نبذه عامه
المده 10 من قانون التحكيم المصري رقم 27 لسنه 1994 وضع تعريف عام لاتفاق التحكيم “هو اتفاق الطرفين علي التجاء الي التحكيم لتسويه كل او بعض المنازعات التي تنشأ او يمكن ان تنشأ بينهما بمناسبه علاقه قانونيه معينه عقديه كانت او غير عقديه “
وتابعت محكمه الاستئناف توضيح الدور الذي يلعبه اتفاق التحكيميه في العمليه التحكيميه والمحكم ” كان المقرر قانونا ان اتفاق التحكيم هو دستوره واساس مشروعيته ومنه يستمد المحكم سلطته في الفصل في النزاع كما انه يعد الاساس القانوني المباشر لاخراج النزاع محله من اختصاص المحكمه صاحبه الولايه العماه وبالتالي فأ، عدم وجود اتفاق تحكيم يقضي الي اتعدام حكم التحكيم ولا انعدام ولايه المحكم في اصداره … كما يشترط في الالتجاء للتحكيم ان يكون سبببه مشروعا والا كان باطلا “
وان كان القانون الانجليزي الماده (6) اوضح ان “عباره عقد التحكيم تعني اي اتفاق يحيل الي التحكيم النزاعات الناشئه والتي ستنشأ ( عقديه او غير عقديه )”
فما كان هذا الامر بدايه لوضع الفقه تعريف لاتفاق التحكيم بأنه عقد من عقود القانون الخاص بجب ان تتوافر فيه الاركان الازمه لاي عقد .
________________________________
مشارطه التحكيم وشرط التحكيم .
الفرق بين الشرط والمشارطه
صور اتفاق التحكيم طبقا للقانون المصري
الماده 10/2 من قانون التحكيم المصري “يجوز ان يكون اتفاق التحكيم سابقا علي قيام النزاع سواء قام مستقلا بذاته او ورد في عقد معين بشأن كل او بعض
النازعات التي قد تنشأ بين الطرفين وغي هذه الحاله يجب ان يحدد موضوع النزاع في بيان الدوي المشار اليه في الفقره الاولي من الماده (30) من هذا القانون كما يجوز ان يتم اتفاق التحكيم بعد قيام النزاع ولو كان قد اقيمت في شأنه دعوي امام جهه قضائيه وفي هذه الحاله يجب ان يحدد الاتفاق المسأل التي يشملها التحكيم ولا كان التحكيم باطلا “
شرط التحكيم :
هو الاتفاق السابق علي قيام النزاع ، قد يرد كبند من بنود العقذ الاصلي او يأتي بشكل مستقل عن العقد الاصلي او في شكل احاله لعقد اخير يحتوي علي شرط تحكيم
واشترط المشرع لصحه الشرط التحكيمي اولا ان يكون بشأن علاقه قانونيه محدده ومعينه سينصب عليها التحكيم اذا وقع نزاع في المستقبل ثانيا اشترط المشرع ان يكون الشرط بصدد علاقه قانونيه قائمه بالفعل ليست محتمله الحدوث.)1(
والمنطقي هو ان لا يتطلب المشرع تحديد النزاع ، فكما يتضح من التعريف الشرط يسبق النزاع فلا يمكن تحديد النزاع الا ان الاستئناج قد يأتي في الشكل الاتي ….اي نزا ع يدور حول تفسير هذا العقد وتنفيذه يرد الي التحكيم …. في هذا الاستئناء قد تحدد نوع النزاع الا انه يظل الاستثناء علي اصل ، فالمشرع لا يتتطلب في الشرط تحديد نوع النزاع .
وبالتالي اذا لم يتم تحديد نوع النزاع في الشرط فان المطالب بتحديد نوع النزاع فيما بعد من خلال بيان الدعوي او من خلال المرافعه هو صاحب المصلحه (2)
وبالتالي يكون لطرفين دور في تحديد العلاقه القانونيه ، انما لاحدهما فقط تحديد نوع النزاع قيما بعد .
