثانياً : بحث قانوني : نادر عبد العزيز شافي : جريمة إفشاء الأسرار عناصرها وعقوبتها ، مجلة الجيش ، العدد 238 ، نيسان 2005 ، منشوراً على الموقعhttp://www.lebarmy.gov.lb/ar/news/?7607#.UnFL01OzveE.

ثالثاً : محاضرات عبد الله خليل الفرا في شرح قانون البينات رقم (4) لسنة 2001م ، لطلبة المستوى الثاني في كلية الحقوق ، جامعة الأزهر بغزة ، الفصل الثاني ، العام الدراسي 2012/2013 .

الفهرس

الموضـــــوع

رقم الصفحة

أية قرآنية

أ

الإهــــــــــــــــــــــداء

ب

مقدمه

1

المبحث الأول : ماهية الشهادة .

5

المطلب الأول : تعريف بالشهادة .

5

المطلب الثاني : شروط الشهادة .

7

المطلب الثالث : أنواع الشهادة .

10

المبحث الثاني : نطاق الإثبات بالشهادة .

12

المطلب الأول : الحالات التي لا يجوز فيها الإثبات بالشهادة .

13

الفرع الأول : التصرفات القانونية التي تتجاوز قيمتها مائتي دينار أردني أو كانت غير محددة القيمة .

13

الفرع الثاني : إثبات ما يخالف الكتابة أو ما يجاوزها .

15

المطلب الثاني : الحالات التي يجوز فيها الإثبات بالشهادة أصلاً .

17

الفرع الأول : الوقائع المادية .

17

الفرع الثاني : التصرفات القانونية التي لا تتجاوز قيمتها مائتي دينار أردني .

18

الفرع الثالث : التصرفات التجارية .

19

المطلب الثالث : الحالات التي يجوز فيها الإثبات بالشهادة استثناءاً .

21

الفرع الأول : وجود مبدأ ثبوت بالكتابة .

22

الفرع الثاني : وجود مانع من الحصول على كتابة .

24

الفرع الثالث : فقدان السند الكتابي بسبب لا دخل لإرادة صاحبه فيه.

26

الفرع الرابع : أن يكون العقد مخالفاً للقانون أو النظام العام أو الآداب العامة أو أن يشوبه غش أو تدليس أو تحايل في الحصول عليه أو أي عيب من عيوب الإرادة .

28

الفرع الخامس : وجود اتفاق أو قانون يجيز الإثبات بالشهادة بدلاً من الكتابة .

29

الفرع السادس : التحقيق بالإنكار والتزوير .

30

المبحث الثالث : السلطة التقديرية للقاضي في الشهادة وحجيتها .

30

المطلب الأول : السلطة التقديرية للقاضي .

31

المطلب الثاني : حجية الشهادة .

32

المطلب الثالث : الشهادة الفردية .

32

المبحث الرابع : إجراءات الشهادة .

34

المطلب الأول :طرق طلب الاستماع للشهود .

34

الفرع الأول : سماع الشهود بطريقة مستعجلة .

34

الفرع الثاني : سماع الشهود بطريقة عادية .

35

المطلب الثاني : دعوة الشهود للحضور .

36

المطلب الثالث : أداء الشهادة .

39

الخاتمة .

42

قائمة المراجع .

47

الفهرس .

49

[1]عبد الرازق احمد السنهوري : الوسيط في شرح القانون المدني ، الجزء الثاني ، المجلد الأول ، الطبعة الثانية ، دار النهضة العربية ، القاهرة ، 1982 ، ص409 ، و سليمان مرقس : الوافي في شرح القانون المدني ،الجزء الخامس ،المجلد الثاني ،الطبعة الرابعة ،القاهرة ، 1991 ، ص 1.

[2]ابن منظور : لسان العرب ، الجزء السابع ، الطبعة الثالثة ، مؤسسة التاريخ العربي ودار إحياء التراث العربي ، بيروت ،1993، ص223) .

[3]سورة البقرة ، أية 292 .

[4]سورة الطلاق ، أية 2 .

[5]المادة (1684) من مجلة الأحكام العدلية .

[6]مادة ( 1684 ) من مجلة الأحكام العدلية .

[7] جميل الشرقاوي ، وجمال زكي ، و عبد الودود يحيى ، مشار لهذا التعريف لدى ( مفلح عواد القضاة : البينات في المواد المدنية والتجارية دراسة مقارنة ، الطبعة الأولى ، الإصدار الثاني ، دار الثقافة للنشر والتوزيع ، عمان ، 2009 ، ص 158) .

[8]محمود الكيلاني : قواعد الإثبات وأحكام التنفيذ ، الطبعة الأولى ، دار الثقافة للنشر والتوزيع ، عمان ،2010 ، ص80 .

[9]حيث يشترط كل من قانون البينات الفلسطيني رقم (4) لسنة 2001م ، وقانون الإثبات المصري رقم(25) لسنة 1968 معدلاً بالقانون (23) لسنة 1992 والقانون (18) لسنة 1999 بالشهادة أن تكون شهادة مباشرة أو غير مباشرة وفي حالات منصوص عليها بالقانون يأخذ بالشهادة بالتسامع ، ولم ينص القانون المصري على الحالات التي يجوز فيها الأخذ بالشهادة بالتسامع ، ولكن تنص مبادئ الشريعة على جواز الأخذ بها في حالات منصوص عليها كالنسب والموت والوقف والنكاح، وتعتبر الشريعة من مصادر القانون المصري الرئيسية ، وعليه يجوز الأخذ بشهادة التسامع في هذه الحالات أمام القضاء.

[10]أنور سلطان : قواعد الإثبات في المواد المدنية والتجارية في القانونيين المصري واللبناني ، بيروت 1986 ، ص114، و د.محمود يحيى مطر : الإثبات في المواد المدنية والتجارية 1987 ، ص 129، مشار لهذا التعريف لدى (عباس العبودي : شرح أحكام قانون الاثبات المدني ، دار الثقافة ، الاردن ،2011، ص 232) .

[11]عدلي خالد : الإرشادات العملية في إجراءات المرافعات والإثبات في كافة الدعاوي المدنية ، منشأة المعارف ، الإسكندرية ، 2001 ، ص 242.

[12]الدكتور عبد المنعم الصدة فقرة 184 ، مشار لهذا التعريف لدى (موسى سلمان أبو ملوح : شرح قانون البينات ، الطبعة الثانية ، فلسطين ،2008 ، ص234) .

[13]موسى أبو ملوح : مرجع سابق ، ص (38 – 44 ) .

[14]عبد الرازق السنهوري : مرجع سابق ، ص410 ، وبهذا عرف مرقس الشهادة أنها إخبار الإنسان لحق لغيره على غيره ( سليمان مرقس : مرجع سابق ، ص2) .

[15]مادة رقم (78) بينات فلسطيني ، ويقابلها مادة رقم (39) بينات أردني ، ولم ينص قانون الإثبات المصري القديم أو الجديد على الحالات التي يجوز فيها الإثبات بالتسامع .

