دراسة قانونية و بحث حول العقود الإدارية بين النظرية و التطبيق

بحث ودراسة قانونية موسعة عن العقود الإدارية بين النظرية والتطبيق

إن دراسة العقود الإدارية تحتل مكانا بارزا من بين دراسات موضوعات القانون الإداري المختلفة ، ذلك بان العقد الإداري يمتاز بطبيعة قانونية خاصة ، وبإحكام خاصة تختلف عن طبيعة الأعمال الإدارية الأخرى وإحكامها من جهة ، وعن طبيعة وأحكام العقود المدنية التي يحكمها القانون الخاص من جهة أخرى .

فالعقود الإدارية تختلف عن الأعمال الإدارية الأخرى ، ذلك بان الإدارة لا تنفرد بإنشاء العقد أو تنفيذه ، فالعقد الإداري ينشا بتوافر إرادتين وان مبدأ العقد شريعة المتعاقدين يبقى قائما بينها إلا في حالات تتمتع فيها الإدارة بامتيازات نص عليها النظام العام .

والعقود الإدارية تختلف عن العقود المدنية وذلك بان أي تعديل أو إلغاء أو تغيير في تنفيذ الالتزامات التعاقدية بين أطراف العقد المدني يتوقف على رضا تلك الأطراف به ، أما ما تملكه الإدارة من امتيازات في تعديل شروط العقد وفي الإشراف علة تنفيذ العقد وفي فرض الجزاءات على المتعاقد وفي إنهاء العقد بإرادتها فلا نظير له في العقود التي يبرمها الأفراد العاديون فيما بينهم . ومن المعلوم أن جهة الإدارة تضطلع بواجبات عديدة تتمثل في تقديم الخدمات العامة وتحقيق المصلحة العامة لأفراد المجتمع .

وجهة الإدارة تتمتع بامتيازات في تنفيذ أعمالها المادية والنظامية .

فالأعمال المادية هي: التي تأتيها الإدارة بإرادتها في تنفيذ قرار إداري أو بدون إرادتها نتيجة خطا.

وقد تكون قانونية وتتمثل في الأعمال القانونية وهي لا تخلو من صورتين:

الأولى: اتخاذ قرارات إدارية بإرادتها المنفردة بما لها من اختصاصات بموجب النظام تحقيقا للمصلحة العامة.

الثانية: إبرام عقود إدارية لها طبيعة خاصة تختلف عن كافة العقود المدنية الأخرى.

ويمكن أن تتجلى أهمية العقود الإدارية من خلال النقاط التالية:

أولا : إن العقود الإدارية كأي عمل نظامي آخر يهدف إلى تحقيق غاية معينة فهو ليس غاية في ذاته بل وسيلة لتحقيق غرض معين حيث أن العقود الإدارية هدفها هو النتيجة النهائية التي يسعى رجال الإدارة إلى تحقيقها.

ثانيا : أن العقود الإدارية هي إحدى الطرق التي تفضلها الإدارة في ممارسة صلاحيتها وأداء مهامها لأنها تتضمن تحقيق المصلحة والنفع للمجتمع.

ثالثا : العقود الإدارية هي من العقود السائدة في الوقت الحاضر وتهم الجميع سواء على مستوى الإدارة أو على مستوى المتعاقدين مع الإدارة أو على مستوى المستفيدين من خدمات الإدارة.

ونظرا لدور هذه العقود في المساهمة في تحقيق التنمية الاقتصادية وكأداة للتنمية الاجتماعية ، من خلال توفير فرص الشغل وحماية اليد العاملة وتوفير المناخ المناسب للمنافسة والمبادرة الحرة [1]، اضطرت الدولة باعتبارها شخص عام مكلف بتسيير الشؤون العامة لمواطنيها إلى الدخول في علاقات تعاقدية مع الأفراد والمؤسسات ، هذه الأخيرة يمكن أن تكون ذاتية أو معنوية ، عامة أو خاصة ، كما أن الدولة يمكن أن تلجا للتعاقد مع أفراد ومؤسسات أجنبية .

وجدير بالذكر أن العقود التي تبرمها الإدارة ليست من طبيعة واحدة بل تنقسم إلى قسمين:

1. عقود الإدارة التي تخضع للقانون الخاص حيث تنزل الإدارة منزلة الخواص ويختص القضاء العادي بالمنازعات التي تنشا بينها وبين المتعاقد.