البطلان الذي ينشأ عن عدم اتباع الشروط المطلوبه في شرط التحكيم هو بطلان نسبي ، لا تستطيع المحكمه لتمسك فيه من تلقاء نفسها انما يتمسك به الاطراف سواء امام المحكمه او هيئه التحكيم . و كان هذا هو موقف المشرع المصري
“وإن كان الأصل في التحكيم – وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة – أنه طريق استثنائي لفض الخصومات قوامه الخروج على طرق التقاضي العادية, وما تكلفه من ضمانات ومن ثم فهو مقصور حتما على ما تنصرف إرادة المحتكمين على عرضه على هيئة التحكيم إلا أن المستفاد من نصوص القانون رقم 27 لسنة 1994 بشأن التحكيم في المواد المدنية والتجارية – المنطبق على واقعة الدعوى – أن المشرع لم يوجب تضمن اتفاق التحكيم (مشارطه التحكيم) تعيينا لموضوع النزاع إلا في حالة واحدة وردت في الفقرة الثانية من المادة العاشرة من ذات القانون وهي عندما يتم اتفاق التحكيم بعد قيام النزاع حتى وإن كانت قد أقيمت بشأنه دعوى أمام القضاء ففي هذه الحالة يجب أن يحدد الاتفاق على التحكيم المسائل التي يشملها التحكيم وإلا كان الاتفاق باطلا. أما في حالة ما إذا كان الاتفاق على اللجوء إلى التحكيم عن المنازعة قد تم قبل وقوع النزاع سواء كان هذا الاتفاق مستقلا بذاته أو ورد في عقد معين محرر بين طرفيه وتم الاتفاق فيه على اللجوء إلى التحكيم بشأن كل أو بعض المنازعات التي قد تنشأ بينهما, فإن المشرع لم يشترط في هذه الحالة أن يكون موضوع النزاع محددا سلفا في الاتفاق المستقل على التحكيم أو في العقد المحرر بين الطرفين واستعاض عن تحديده سلفا في خصوص هذه الحالة بوجوب النص عليه في بيان الدعوى المشار إليه في الفقرة الأولى من المادة 30 من هذا القانون والذي يتطابق في بياناته مع بيانات صحيفة افتتاح الدعوى “
والمشرع الانجليزي وان كان هو الاخر حدد ان الشرط التحكيمي هو السابق علي النزاع علي غرار المشرع المصري ” عبارة “العقد التحكيمي” تعني أي اتفاق يحيل إلى التحكيم النزاعات الناشئة أو التي ستنشأ (سواء كانت النزاعات عقدية أو غير عقدية) الماده 6/1 من القانون التحكيم 1996
المشرع الفرنسي اتبع نهج اخر…….القانون الفرنسي في مرسوم 48 لسنه 2011 بشأن التحكيم الفرنسي فرق بين متطلبات شرط التحكيم لتحكيم داخلي وبين شرط تحكيم لتحكيم دولي ، وهو لم يحدد في شرط التحكيم اي شروط شكليه لكل منهما .
اما القانون الهولندي صحيح انه صار علي نفس نهج القانون الفرنسي وفرق بين التحكيم في هولندا وخارج هولندا الا انه لم يفرق في اتفاق التحكيم بين الداخلي والخارجي كما فعل المشرع الفرنسي . والماده 1024 اوضحت ان ” يتضمن الاتفاق التحكيمي تحديد موضوع النزاع الذي يجب تسويته بواسطة التحكيم” واطلق لقب شرط تحكيم وفقا لذات القانون ..” العقد التحكيمي يعني أيضا أي شرط تحكيمي مذكور في أنظمة إلزامية للأطراف” الماده 1020
ويمكننا ان نستنتج مما سبق ان .. القانون المصري انفرد عن غيره من التشريعات المذكوره بمطالبه الاطراف تحديد العلاقه القانونيه التي من الممكن ان تكون محل نزاع
الفقه الاسلامي لم يطرح شرط التحكيم الوارد في العقد بشكل مباشر ، ولهذ يمكن ان ندرسه وفقا للشروط المقترنة بالعقد في الفقه الاسلامي .
اولا- الشرط الصحيح ـ مشروع ـ :
هو شرط يوافق العقد واشترط لصحته
ان يكون محل العقد معلوم ـ وهذا المتعارف عليه في التحكيم المصري ـ
يفسد العقد اذا اصبح محله مقامرة او غررا او ربا او حتي يخفي بين طياته شيء من ذلك .
ممكن ان يكون شرطا جرى به التعامل بين الناس اي عرف مقبول .
ثانيا – الشرط الفاسد:
الشرط الفاسد نوعين ـ طبقا للفقه الاسلامي ـ
شرط فاسد يسقط وبيقى العقد صحيحا : لا يسبب منفعه ويمكن ان يسري العقد بدونه
شرط فاسد يسقط ويؤدي سقوطه الى فساد العقد بأكمله: فهو يحوي منفعه دون عوض (تتضمن ربا او غررا وحين لا يستطيع الفرد تحديد مدي التزامه يكون عقد غرار ومثال علي عقود التأمين علي الحياه) .”1
مشارطه التحكيم
المشارطه – وعلي عكس الشرط – تأتي بعد ظهور النزاع كما اوضح المشرع في الماده 10 من قانون التحكيم المصري
وقد اشترط المشرع لصحته وجود علاقه قانونيه وموجوده وقائمه بالفعل وكذلك بيان النزاع .