[16]عباس العبودي : مرجع سابق ، ص240.

[17] أ- مادة (74) بينات فلسطيني ، ويقابلها مادة رقم (64) إثبات مصري ، ومادة (32) بينات أردني .

ب – ونصت على ذلك أيضاً مادة رقم (83) من قانون الإجراءات الجزائية رقم (3) لسنة 2001 ، وبينت شهادة أصول وفروع وزوج الشاهد أنها تتم بدون حلف يمين إلا إذا كانت الجريمة مرتكبة ضدهم ، وذلك عكس قانون البينات الفلسطيني الذي اشترط حلف اليمين من جميع الشهود وذلك ما نصت عليه مادة رقم (93) بينات فلسطيني ، ويقابلها مادة رقم (86) إثبات مصري ، ويُفهم ذلك ضمنياً من المادة رقم (32 ) بينات أردني .

ت- اختلف الفقهاء في الشهادة في القضايا الجزائية حول شرط أن يبلغ الشاهد سن الخامسة عشرة سنة ، هل يجب توافر هذا العمر في الشاهد وقت وقوع الواقعة أم وقت أدائه الشهادة ، فذهب جانب إلى أن الشرط يجب أن يتوفر وقت إدلائه بالشهادة ، وجانب آخر إلى أن الشرط يجب توافره وقت وقوع الواقعة وأخذت بهذا الرأي محكمة النقض المصرية ( نقض 29/6/1965 ، مجموعة أحكام محكمة النقض، س 16 ، ص654 ) ومشار لهذا الرأي لدى (ساهر الوليد : مرجع سابق ، ص403 وما بعدها ) ، ويمكن إثارة هذا الرأي في المسائل المدنية ونؤيد ما ذهبت إليه محكمة النقض وغالبية الفقهاء في اشتراط أن يكون سن الشاهد خمسة عشرة سنة وقت وقوع الواقعة ، كما في المسائل الجزائية .

[18]لم يرغب المشرع أن يجعل من شهادة الطفل الذي لم يبلغ الخامسة عشرة الذي يؤدي شهادته بدون حلف يمين مساوية في القيمة لشهادة الكبير .

[19] أ- لم يفرق القانون الفلسطيني والقانون المصري والقانون الأردني بين شهادة الرجل والمرأة من حيث القيمة ، إذ يجوز للقاضي أن يأخذ بشهادة المرأة ويترك شهادة الرجل وفق اقتناعه ، على عكس ما ذهبت إليه مجلة الأحكام العدلية بوجوب أن يكون الشاهد رجلان أو رجل وامرأتين فيما يتعلق بحقوق العباد وأجازت شهادة النساء في حق المال إذا لا يمكن للرجل الإطلاع عليه .

ب- أن لا تصدر الشهادة من شخص محكوم عليه بعقوبة جناية أثناء العقوبة إلا على سبيل الاستدلال ، ومشار لهذه المعلومة لدى (عباس العبودي : مرجع سابق ، ص240) ، ولم يبين المشرع الفلسطيني هذا الشرط .

ج – نصت الفقرة الأولى من المادة رقم (33) بينات أردني على أن تقدير قيمة شهادة الشاهد تكون للمحكمة وفق عدالتهم وسلوكهم وتصرفاتهم وغير ذلك من ظروف الدعوى دون حاجة إلى تزكية ، أي أن التقدير يتم وفقا لرأي القاضي مما يراه في الشخص ومن ظروف الدعوى دون الحاجة إلى أن يزكى في الشاهد من قبل أحد الأشخاص أو إحدى الجهات على عكس ما ذهبت إليه مجلة الأحكام العدلية في المواد ( 1716 – 1727 ) والتي تبين كل ما يتعلق بالشهود وتزكيتهم .

[20]أ- ونصت على ذلك أيضاً مجلة الأحكام العدلية في المواد (1703 – 1705 ) وتتعلق هذه المواد بعدم جواز أن يكون الخصم شاهداً ، وشهادة الوصي والوكيل ، واشتراط عدالة الشاهد والذي يتبين من خلال غلبة حسناته على سيئاته ولا يفعل أشياء تنقص من مروءته كالرقص والمسخرة .

ب- قضت محكمة التمييز العراقية بأنه ” لا يجوز قبول ترافع المحامي وكالة عن المدعي إذا كان شاهداً في سند البيع المذكور (استئناف التأميم 238 في 20/6/1982 ، الأحكام العدلية ، العدد الثاني في سنة 1982 ، ص149) .

[21]قضت محكمة الاستئناف المصرية بذلك في حكمها ( استئناف 13 ديسمبر 1927 المحاماة 8-492-321 ) ، و مشار لهذا الحكم لدى ( سليمان مرقس : مرجع سابق ، ص6) .

[22]مادة رقم (76) بينات فلسطيني ، ويقابلها مادة رقم (66) إثبات مصري ، ومادة (37) بينات أردني .

[23]و تُعرَف إفشاء الأسرار بأنها الإفضاء بوقائع لها الصفة السرية من شخص مؤتمن عليها بحكم وضعه أو وظيفته أو مهنته أو فنه ، ويشترط فيها أن يكون الشخص حصل على المعلومات بناءاً على وظيفته أو مهنته ، ودون سبب مقبول وأن يتسبب هذا الإفشاء بالضرر ، وأن يكون مفشي السر من الأشخاص الذين لا يجوز لهم إفشاء الأسرار ، وذلك لما تقضيه السرية من مصلحة مجتمعية عامة ، ومصلحة خاصة تتعلق بسمعة المفشى أسراره ، وتعتبر إرادة المسر للمعلومات بعدم إفشاء الأسرار إرادة مفترضة ، ويعاقب بالحبس بمدة لا تتجاوز السنة وبغرامة لا تجاوز الأربعمائة ألف ليرة وفق نص المادة رقم(579) عقوبات لبناني (د. نادر عبد العزيز شافي : جريمة إفشاء الأسرار عناصرها وعقوبتها ،مجلة الجيش ، العدد 238 ، نيسان 2005) ، منشوراً على الموقعhttp://www.lebarmy.gov.lb/ar/news/?7607#.UnFL01OzveE ، وتم الرجوع إليه بتاريخ 30-10-2010م ، الساعة 8:29 مساءاً . .

[24]مادة رقم (77) بينات فلسطيني ، ويقابلها مادة رقم (67) إثبات مصري ، ومادة (38) بينات أردني .

[25]مادة رقم (65) إثبات مصري ، ومادة (36) بينات أردني .

[26]أ- مادة رقم (75) بينات فلسطيني ، ويقابلها مادة رقم (35) بينات أردني .