2. عقود الإدارة التي تخضع للقانون وهي ما يعرف بالعقود الإدارية، هذه الأخيرة يمكن تعريفها: “بأنها كل عقد يبرمه شخص معنوي قصد تسيير المرفق العام أو تنظيمه “.

وإذا كانت شروط العقد الإداري تتمثل أساسا في:

§ تضمن العقد شروطا استثنائية غير مألوفة في القانون الخاص .

§ أن تكون الإدارة طرفا في العقد .

§ وأن يتصل العقد بتسيير مرفق عام .

فان الصفقة تعتبر عقدا إداريا بقوة القانون [2]

هذه إذن فكرة عامة عن العقود الإدارية أما بالنسبة للخطوط العريضة في دراستنا لهذا الموضوع فقد سلكنا في صياغتها خطة توزيعها على قسمين على المنوال التالي:

– القسم الأول: الناحية النظرية للعقود الإدارية

– القسم الثاني: الناحية التطبيقية للعقود الإدارية

إن التطرق للعقود الإدارية من ناحيتها النظرية يقتضي منا تخصيص ﴿فصل أول﴾ لمبادئها العامة و ﴿فصل ثان﴾ لنظامها القانوني.

v الفصل الأول: رصد الإ طار العام للعقود الإدارية

ü المبحث الأول : ظهور فكرة العقود الإدارية

لم تظهر فكرة العقود الإدارية إلا في تاريخ متأخر لا يتجاوز مطلع القرن العشرين، وقد مر تحديد مفهوم نظرية العقود الإدارية وأسسها العامة بتطور استغرق حقبة طويلة من الزمن

وفي هذا المبحث نتناول بالدراسة نشأة نظرية العقود الإدارية ثم نبحث في استقلال هذه النظرية والتعريف بالعقد الإداري.

¨ المطلب الأول : نشأة العقود الإدارية

بادئ ذي بدء تجدر الإشارة إلى إن فكرة العقود الإدارية أو بمعنى أدق نظرية العقود الإدارية ، لم تنشا في فرنسا إلا في تاريخ متأخر ، لا يكاد يتجاوز مطلع القرن الماضي ، وذلك رغم قدم مشاة مجلس الدولة الفرنسي ، ولقد كان المعيار المتبع لتوزيع الاختصاصات بين جهتي القضاء يقوم على فكرة السيادة أو السلطة ، فالمنازعات التي تتعلق بأعمال السيادة أو السلطة هي وحدها من اختصاص القضاء الإداري ، وما عداها من تصرفات عادية تبرمها الدولة أو احد أجهزتها تكون من اختصاص القضاء العادي ، وذلك حتى بداية مطلع القرن الماضي ، إذ بدا مجلس الدولة الفرنسي في ولوج سبيل توسيع اختصاصاتها بعقود تبرمها الدولة أو احد أجهزتها ، كان ينظر إليها حينذاك أنها من العقود ذات التصرفات العادية

وأما عن الوضع في مصر ، فانه في ظل اختصاص القضاء العادي بنظر المنازعات المتعلقة بالعقود التي تبرمها الدولة ، قبل نشأة مجلس الدولة المصري [3] ويمكن القول إن المحاكم الأهلية والمختلطة لم تعرف القواعد القانونية الإدارية التي شيدها ونظمها مجلس الدولة الفرنسي ، وتلك التي أرساها مجلس الدولة المصري بعد إنشائه ، إذ في ظل هذه الحقبة الزمنية كانت المحاكم الأهلية والمختلطة تطبق القانون المدني والتشريعات الخاصة على العقود الإدارية .

¨ المطلب الثاني : استقلال نظرية العقود الإدارية

نشا الكثير من الجدل حول الطبيعة القانونية للعقود التي تبرمها الدولة مع الغير ، وقد دار هذا النقاش بين قدسية الالتزامات التعاقدية وبين امتيازات الدولة التشريعية والإدارية والتي تمارس من خلال أجهزتها لتحقيق المصلحة العامة .

ولاشك أن العقد الإداري ناتج عن توافق إرادتين على إنشاء الالتزام ، شانه شان عقود القانون الخاص ، وفي هذا المعنى يتضح أن العناصر الأساسية في كلا العقدين واحدة ، فيجب توافر الرضا ويجب أن يكون صحيحا وصادرا من الجهة الإدارية المختصة ، وسليما من العيوب .