ولا غبار فيما طلبه المشرع ،فالعلاقه القانونيه قد نشأت بالفعل وكذلك النزاع ، ولا مشكله من المطالبه بتحديدهم في المشارطه ، خاصه وكما اوضحنا في مطلع البحث ان الاتفاق (شرط او مشارطه ) هو الدستور الخاص بالمحكم ومصدر قوته وحدوده التي لا يجب ان يتخطها ، وبالتالي بيانها بدقه في المشارطه امر جوهري ما دام بستطاعتنا تحديده
وتمسك المشرع ببطلان اذا لم يحدد فيها الاطراف في المشارطه العلاقه القانونيه وبيان نوع النزاع هو امر في مصلحه التحكيم ،
وهذا النوع من البطلان هو الاخر ليس بطلان مطلق ومعني ذلك انه لا تثيره المحكمه من تلقاء نفسها انما هو بطلان نسبي .اذا تجاوز المحكمين حدود المشارطه يكون البطلان مطلق وهذا الاصل ، واستثناء من ذلك حاله اذا تواجد شرط تحكيم سبق المشلرطه وكان نطاقه اوسع وبالتالي تجاوز المحكم لحدود المشرطه صحيح طبقا لحدود الشرط السابق عن حدوث النزاع وكتابه المشارطه .
ما سار عليه الفقه بهذا الصدد واكدته محكمه الاستئناف القاهره د 36 تجاري بجلسه 5/4/2000 في الدعوي رقم 16 لسنه 116ق
واقرت بأن شرط التحكيم يغني عن المشارطه في حكمها ..” اجازت الماده 10 من قانون رقم 27 لسنه 1994 ان يكون اتفاق التحكيم سابقا علي قيام النزاع سواء كان مستقل بذاته او وارد في عقد معين ، وما كان الثابت من العقد المبرم بين الطرفين انهما اتفقا في البند .. من العقد علي التحكيم ، فلا يلزم بعد ذلك تحرير مشارطه تحكيم مستقله ويكون القول ببطلان الاجراءات لعدم توقيع مشارطه تحكيم مستقله مفتقدا الي سند من القانون”
المشرع الانجليزي لم يطلق علي التحكيم الاحق لحدوث النزاع اسم او شروط معينه فهو اكتفي بوصف كل منهم دون ان يتتطلب بيانات محدده بشأن النزاع
المشرع الفرنسي في الماده 1445 اوضح انه .. “يحدد اتفاق التحكيم موضوع النزاع”…. وبالتالي لابد من تحديد النزاع ، هذا الامر المقرر فقط للتحكيم الدخلي فقط لان في الفصل الخاص بالتحكيم الدولي نص المشرع الفرنسي ان اتفاقيه التحكيم وفقا للماد 1507…..” لا تخضع اتفاقية التحكيم لأي شروط شكلية “
وانه كما ذكرنا فيما سبق ان المشرع سابق الذكر لم يتطلب اي شروط شكليه محدده في شرط التحكيم ، فهذا لانه سار علي عكس ما اتبعته محكمه الاستئناف المصريه حين اقرت ان شرط التحكيم يغني عن المشارطه ، المشرع الفرنسي قد اكد علي ضروره المشارطه وفقا للماده 1447 ..” عد شرط التحكيم لاغيا عند بطلان الاتفاق”
المشرع الهولندي اوضح في الماده 1020 من قانون التحكيم الهولندي لسنه 1986 ..” عبارة العقد التحكيمي المذكورة أعلاه يمكن أن تعني الاتفاق التحكيمي الذي يلتزم الأطراف بموجبه على إحالة خلاف ناشئ فيما بينها على التحكيم” ، وتطلب في الماده 1024 ان ..” يتضمن الاتفاق التحكيمي تحديد موضوع النزاع الذي يجب تسويته بواسطة التحكيم
العلامه د/ السنهوري اوضح ” ان هناك قاعدة فقهية تفرض على المسلمين احترام التزاماتهم التعاقدية وان كل عقد يتضمن أي شرط مقبول بموجب الشرع الاسلامي هوعقد قانوني وبالتالي عقد الزامي وسنده حديث النبي صلى الله عليه وسلم “المسلمون عند شروطهم”. الفقه الاسلامي لم يطرح شرط التحكيم الوارد في العقد بشكل مباشر ، ولهذ يمكن ان ندرسه وفقا للشروط المقترنة بالعقد في الفقه الاسلامي” 1″