ب- لم يبين قانون الإثبات المصري حالة المنع من نشر أو الإدلاء بالشهادة بمعلومات تتعلق بأمن الدولة ، إلا أن هذا المنع يعتبر قاعدة عامة ، وذلك ما نصت عليه المادتين (80) أ و (80) ب ، وبين أن من يفشي سراً من أسرار الدولة يعاقب بالحبس مدة لا تقل عن ستة أشهر ولا تزيد عن خمسة سنوات ، وبغرامة لا تقل عن 100 جنيه ولا تجاوز 500 جنيه ، ويعاقب بالأشغال الشاقة المؤقتة إذا وقعت الجريمة في زمن الحرب من موظف عام أو مكلف بخدمة عامة ، ونصت على ذلك أيضا المادة (174) عقوبات ليبي بأن من يذيع أسرار الدفاعيعاقب بالسجن وبغرامة تتراوح بين خمسمائة دينار وألف دينار ، وتكون العقوبة السجن المؤبد إذا كان الجاني موظفاً عمومياً أو ذا صفة نيابية عامة أو موفداً في مهمة أو عهدت إليه الحكومة بعمل أو إذا ألحقت الجريمة ضرراً بالاستعدادات الحربية للدفاع عن البلاد ، وتكون العقوبة الإعدام إذا ارتكبت الجريمة زمن حرب.

[27]تنص المادة رقم (118) من قانون العقوبات رقم (74) لسنة 1936 على أن ” كل من أدى شهادة زور أو أغرى غيره على تأديتها ، يعاقب بالحبس مدة سبع سنوات ” .

[28]أ- الشهادة السماعية في القانون الأردني لا يعتبرها شهادة بالمعنى القانوني وليس لها حجية الشهادة ، ولكن يجوز للمحكمة أن تستنير بها باعتبارها قرينة على صحة المدعى به ، وأن المادة رقم (39) بينات أردني تبين الحالات التي يجوز فيها الإثبات بالشهادة السماعية ( مفلح القضاة : مرجع سابق ، ص158) .

ب- الشهادة التي تقبل في القضايا الجزائية هي الشهادة المباشرة وغير المباشرة ( السماعية) في حالات نص عليها قانون الإجراءات الجزائية رقم (3) لسنة 2001 في المادتين (223،224) ، أما الشهادة بالتسامع فلا تقبل لأنها تحتمل الصدق والكذب ولا يمكن الجزم بصدقها (ساهر الوليد : مرجع سابق ، ص397) .

[29] أ- عبد الرازق السنهوري : مرجع سابق ، ص411 ، وقضت محكمة النقض المصرية أن الشهادة السماعية تجوز حيث تجوز الشهادة الأصلية وتخضع مثلها لتقدير قاضي الدعوى (نقض مدني 30 أبريل 1970 مجموعة أحكام النقض 21-735 129/4 ، ونقص مدني 25 مارس 1980 مجموعة أحكام النقض 31-894-176 ) ، ومشار لهذين الحكمين لدى ( سليمان مرقس : مرجع سابق ، ص9) . ونقض مدني في 29 مايو 1957 مجموعة أحكام النقض السنة 26 رقم 213 ص 1114 ، ونقض مدني في 6 ديسمبر 1977 مجموعة أحكام النقض السنة 28 رقم 299 ص 1742 ، ومشار لهذين الحكمين لدى ( عبد الرازق السنهوري : مرجع سابق ، ص 412 ) .

ب – والشهادة على الشهادة في الفقه الإسلامي لا تجوز إلا بالإنابة والتحميل ، فإذا سمع شاهداً يشهد بشيء لم يجز أن يشهد على شهادته إلا أن يشهد ذلك الشاهد على شهادة نفسه ، مشار لهذه المعلومة لدى عبد الرازق السنهوري : مرجع سابق ، ص (411-412 ) .

[30]أ – عبد الرازق السنهوري : مرجع سابق ، ص 411.

ب – لا تقبل الشهادة وفق مجلة الأحكام العدلية إلا ممن عاينوا بالذات المشهود به وأن يشهدوا على ذلك الوجه ولا يجوز أن يشهد بالسماع إلا إذا كان وقفاً أو وفاة وفي الولاية والنسب فيجوز الشهادة بقول سمعت أن فلاناً مات ، أو شيء مشهور لديهم ويشهد به ، وذلك كله وفق المادة رقم (1688 ) مجلة الأحكام العدلية .

[31]أ – مادة رقم (78) بينات فلسطيني ، ويقابلها مادة رقم (39) بينات أردني .

ب – ينص القانون الفرنسي على قبول الشهادة بالتسامع في حالتين أ- حالة الزوجة بعد انتهاء النظام المشترك للأموال بينها وبين زوجها وهي تريد تمييز مالها الخاص عن مال زوجها في حالة عدم وجود محضر جرد (مادة 1415 ومادة 1504 مدني فرنسي ) ، ب- حالة ورثة أي من الزوجين بعد موته ، ويريدون تحديد المال المشترك في مواجهة الزوج الآخر الذي ظل باقياً على قيد الحياة ولم يكن هناك محضر جرد (مادة 1442 مدني فرنسي ) ، أما في مصر فالقضاء المختلط كان لا يقبل بوجه عام الشهادة بالتسامع في المسائل المدنية ، أما في المسائل التجارية وكذلك في الأحوال التي يقبل فيها الإثبات بالبينة أو القرائن كان يجيز الأخذ بها على سبيل الاستئناس وباعتبارها مجرد قرينة بسيطة لا يؤخذ بها إلا في كثير من الحذر والحيطة وبذلك قضت محكمة الاستئناف المصرية ( استئناف مختلط 21 ابريل سنة 1921 م 33 ص 281 – 8 يونية سنة 1937 م49 ص253 ) ، وفي الفقه الإسلامي لا تقبل الشهادة بالتسامع إلا في عشرة حالات وهي الموت والنسب والنكاح والدخول وولاية القاضي وأصل الوقف وشروطه والعتق والولاء والمهر ، ولأن مبادئ الشريعة الإسلامية تعتبر مصدر من مصادر القانون فإنها تقبل في هذه الحالات أمام القضاء في مصر وبذلك قضت محكمة النقض ( نقض أحوال بتاريخ 4 يناير 1967 مجموعة أحكام النقض سنة 18 ص54 ) ، مشار لهذه المعلومات لدى ( عبد الرازق السنهوري : مرجع سابق ، ص 413 وما بعدها ) .

[32]أ- تجوز الشهادة وفق مادة رقم (77) إجراءات جزائية فلسطيني في جميع الأحوال التي يرى فيها فيه المحقق أن هناك فائدة من الاستماع إلى شهادة الشهود ، سواء كانت الشهادة بناءاً على طلب الشاهد أو على طلب المحقق .

ب- تعتبر الشهادة الطريق العادي في الإثبات الجزائي وذلك على اعتبار أن الوقائع المراد إثباتها لا تعد مسبقاً بل تقام فجأة ( ساهر الوليد : مرجع سابق ، ص396) ، وكذلك حكمت محكمة الاستئناف العليا (غزة) في القضية رقم (35/61) بأن ” الشهادة وهي عماد الإثبات في القضايا الجزائية تقع على وقائع مادية لا تثبت في مستندات ، فليس الشأن فيها شأن المسائل المدنية التي تحصل في الغالب بناء على اتفاق الخصوم لتثبت في محرر …) جلسة 26/3/1963 ، مجموعة مختارة من أحكام محكمة الاستئناف العليا ، الجزء (18) إعداد : وليد الحايك ص 31 ، ومشار لهذا الحكم لدى ( ساهر الوليد : مرجع سابق ، ص396 ) .