كما يتميز العقد الإداري في أن الإدارة تكون دائما طرفا فيه ، وان تكوينه وان كان يتم بتوافق إرادتين لا يكون بمجرد إفصاح فرد معين من أعضاء السلطة الإدارية عن إرادته وإنما يتكون من عدة أعمال قانونية يشترك في يد واحدة .

كذلك يجب إن يتوافر السبب في العقود الإدارية مثل ما هو الحال بالنسبة لعقود القانون الخاص مع ضرورة إن يكون الباعث الدافع فيه هو تحقيق المصلحة العامة.

وكما هو الشأن في عقود القانون الخاص يجب إن يكون السبب موجودا ومشروعا وإلا عد العقد باطلا. من جهة أخرى يشترط في محل العقد الإداري إن يكون محددا آو قابلا للتحديد ومشروعا.

وبسبب التشابه الكبير بين الأركان في هذين العقدين لم يتفق الشراح على موقف واحد إزاء استقلال نظرية العقد الإداري عن النظرية التقليدية لعقود القانون الخاص وقد برز اتجاهان :

الاتجاه الأول : الذي يمثله العميد “ديكي DUGIT ” حيث ذهب إلى انه لا يوجد فرق أساسي بين العقد المدني والإداري ، لأنهما متفقان في عناصرهما الجوهرية ، فالعقد الإداري يتمتع دائما بالخصائص نفسها والآثار عينها .

وعلى هذا الأساس لا يوجد عقد إداري متميز عن العقود التي تبرم بين الأفراد ولكن يوجد اختلاف في الاختصاص القضائي فقط . إذ يرفع النزاع أمام القضاء الإداري لان الإدارة تبرز في العقد الإداري سلطة عامة ويقصد تسيير مرفق عام وإدارته، والفرق بين هذه العقود والعقود المدنية يشبه تماما الفرق بين العقد المدني والعقود التجارية التي تخضع للمحاكم التجارية لاستهدافها أغراضا تجارية.

الاتجاه الثاني : ويمثل هذا الاتجاه الذي يختلف عن السابق طائفة من الفقهاء منهم الأستاذ ” جيزي JEZE ” و “دو لبدور DE LAUBADERE ” اللذان ذهبا إلى أن النظام القضائي في

القانون الإداري نظام خاص متنقل عن نظام القانون الخاص لاختلاف منابعهما ومصادرهما القانونية الأساسية ، كما أن العقود الإدارية تختلف هي أيضا عن عقود القانون الخاص من حيث نظام منازعتها والقواعد الأساسية التي تختلف بصورة عامة عن قواعد القانون المدني وتناقضها أحيانا ، وهذه الخصوصية تمليها متطلبات المصلحة العامة التي تهدف العقود الإدارية تحقيقها .

والحق انه لا يمكننا التسليم بما ذهب إليه الاتجاه الأول وان كان ينطوي على حقيقة مفادها وجود نقاط توافق كبيرة بين العقود الإدارية وعقود القانون الخاص.

إلا أن هذا التوافق لا ينفي وجود نظام قانوني متميز يخضع له العقد الإداري، ينبذ الفكرة القائلة بوحدة العقد سواء ابرم بين الأفراد أم بينهم وبين الدولة.

ففي الوقت الذي تكون فيه المصالح متكافئة والمتعاقدان متساويين في عقود القانون الخاص نجد أن المصلحة العامة في ظل عقود القانون العام تتميز بالأولوية ، إذ تقدم المصلحة العامة للإدارة عن المصلحة الخاصة للأفراد ، والإدارة بهذا الحال وبوصفها قائمة على تحقيق المصلحة العامة تتمتع بحقوق وامتيازات لا يتمتع بها المتعاقد معها تخولها حتى مراقبة تنفيذ العقد وتوجيه المتعاقد نحو الأسلوب الأصلح في التنفيذ ، وحق تعديل شروط العقد بإرادتها المنفردة دون أن يستطيع المتعاقد أن يتمسك بقاعدة إن العقد شريعة المتعاقدين . يضاف إلى ذلك بعض الحقوق والامتيازات الأخرى التي لا مثيل لها في عقود القانون الخاص التي لا تهدر مصلحة المتعاقد وإنما تجعل مصلحته ثانوية بالنسبة للمصلحة العامة .

أما في يتعلق بالأهلية فأحكامها في العقد الإداري ليست كما هي عليه في العقد المدني لاختلاف أهلية الإدارة عن أهلية الشخص الطبيعي في الحكم.