[33]لم يعتد الفقه الإسلامي بالكتابة كما يعتد بالشهادة ، فتعتبر الشهادة البينة الأولى في الإثبات ، وذلك لأن الفقهاء ينظرون إلى الكتابة أنها قابلة للمشابهة والمحاكاة ، إلا أن القرآن الكريم أتى بأهم مبادئ الإثبات في العصر الحديث وذلك في أية المداينة “البقرة :282 ” ، إلا أن الفقهاء جاروا التقليد واعتمدوا على الشهادة ونزلوا بالكتابة إلى منزلة أدنى من الشهادة ، مشار لهذه المعلومة لدى (عبد الرازق السنهوري : مرجع سابق ، ص 472 وما بعدها ) .

[34]أ- الفقرة الأولى من مادة رقم (68) بينات فلسطيني ، ويقابلها الجزئية ( أ ) من الفقرة الأولى من مادة رقم (28) بينات أردني ، والفقرة الأولى من مادة رقم (60) إثبات مصري .

ب- قضت محكمة التمييز العراقية بأنه ” أن الحكم المميز غير صحيح ويخالف أحكام القانون وذلك لأن عقد بيع العقار هو تصرف قانوني لا يجوز إثبات وجوده أو انقضائه بالشهادة إذا زادت قيمته على الخمسين ديناراً عملاُ بحكم المادة (77) أولاً من قانون الإثبات ، وبما أن قيمة الأرض المبيعة المقدرة في عريضة الدعوى هي (144) ديناراً فإنه لا يجوز إثبات عقد البيع بالشهادة ، وحيث أن المدعى عليهما قد أنكرا قيامهما بيع حصتهما من القطعة موضوع الدعوى إلى المدعية ، كما أنهما لم يستلما أي مبلغ من المدعية عن المبيع لذا قرر نقض الحكم ” رقم القرار 142 في 17/5/1987 ، الأحكام العدلية ، العدد الأول والثاني ، لسنة 1987 ، ص 191 ، مشار لهذا الحكم لدى ( عباس العبودي : مرجع سابق ، ص 242) ، وتمييز حقوق رقم 191/73 صفحة 1253 سنة 1973، مجلة نقابة المحامين ، ومشار لهذا الحكم لدى ( مفلح القضاة : مرجع سابق ، ص 192 وما بعدها ) .

[35]الفقرة الأولى من مادة رقم (68) بينات فلسطيني ، ويقابلها الفقرة الأولى من مادة رقم (60) إثبات مصري ، والجزئية ( أ ) من الفقرة الأولى من مادة رقم (28) بينات أردني .

[36]عبد الله خليل الفرا ، محاضرات في شرح قانون البينات رقم (4) لسنة 2001م ، لطلبة المستوى الثاني في كلية الحقوق ، جامعة الأزهر بغزة ، الفصل الثاني ، العام الدراسي 2012/2013 ، المحاضرة الثالثة عشرة .

[37]انظر في كيفية تحديد قيمة الالتزام عبد الرازق السنهوري : مرجع سابق ،ص 489 وما بعدها ، و أحمد أبو الوفا : مرجع سابق ، ص (217 -224 ) ، ومفلح القضاة : مرجع سابق ، ص 194 وما بعدها ، و سليمان مرقس : مرجع سابق ، ص526 .

[38]الفقرة الثانية من مادة رقم (68) بينات فلسطيني ، ويقابلها الفقرة الثانية من مادة رقم (60) إثبات مصري ، والفقرة الثانية من مادة رقم (28) بينات أردني .

[39]الفقرة الأولى من مادة رقم (69) بينات فلسطيني ، ويقابلها الفقرة الثالثة من مادة رقم (60) إثبات مصري ، والفقرة الثالثة من مادة رقم (28) بينات أردني .

[40]أ- الفقرة الثانية من مادة رقم (69) بينات فلسطيني ، ويقابلها الفقرة ب من مادة رقم (61) إثبات مصري ، والفقرة الثانية من مادة رقم (29) بينات أردني . ==

== ب- وبذلك حكمت محكمة التمييز الأردنية (تمييز حقوق رقم 191/73 صفحة 1253 سنة 11973 ، مجلة نقابة المحامين ) ، مشار لهذا الحكم لدى ( مفلح القضاة : مرجع سابق ، ص193) .

[41]الفقرة الثالثة من مادة رقم (70) بينات فلسطيني ، ويقابلها الفقرة ج من مادة رقم (61) إثبات مصري ، والفقرة الثالثة من مادة رقم (29) بينات أردني .

[42]أ – الفقرة الأولى من مادة رقم (70) بينات فلسطيني ، ويقابلها الفقرة ( أ ) من مادة رقم (61) إثبات مصري ،والفقرة الأولى من مادة رقم (29) بينات أردني ، وتستنتج الشروط من هذه المواد .

ب – نقض مصري 24/5/1962 – 8 – 479 ، مشار لهذا الحكم لدى ( أحمد أبو الوفا : التعليق على نصوص قانون الإثبات ، منشأة المعارف ، الإسكندرية ، 2000 ، ص228) .

[43] عبد الله الفرا : مرجع سابق ، المحاضرة الثالثة عشرة .

[44]ويعتبر عدم تمسك الخصم بعدم جواز الإثبات بالشهادة في حالة عدم جواز الإثبات بالشهادة ، تنازلاً ضمنياً عن حقه في إثبات الخصم لحق أو انقضائه بالطرق المقررة قانوناً ، وبذلك حكمت محكمة النقض المصرية (نقض19/2/1976 الطعن رقم 537 سنة 39 ق ) ، مشار لهذا الحكم لدى (أحمد أبو الوفا : مرجع سابق ، ص224 ) .

[45]وبهذا قضت محكمة النقض المصرية (نقض 23/5/1935 مجموعة أحكام النقض في 25 سنة ص39 رقم110 ) ، مشار لهذا الحكم لدى (أحمد أبو الوفا : مرجع سابق ، ص225) .

[46]مادة رقم (27) بينات أردني .

[47]نقض مصري 30/12/1965 – 16 – 1384 ، مشار لهذا الحكم لدى (أحمد أبو الوفا : مرجع سابق ، ص 227 ) .

[48]نقض مدني مصري 30 ديسمبر 1982 في الطعن رقم 704 سنة 48 ق مجموعة الشربيني ج12 ص 1035 رقم 95 ، مشار لهذا الحكم لدى (سليمان مرقس : مرجع سابق ، ص 499) .

[49]نقض مدني مصري 31 مايو 1984 في الطعن رقم 1555 سنة 50 ق ، مشار لهذا الحكم لدى (سليمان مرقس : مرجع سابق ، ص 517 ) .

[50]عبد الرازق السنهوري : مرجع سابق ، ص (456-463) .

[51]عباس العبودي : مرجع سابق ، ص249 .

[52]الفقرة الأولى من مادة رقم (68) بينات فلسطيني ، ويقابلها الفقرة الأولى من مادة رقم (60) إثبات مصري ، والجزئية (أ) من الفقرة الأولى من مادة رقم (28) بينات أردني .

[53]وقد ورد حكم من محكمة النقض المصرية فيما يتعلق بجواز الاتفاق على الإثبات بالكتابة في التصرفات القانونية التي لا تتجاوز قيمتها النصاب القانوني وهو خمسمائة جنيه مصري ومائتي دينار أردني في الفلسطيني ( نقض مدني 28 مارس 1966 مجموعة أحكام النقض 17 – 740 – 100 ) ، وورد حكم من محكمة الاستئناف المصرية بأن الإثبات بالشهادة بالتصرفات التي لا تتجاوز قيمتها خمسمائة جنيه وفق القانون المصري لا يتعلق بالنظام العام ويصح الاتفاق على مخالفته ، مشار لهذين الحُكمين لدى (سليمان مرقس : مرجع سابق ، ص 527 وما بعدها ) .

[54]الفقرة الأولى من مادة رقم (68) بينات فلسطيني ، ويقابلها الجزئية (ب) من الفقرة الأولى من مادة رقم (28) بينات أردني ، والفقرة الأولى من مادة رقم (60) إثبات مصري .

[55]أ- يُقصد بالمواد التجارية ما يتعلق بالأعمال التجارية التصرفات بين التجار ولأعمال تجارية ، وبهذا قضت محكمة النقض المصرية في حكمها (نقض1/6/1981 رقم 228 ، سنة 49 ق) ، مشار لهذا الحكم لدى (أحمد أبو الوفا ، ص214 ).

ب- قضت محكمة التمييز الأردنية بجواز الإثبات بالشهادة إذا ما كان موضوع الدعوى معاملة تجارية (تمييز حقوق 30/65 صفحة 1932 سنة 1965 ومشار لهذا الحكم لدى ( مفلح القضاة : مرجع سابق ، ص 167 ) .

[56]عباس العبودي : مرجع سابق ، ص250 .

[57]وبذلك قضت محكمة النقض المصرية في حكمها (نقض 11/1/1966 -17 – 71 ) ومشار لهذا الحكم لدى ( أحمد أبو الوفا : مرجع سابق ، ص216 ) .

[58]انظر في ذلك سليمان مرقس : مرجع سابق ، ص 520 ، وعبد الرازق السنهوري : مرجع سابق ، ص 469 .

[59] أ- انظر في ذلك أحمد أبو الوفا : مرجع سابق ، ص214 ، و عبد الرازق السنهوري : مرجع سابق ، ص 466 ، و مفلح القضاة : مرجع سابق ، ص 165 وما بعدها ، و أحمد نشأت : رسالة الإثبات ، ج 1 ص 601 نبذة 392 مشار له لدى (مفلح القضاة : مرجع سابق ، ص 167 وما بعدها ) .

ب- نقض مدني مصري في 11 نوفمبر 1969 مجموعة أحكام النقض السنة 20 رقم 183 ص 1180 ، مشار لهذا الحكم لدى ( عبد الرازق السنهوري : مرجع سابق ، ص467 ) ، نقض مصري 13/5/1937 مجموعة أحكام النقض في 25 سنة ص164 ، نقض مصري 8/12/1960 – 11 -635 ، ومشار لهذين الحكمين لدى ( احمد أبو الوفا : مرجع سابق ، ص214 وما بعدها )

ت- قضت محكمة التمييز الأردنية بضرورة أن يكون العمل تجارياً وبين تجار (تمييز حقوق 22/76 صفحة 1574 سنة 1967) مشار لهذا الحكم لدى (مفلح القضاة : مرجع سابق ، ص 167 ) .

[60]يجب على الخصم أن يتمسك في حقه بالإثبات بالشهادة أمام محكمة الموضوع ، ولا يجوز له التمسك ولو لأول مرة أمام محكمة النقض ، نقض مدني 15 يناير 1970 مجموعة أحكام النقض 21 -119 -21 ( سليمان مرقس : مرجع سابق ، ص522 ) .

[61] أ- محسن شفيق : شرح القانون التجاري المصري ، جزء 1 ، ص890 ، وانتقد هذا الرأي من قبل سليمان مرقس في أنه إذا كان الإثبات بالشهادة جائزاً ، وكان هناك دليل كتابي فيجوز للمحكمة الأخذ به وترك الشهادة ، أما إذا لم يوجد دليل كتابي فيجوز للقاضي الأخذ بالشهادة أو تركها ، مشار لهذه المعلومة لدى ( سليمان مرقس مرجع سابق ، ص 520 وما بعدها ) .

ب – وقضت محكمة النقض المصرية فيما يتعلق باستساغة القاضي للإثبات بالشهادة من عدمه في حكم له ( نقض مدني، في 6 مايو 1969 مجموعة أحكام النقض السنة 200 رقم 117 ص732 ) ، وقضت محكمة الاستئناف المصرية برفض الإثبات بالشهادة في حكمها ( استئناف أهلي 21 فبراير سنة 1912 المجموعة الرسمية 13 رقم (51) ، مشار لهذا الأحكام لدى ( عبد الرازق السنهوري : مرجع سابق ، ص 464 وما بعدها) .

[62]الفقرة الأولى من مادة رقم (71) بينات فلسطيني ، ويقابلها مادة رقم (62) إثبات مصري ، والفقرة الأولى من مادة رقم (30) بينات أردني ، ويستنتج من هذه المواد الشروط التي يجب توافرها في مبدأ الثبوت بالكتابة.

[63]سليمان مرقس : مرجع سابق ، ص 534 .

[64]وقضت محكمة التمييز العراقية بأنه “الكتابة والأرقام المدونة في الدفتر الشخصي لمورث الخصم تعتبر مبدأ ثبوت بالكتابة ، إذا طابقت كتابة المتوفي الواردة في السجلات المتخذة مقياسا للتطبيق ” (رقم القرار 572 مدنية رابعة في 16/3/1977 ، مجلة الأحكام العدلية ، العدد الأول ، س2،،1977،ص62) ، وفي حكم آخر لمحكمة التمييز الفرنسية عدت ” الورقة المعلقة على حزائم الطفل والتي كتبت عليها الأم بيدها الاسم الذي يجب أن يعطى له والذي جمله في الواقع ” مبدأ ثبوت بالكتابة ، مشار لهذا الحكم لدى (عباس العبودي : مرجع سابق ، ص253) .

[65]قضت محكمة الاستئناف المصرية بوجوب أن تصدر الكتابة من الخصم أو من يمثله ( استئناف مصر 25 مايو 1937 المحاماة 18-227 -119 ) ، مشار لهذا الحكم لدى (سليمان مرقس : مرجع سابق ، ص534 ) .

[66]الأقصر الجزئية 24 أبريل 1920 المجموعة 22-138-87 المحاماة 3-225-169 ، مشار لهذا الحكم لدى (سليمان مرقس : مرجع سابق ، ص535 ) .