¨ المطلب الثالث : التعريف بالعقد الإداري

لقد اختلف القضاء والفقه في وضع تعريف محدد للعقود الإدارية، وقد حاول القضاء الإداري في فرنسا ومصر والعراق حسم هذا الخلاف بتحديد المبادئ الرئيسية للعقود الإدارية، حيث عرف مجلس الدولة الفرنسي العقود الإدارية بأنها : تلك العقود التي يبرمها شخص معنوي عام قصد تسيير مرفق عام وتظهر فيه نيته في الأخذ بأحكام القانون العام .

كما عرف العقد الإداري بأنه : العقد الذي يبرمه شخص معنوي من أشخاص القانون العام بقصد إدارة مرفق عام أو بمناسبة تسييره ، وان تظهر نيته في الأخذ بأسلوب القانون العام وذلك بتضمين العقد شرطا أو شروطا غير مألوفة في عقود القانون الخاص [4] .

وقد أيد جانب كبير من الفقهاء هذا الاتجاه منهم الدكتور سليمان محمد الطماوي الذي ذهب إلى أن العقد الإداري : هو العقد الذي يبرمه شخص معنوي عام بقصد تسيير مرفق عام أو تنظيمه ، وتظهر في نية الإدارة في الأخذ بأحكام القانون العام ، كذلك أن يتضمن شروطا استثنائية وغير مألوفة في القانون الخاص أو يخول المتعاقد مع الإدارة الاشتراك مباشرة في تسيير المرفق العام . [5]

ويبدو أن الرأي الغالب قد استقر على أن العقد يكتسب صفته الإدارية إذا توافرت فيه ثلاثة عناصر هي:

– أن يكون احد طرفيه شخصا معنويا

– أن يتصل هذا العقد بمرفق عام

– أن تختار الإدارة وسائل القانون العام

ü المبحث الثاني: أنواع العقود الإدارية

تنقسم العقود الإدارية بصفة عامة إلى قسمين رئيسيين وهما : عقود إدارية بطبيعتها وعقود إدارية بنص القانون .

¨ المطلب الأول : العقود الإدارية بطبيعتها

هي تلك العقود التي لا يرد بشأنها نص قانوني صريح يقضي باعتبارها عقودا إدارية. ونما البحث في طبيعتها يثبت توفر كافة شروط العقد الإداري فيها مما يحتم اعتبارها عقودا إدارية بطبيعتها – ويطلق عليها بعض الفقهاء العقود الإدارية بتحديد القضاء – نسبة إلى أن القضاء هو الذي وضع أصلا الشروط الثلاثة الواجب توفرها في العقد الإداري.

ويسميها بعض الفقهاء العقود الإدارية غير المسماة Contrats administratifs innomés

ومن الملاحظ انه ليس ثمة محل للدراسة التفصيلية للعقود الإدارية بطبيعتها حيث لا مجال لحصرها أو تسميتها إذ يكفي توفر الشروط الثلاثة السابقة لاعتبار العقد عقدا إداريا بطبيعة الحال . [6]

¨ المطلب الثاني : العقود الإدارية بنص القانون

هي تلك العقود التي ينص القانون صراحة على أنها عقود إدارية ووضع لها نظاما قانونيا خاصا، وهي ما يطلق عليها الفقهاء العقود الإدارية المسماة، والتي تتجلى فيما يلي :

أولا: عقد الامتياز أوالالتزام

هو عقد خاص بإدارة المرافق العامة الاقتصادية وبمقتضاه تمهد الإدارة العامة إلى احد الأفراد – أو إحدى الشركات الخاصة – بإدارة احد المرافق العامة لمدة معينة على نفقته الخاصة ، وتحت مسؤوليته ، وفي مقابل ذلك يتقاضى رسوما من المنتفعين .

ثانيا : عقد الأشغال العمومية

هو عبارة عن اتفاق بين الإدارة العامة وبين احد مقاولي القطاع الخاص ﴿فرد أو شركة ﴾ على القيام ببعض الأشغال العمومية لقاء اجر معين يتفق عليه في العقد وبهدف تحقيق منفعة عامة.

وقد تكون تلك الأشغال عبارة عن إنشاء احد المباني أو الجسور، أو إصلاح وتعبيد احد الطرق العامة… الخ، بمعنى أن تكون تلك الأشغال متعلقة بعقار وليس بمنقول.

وعرف الاجتهاد القضائي عقد الأشغال العمومية بكونه عقد مقاولة بين شخص من أشخاص القانون العام وفرد أو شركة بمقتضاه يتعهد المقاول بالقيام بعمل من أعمال البناء والترميم أو الصيانة لحساب هذا الشخص المعنوي العام ،ولتحقيق المصلحة العامة مقابل ثمن يحدد في العقد . [7]

ثالثا : عقد التوريد

هو عقد بمقتضاه يتعهد أحد الأفراد أو إحدى الشركات الخاصة بتوريد سلع أو أجهزة معينة لحساب شخص معنوي عام مقابل ثمن معين يتفق عليه في العقد ، ويهدف تحقيق مصلحة عامة مثل توريد ملابس الجنود القوات المسلحة أو توريد مواد غذائية للمدارس والمستشفيات .

وإذا كان عقد الأشغال العمومية لا ينصب إلا على عقار فان عقد التوريد لا ينصب إلا على منقول، وإلا فقد صفته كعقد توريد. ولا يكون عقد التوريد من العقود الإدارية إلا إذا توفرت فيه

الشروط الثلاثة التي سبقت الإشارة إليها، لأنه يجوز للإدارة أن تعقد عقود توريد في إطار القانون الخاص.

وعرفت محكمة القضاء الإداري المصرية عقد التوريد بأنه: اتفاق بين شخص معنوي من أشخاص القانون العام وفرد أو شركة يتعهد بمقتضاه الفرد أو الشركة بتوريد منقولات معينة للشخص المعنوي لازمة لمرفق عام مقابل ثمن معين.

رابعا : عقد النقل

هو عقد إداري يلتزم بمقتضاه احد الأفراد أو الشركات بالقيام بعملية نقل لحساب الإدارة في مقابل عوض معين . [8] وعقد النقل لا يختلف عن عقد التوريد إلا من حيث موضوعه ، كما انه قد يختلط بعقد الامتياز ، إلا أن النقل في الأول ، يكون لمدة واحدة أو لمرات معدودة ، كما أن الإدارة هي التي تدفع المقابل ، بينما في حالة الامتياز ، يكون النقل منظما كما أن المقابل يدفعه المنتفعون في صورة رسوم انتفاع .

خامسا : عقد تقديم المعاونة

عقد بمقتضاه يلتزم شخص من أشخاص القانون العام أو الخاص بالمساهمة نقدا أو عينا في النفقات المرفقية العامة أو الأشغال العامة مثل مساهمة المالك في نفقات إنشاء طريق يؤدي إلى أملاكه ومثل مساهمة شخص من أشخاص القانون العام أو الخاص في نفقات إنشاء وبناية لمرفق عام ، ومثل مساهمة ميسور في نفقات إنشاء مدرسة أو مستشفى .

وقد يكون الملتزم في هذا العقد ذي مصلحة في تعاقده وقد يكون بعوض أو بدونه.

سادسا : عقد القرض العام

يتحقق بقيام احد الأفراد أو البنوك أو الشركات الخاصة بإقراض مبلغ معين من المال إلى احد أشخاص القانون العام ، مع تعهد الشخص العام بسداده في موعد محدد أو بنظام معين ، سواء مقابل فائدة أو بدون فائدة حسبما يتم الاتفاق عليه في التعاقد .ولا يعتبر هذا العقد إداريا إلا إذا توافرت فيه الشروط الثلاثة – التي سبق ذكرها – وإلا كان من قبيل العقود العادية التي تبرم من أشخاص القانون الخاص، فيكون عقدا مدنيا . [9]

سابعا : عقد إيجار الخدمات

وهو عقد بمقتضاه احد الأشخاص العامة مع احد الخواص على أن يقدم هذا الأخير خدمات للشخص العام مقابل عوض يتم الاتفاق عليه، مثل عقد توظيف شخص لمدة معينة أو القيام بعمل معين . [10]

ثامنا : عقد التدبير المفوض

هو عقد حديث في تدبير المرفق العام الاقتصادي بمقتضاه يفوض شخص معنوي خاضع للقانون العام يسمى المفوض لمدة محددة تدبير مرفق عام ، ويعهد بمسؤوليته إلى شخص معنوي خاضع للقانون العام أو الخاص يسمى المفوض إليه ويخول له حق تحصيل أجرة من المرتفقين أو تحقيق أرباح من التدبير المذكور أو هما معا .