[67] وبذلك أخذ المشرع في بلجيكا وفرنسا ومصر ، وحكمت به محكمة الاستئناف المصرية (استئناف مختلط 5 يناير 1879 المجموعة الرسمية المذكورة 4 ص 388 ) ، مشار لهذا لدى (سليمان مرقس : مرجع سابق ، ص 538 ) .

[68]أ – عبد الله الفرا : مرجع سابق ، المحاضرة الرابعة عشرة .

ب- وقضت محكمة التمييز الأردنية بأن الإقرار غير الكامل يقوم مقام مبدأ الثبوت بالكتابة يجيز لمن تقرر لمصلحته استكماله بتقديم البينة الشخصية ( تمييز حقوق رقم 52/59 صفحة 795 عدد 11 سنة سادسة ) و ( تمييز حقوق رقم 174/80 صفحة 216 سنة 1981 ) ومشار لهذا الحكمين لدى ( مفلح القضاة : مرجع سابق ، ص 173) .

[69]أ- وهذا ما قضت به محكمة النقض المصرية (نقض مدني 24 ديسمبر 1953 مجموعة أحكام النقض 5-297-46 ) مشار لهذا الحكم لدى (سليمان مرقس : مرجع سابق ، ص547 ) .

ب- وهذا ما قضت به محكمة التمييز الأردنية في حكمها (تمييز حقوق رقم 234 / 81 صفحة 1900 سنة 1981) ، ومشار لهذا الحكم لدى (مفلح القضاة : مرجع سابق ، ص174 ) .

[70]الفقرة الثانية من مادة رقم (71) بينات فلسطيني ، ويقابلها الفقرة الأولى من مادة رقم (63) إثبات مصري ، الفقرة الثانية من مادة رقم (30) بينات أردني .

[71]الفقرة الثانية من مادة رقم (71) بينات فلسطيني ، وبذلك ذهب المشرع الأردني ، الذي اعتبر عدم وجود من يستطيع الكتابة مانعاً مادياً يجيز الإثبات بشهادة الشهود فيما وجب إثباته بالكتابة ( الجزئية (أ ) من الفقرة الثانية من مادة رقم (30) بينات أردني) .

[72]حكمت محكمة التميز الأردنية ، أن وجود تصرف بين الزوجين دون كتابة التصرف القانوني فيما بينهم ، يجيز لهم الإثبات بشهادة الشهود وذلك على اعتبار قيام المانع الأدبي من الحصول على الكتابة ( تميز حقوق رقم 422/85 صفحة 969 سنة 1987 ) ومشار لهذا الحكم لدى (مفلح القضاة : مرجع سابق ، ص180 ) .

[73]حكم القضاء العراقي ” إن وجود القربى بين الأصل وفرعه مانعها أدبيا يحول دون الحصول على دليل كتابي ، ويجيز الإثبات بجميع طرق الإثبات ولو زادت قيمة الالتزام على خمسين دينارا ” ، رقم القرار (573 في 29/12/1980 الأحكام العدلية ، العدد الرابع السنة 1980 ، ص172 ) مشار لهذا الحكم لدى ( عباس العبودي : مرجع سابق ، ص264 ) .

[74]الفقرة الثانية من مادة رقم (71) بينات فلسطيني .

[75] أ- وبذلك حكمت محكمة النقض المصرية ( نقض مدني 31 ديسمبر 1984 في الطعن رقم 1330 سنة 49 ، مشار لهذا الحكم لدى ( سليمان مرقس : مرجع سابق ، ص580 ) .

ب – الفقرة الثالثة من مادة رقم (71) بينات فلسطيني ، ويقابلها الفقرة الثالثة من مادة رقم (30) بينات أردني ، والفقرة الثانية من مادة رقم (63) إثبات مصري .

[76]سليمان مرقس : مرجع سابق ، ص583 .

[77] أ- وبهذا حكمت محكمة النقض المصرية ( نقض مدني 7 أبريل 1979 مجموعة أحكام النقض 30 ج 2 ص 40 رقم 193 ) ، مشار لهذا الحكم لدى (سليمان مرقس : مرجع سابق ، ص 585 ) .

ب- وحكمت محكمة النقض المصرية بإجازة الإثبات بالشهادة بشرط تدليل المحكمة على وجود السند ومضمونه وأن هذا السند فقد بسبب أجنبي ، وإلا تكون المحكمة أخطأت في تطبيق القانون ( نقض 28/6/1976 – 27 – 1444 ) ، مشار لهذا الحكم لدى (أحمد أبو الوفا : مرجع سابق ، ص 244 ) .

[78]الفقرة الرابعة من مادة رقم (71) بينات فلسطيني ، ويقابلها الفقرة الرابعة من مادة رقم (30) بينات أردني .

[79]أ- قضت محكمة النقض المصرية أن من شأن إثبات وقوع المخالفة على القانون أو النظام والآداب العام بكافة الطرق المقررة قانوناً هو رغبة من المشرع في إبطال كل تصرف غير مشروع (نقض مدني 21 نوفمبر 1967 مجموعة أحكام النقض 18-1736-261 ) ، والمشرع المصري لم ينص على هذا المبدأ إلا أن القضاء والفقه أجمع على الأخذ بهذا المبدأ وهو ما بين في الحكم السابق ، مشار لهذه المعلومة لدى ( سليمان مرقس: مرجع سابق ، ص594 ) .

ب- قررت محكمة استئناف الإسكندرية ، بأنه لا محل للتمسك بقاعدة وجوب الإثبات بالكتابة فيما يخالف أو يجاوز الكتابة متى كان الطعن يقوم على إثبات التحايل بالغش على مخالفة النظام العام ، فلا يطلب من المدين في هذه الحالة أن يثبت بالكتابة بل يسمح له أن يثبت وقوع هذه المخالفة التي تعتبر قانوناً شبه جريمة بكافة الطرق القانونية (استئناف الإسكندرية 28 يناير 1947 المحاماة 28 -1047-427 )، مشار لهذا الحكم لدى ( سليمان مرقس : مرجع سابق ، ص 600) .

[80]الفقرة الخامسة من مادة رقم (71) بينات فلسطيني ، ويقابلها الفقرة الخامسة من مادة رقم (30) بينات أردني .

[81]وتطبيقاُ لذلك قررت محكمة التمييز الأردنية ” يجوز قبول البينة الشخصية ضد سند في حالتين :
أ- حالة الإدعاء بأن السند أخذ عن طريق الغش أو الاحتيال أو الإكراه وهي الظروف التي أحاطت بتنظيم السند .

ب- حالة الإدعاء بوجود علاقة بين سند وسند ” .

[82]المادتين (50- 62) بينات فلسطيني

[83] بين المشرع الأردني السلطة التي يتمتع بها القاضي في تقديره للشاهد والشهادة في المادتين (33،34) .

[84]أ- نقض مدني 30 أبريل مجموعة أحكام النقض 26-860-168 ، مشار لهذا الحكم لدى ( سليمان مرقس : مرجع سابق ، ص28).

ب- يحق لوكيل النيابة أو المحقق أن يسمع شهادة الشهود متى رأى أن في ذلك لزوماً في إدانة أو براءة المتهم ، وله أن يستمع إلى شهادة من يحضر من تلقاء نفسه للإدلاء بشهادته على أن يثبت ذلك في المحضر ( ساهر الوليد : مرجع سابق ، ص399 وما بعدها ) .

ت- مادة رقم (80) بينات فلسطيني ، ويقابلها مادة رقم (7) إثبات مصري ، ولم يجيز المشرع الأردني للمحكمة أن تأمر من تلقاء نفسها سماع الشهود ، ويعتبر ذلك إهداراً للدور الإيجابي للمحكمة في البحث عن الحقيقة و تحقيق العدالة .

[85]سليمان مرقس : مرجع سابق ، ص (28-31) .

[86]مادة رقم (73) بينات فلسطيني ، ويقابلها مادة رقم(31) بينات أردني ، ومادة رقم (69) إثبات مصري .

[87]أ- مفلح عواد القضاة : مرجع سابق ، ص162 وما بعدها .

ب- الفقرة الثانية من مادة رقم (34) بينات أردني .

ت- حكمت محكمة التمييز الأردنية ” لا يجوز للمحكمة أن تصدر حكماً في أية قضية بالاستناد إلى شهادة شاهد فرد إلا إذا لم يعترض عليه الخصم أو تأيدت ببينه مادية أخرى ترى المحكمة أنها كافية لإثبات صحتها ” ، وحكمت في حكم آخر ” لا يجوز الحكم بالاستناد إلى شهادة شاهد فرد إلا إذا لم يعترض عليها الخصم وتأيدت ببينة مادية أخرى ” تمييز حقوق رقم 91/53 صفحة 470 مجلة نقابة المحامين سنة أولى عدد 9 ، تمييز حقوق رقم 119/53 صفحة 608 عدد 12 سنة أولى ، تمييز حقوق 456/85 صفحة 921 سنة 1987 ، مشار لهذه الأحكام لدى ( مفلح القضاة : مرجع سابق ، ص 163) .

[88]المواد ( 102 – 114 ) من قانون أصول المحاكمات الفلسطيني رقم (2) لسنة 2001م .

[89]أ- انظر في ذلك موسى أبو ملوح : مرجع سابق ، ص 239 وما بعدها ، و سليمان مرقص : مرجع سابق ص (80- 83) .

ب- مادة رقم (104) بينات فلسطيني ، ويقابلها مادتين رقم (96 ، 97) إثبات مصري ، وخلا قانون البينات الأردني من اللجوء إلى التحقيق بصفة أصلية ، ونرى أن المشرع الأردني يأخذ عليه في عدم نصه على ذلك ، وذلك لما يحققه التحقيق بصفة أصلية من عدالة للخصوم وبحثاً عن الحقيقة ، واستجابة لمصلحة الخصوم في استمرار الدليل الذي يثبت حقهم ويخشون من ضياعه لأسباب مختلفة لا إرادة لهم فيها ،وعلى المشرع الفلسطيني أن يتدخل لتوضيح الإجراءات المتبعة في طلب اللجوء للتحقيق بصفة أصلية ، والشروط الواجب توافرها لإجابة هذا الطلب .

[90] أ- للمحكمة من تلقاء نفسها أن تعدل عما أمرت به من إجراءات الإثبات دون إبداء أية أسباب إذا كانت هي التي أمرت بالتحقيق من تلقاء نفسها ، لأنه لا يمكن تصور أن يمس هذا العدول أي حق للخصوم مما يلزم معه ذكر أي مبرر له ( نقض مدني مصري ،2/11/1967 -18 – 1599 ، ونقض مدني مصري 25/10/1984 رقم 1044 سنة 49 ق ) ، مشار لهذا الحكم لدى (أحمد أبو الوفا : مرجع سابق ، ص251 ) .

ب- مادة رقم (80) بينات فلسطيني ، ويقابلها مادة رقم (70) إثبات مصري ، ولم يجيز المشرع الأردني للمحكمة أن تأمر من تلقاء نفسها الإثبات بشهادة الشهود ، وهذا منافياً للدور الإيجابي للمحكمة ، ويعد قصوراً يُوجب تدخله لإزالته .

[91]مادة رقم (73) بينات فلسطيني ، ويقابلها مادة رقم (69) إثبات مصري .

[92]الفقرة الثالثة من مادة (72) بينات فلسطيني ، ويقابلها مادة رقم (68) إثبات مصري ، وقد حاد التوفيق عن المشرع الفلسطيني في النص على وجوب تعيين الوقائع المراد إثباتها في الفقرة الأولى من مادة رقم (79) وأن في ذلك تزيد لا حاجة له ، ويجب عليه أن يحذف تلك الفقرة ، لأنه سبق وأن نص عليها في الفقرة الثالثة من مادة (72) بينات فلسطيني.

[93]الفقرة الثانية من مادة رقم (79) بينات فلسطيني فيما يتعلق بحصر الشهود والفقرة الثانية من مادة رقم (80) بينات فلسطيني فيما يتعلق بحق المحكمة في أن تطلب الاستماع لمن شاءت من الشهود ، ويقابلها مادة رقم (70) إثبات مصري .

[94]الفقرة الأولى من مادة رقم (100) بينات فلسطيني ، ويقابلها مادة رقم (92) إثبات مصري ، و نص عليها المشرع الفلسطيني مرة أخرى في الفقرة السابعة من مادة رقم (101) بينات .

[95]عباس العبودي : مرجع سابق ، ص267

[96]مادة رقم (79) بينات فلسطيني ، يقابلها مادة رقم (71) إثبات مصري .

[97]مادة رقم (84) بينات فلسطيني ، يقابلها مادة رقم(76) إثبات مصري .

[98]مادة رقم (81) بينات فلسطيني ، ويقابلها مادة رقم (93) إثبات مصري.

[99]مادة رقم (86) بينات فلسطيني، ويقابلها مادة رقم (77) إثبات مصري ، ولم يسير المشرع الفلسطيني على درب المشرع المصري في إجازة نقص المدة في الحالات المستعجلة ، والتبليغ ببرقية من قلم الكتاب بأمر من المحكمة أو القاضي المنتدب .

[100]حكمت محكمة التمييز الأردنية ” أنه ليس للمحكمة صرف النظر عن الاستماع إلى شهادات الشهود بحجة عدم رغبتهم بأداء الشهادة ، بدليل فرض الغرامة عليهم واتخاذ القرار بإحضارهم جبراً بواسطة الشرطة ، حيث يلزم تنفيذ قرار إحضارهم بواسطة الشرطة لتدوين شهاداتهم طبقا للمادة 93 من قانون الإثبات ” رقم القرار 310 في 8/6/1982 ، الأحكام العدلية ، العدد الثاني،السنة 1982، ص76 ، مشار لهذا الحكم لدى ( مفلح القضاة : مرجع سابق ، ص268) .

[101]مادة رقم (87) بينات فلسطيني ، ويقابلها مادة رقم (74) إثبات مصري .

[102]أ- نص القانون المصري على ذلك في مواد متفرقة ، وهذه الفرقة من شأنها ضياع المعنى ، وتزيد لا حاجة له بعدد المواد ، لذا يتوجب عليه أن يعيد صياغتها بطريقة تعبر عن المعنى الصحيح وأن ينص على جعل الأمر وجوبي في الأمر بإحضار الشاهد ، وكذلك الأمر بالنسبة للمشرع الفلسطيني فيما يتعلق بجعل الأمر وجوبيا .

ب – يجب على المحقق بعد تبليغ الشاهد بالحضور قبل أربعة وعشرون ساعة من موعد التحقيق ، وتكليفه بالحضور إن لم يحضر أول مرة أن يصدر مذكرة إحضار بحقه (ساهر الوليد : مرجع سابق ، ص400) .

[103]مادة (85) بينات فلسطيني .

[104]مادة رقم (82) بينات فلسطيني .

[105]أ- مادة رقم (88) بينات فلسطيني ،ويقابلها مادة رقم (81) إثبات مصري.

ب – نص قانون الإجراءات الجزائية على من يتوفر فيه عذراً يمنعه من الحضور أن تنتقل إليه للاستماع إلى شهادته ، أو أن تنيب محققاً آخر إذا كان خارج دائرة اختصاصه ، على أن ترسل نتائج التحقيق في ظرف مختوم ، وإذا وجدت أنه لا يوجد ما يمنعه من الحضور أن تصدر إحضار بحقه (ساهر الوليد : مرجع سابق ، ص401) .

[106]لم ينص قانون الإثبات المصري على هذه الحالة كما فعل قانون البينات الفلسطيني ، إلا أننا نعتقد أن نص المادة (81) إثبات مصري يتضمن هذه الحالة ، ونرى بوجوب حذف المادة (105) بينات فلسطيني والاكتفاء بالمادة (88) بينات فلسطيني مع إضافة الإجازة بانتداب قاضي للاستماع للشهود كما فعل المشرع المصري .

[107]نص القانون المصري ، على انتداب قاضي للاستماع إلى شهادة من يوجد لديه عذر يمنعه من الحضور للمحكمة (مادة رقم (72) إثبات مصري) ، وما يترتب على انتهائه أو انقضاء الموعد للمحدد للاستماع للشهود بتحديد أقرب جلسة لنظر الدعوى وتبليغ الخصم الغائب من قبل قلم الكتاب (مادة رقم (95) إثبات مصري) .

[108]مادة رقم (93) بينات فلسطيني ، ويقابلها مادة رقم (86) إثبات مصري .

[109]مادة رقم (94) بينات فلسطيني ، ويقابلها مادة (80) إثبات مصري .

[110]في حالة إذا ما امتنع الشاهد عن حلف اليمين لأن ديانته تمنعه من الحلف ، يجيب الدكتور عبد الوهاب العشماوي ويتفق معه عباس العبودي أن من حق هذا الشاهد أن يمتنع عن حلف اليمين ولا يحق للمحكمة أن تحكم عليه بالغرامة ، ولا يجوز أن تستمع إليه كشاهد بغير حلف يمين ، ولكن يجوز لها الاستماع له على سبيل الاستئناس إذا رأت ضرورة لذلك ، مشار لهذا الرأي لدى (عباس العبودي : مرجع سابق ، ص268) .

[111]مادة رقم (89) بينات فلسطيني ، ويقابلها مادة رقم (82) إثبات مصري .

[112]وبذلك نص قانون الإجراءات الجزائية وأحسن صنعاً بسؤال الشاهد عن علاقته بالخصوم وليس المتهم فقط ، وذلك بهدف تقدير شهادته إذ ما كانت تربطه علاقات خاصة ( ساهر الوليد : مرجع سابق ، 410 وما بعدها ) .

[113]مادة رقم (92) بينات فلسطيني ، ويقابلها مادة رقم (84) إثبات مصري .

[114]الفقرتان الثانية والثالثة من مادة رقم (95) بينات فلسطيني ، ويقابلها المادتين رقم (87،90 ) إثبات مصري .

[115]أ- الفقرة الأولى مادة رقم (95) بينات فلسطيني والمادتين رقم (96، 97) بينات فلسطيني ، ويقابلهما المواد رقم (87 ، 88 ،89 ) إثبات مصري .

ب- في العمل أمام المحاكم لا يتم توجيه السؤال إلى المحكمة وبدورها تعيد توجيه إلى الشاهد وإنما يوجه مباشرة إلى الشاهد ( جلسة محكمة لدى القاضي في محكمة الصلح الأستاذ أحمد أبو نعمة ، بتاريخ 27-10-2013م ، الساعة الحادية عشرة وخمسة عشرة دقيقة تقريباً ) ، و( جلسة لدى القاضي في محكمة الصلح الأستاذ إيهاب عرفات ، بتاريخ 28-10-2013م، الساعة العاشرة صباحاً تقريباً ) ، و ( جلسة لدى القاضي في محكمة البداية الأستاذ أزهري الربعي ، بتاريخ 29-10-2013م ، الساعة الثانية عشرة وعشرون دقيقة تقريباً ) .

[116]مادة رقم (98) بينات فلسطيني ، ويقابلها مادة رقم (83) إثبات مصري .

[117]مادة رقم (102) بينات فلسطيني ، ولم يرد في قانون البينات الأردني أو الإثبات المصري ما يدل على امكانية لجوء المحكمة للاستماع للتسجيلات الصوتية .

[118]أ- مادة رقم (99) بينات فلسطيني ، ويقابلها مادة رقم (91) إثبات مصري .

ب- في العمل أمام المحاكم لا تُتلي أقوال الشاهد عليه بعد الانتهاء من شهادته وإنما يوقع مباشرة ( في الجلسات التي تم ذكرها سابقاً في الفقرة (ب) من الحاشية رقم 5 من هذه الصفحة ) .

[119]أ- مادة رقم (83) بينات فلسطيني ، ويقابلها مادة رقم (73) إثبات مصري .

ب- نص المشرع المصري على جواز مد ميعاد التحقيق بالشهادة بناءاً على طلب أحد الخصوم خلال الميعاد المحدد للتحقيق ، وتحكم فيه المحكمة على الفور ، ويجوز التظلم في قرار الرفض بطلب شفوي يثبت في محضر الجلسة ويحكم فيه على الفور ولا يجوز الطعن بأي طريق في قرار المحكمة ، ولا يجوز للمحكمة أو القاضي المنتدب أن يمدد الميعاد لأكثر من مرة واحدة ( مادة رقم (74) إثبات مصري ) .

[120]مادة رقم (103) بينات فلسطيني ، ويقابلها مادة رقم (94) إثبات مصري .

[121]مادة رقم (89) بينات فلسطيني ، ويقابلها مادة رقم (82) إثبات مصري .