ويمكن أن يتعلق التدبير المفوض ، بانجاز أو تدبير منشاة عمومية أو هما معا تساهم في مزاولة نشاط المرفق العام المفوض . [11]

ويتولى المفوض إليه مسؤولية المرفق العام مع التزامه باحترام القواعد العامة التي تحكم سيرها وان يقدم خدماته بأقل كلفة وفي أحسن شروط السلامة والجودة والمحافظة على البيئة .

ويحتوي عقد التدبير المفوض على نوعين من البنود: بنود تعاقدية وبنود تنظيمية. ويتسم بقصر مدته بالمقارنة مع المدة التي يحتويها عقد الالتزام أو الامتياز. أما عن المقابل الذي يتقاضاه المفوض إليه من المنتفعين فغالبا ما يكون مرتفعا بالنظر إلى الرسوم التي يتقاضاها الملتزم في عقد الالتزام.

ü المبحث الثالث: المعيار المميز للعقد الإداري

مر تمييز العقد الإداري عن عقود الإدارة الأخرى بمراحل زمنية متعاقبة بدأت بمحاولة المشرع تمييز عقود الإدارة بإرادته، وفق ما يسمى في نظرية العقد الإداري بمرحلة العقود الإدارية بتحديد

القانون ﴿المطلب الأول﴾، ثم أعقبت ذلك مرحلة أخرى وضع فيها القضاء الإداري عدة معايير للتمييز سميت بمرحلة التمييز القضائي للعقود الإدارية ﴿المطلب الثاني﴾.

¨ المطلب الأول : العقود الإدارية بتحديد القانون

يلجا المشرع في بعض الأحيان – وعندما يجد أن تطبيق نظام القانون العام أكثر ملائمة لحل المنازعات المعروضة من القانون الخاص – إلى إضفاء الصفة الإدارية على بعض العقود ويقرر اختصاص القاضي الإداري بالنظر فيما تثيره من منازعات ويطلق على هذه العقود ، العقود الإدارية بتحديد القانون .

وقد ظهر هذا التحديد أول مرة في نص المشرع الفرنسي في بداية عهد الثورة الفرنسية عندما وصف بعض العقود بأنها إدارية وخص مجلس الدولة فيما تثيره من منازعات سعيا منها لتطبيق مبدأ الفصل بين السلطات بمنع القضاء العادي من التصدي لأعمال الإدارة ، فجعل اختصاص النظر في المنازعات في شان بعض العقود لمجلس الدولة .

وقد تمثلت النصوص التي عقدت الاختصاص فيما تثيره من منازعات لمجلس الأقاليم بموجب قانون 28 “بلفور” السنة الثامنة للثورة.

وكذلك المرسوم الصادر في 1806 – 6 – 11 المتعلق بعقود التوريد والقانون الصادر في 17 – 7 – 1790 و 26 – 9 – 1793 المتعلق بعقود القروض وعقود بيع أملاك الدولة والمرسوم بقانون الصادر في 17 – 6 – 1930 عد كل عقد يتضمن شغلا لمال عام عقدا إداريا في كل حالات أيا كان شكله أو تسميته وسواء أبرمته الإدارة المركزية أم جهاز لا مركزي إقليمي أو مرفقي أو ملتزم لمرفق عام .

أما في مصر فقد حدد المشرع في المادة 10 من القانون 74 لسنة 1972 بشان مجلس الدولة ، العقود الإدارية التي يختص مجلس الدولة بنظر المنازعات الناشئة عنها حيث جاء

في هذه المادة : ” تختص محاكم مجلس الدولة دون غيرها بالفصل في المسائل الآتية: حادي عشر: المنازعات الخاصة بعقود الالتزام أو الأشغال العامة أو التوريد أو بأي عقد أخر “

وقد تعرضت فكرة التحديد القانوني للعقود الإدارية لكثير من النقد لأسباب ترجع إلى طبيعة بعض العقود التي قد لا تتلاءم مع التكييف الذي يضفيه عليها المشرع ، وفي الحالات التي ينسجم فيها هذا التكييف مع طبيعة العقد ومضمونه ، فان تحديد المشرع له يكون كاشفا فقط .

لذلك نعتقد أن ترك تحديد العقود الإدارية للقضاء لاشك اقدر على كشف الطبيعة القانونية لها، خاصة إذا كان هذا القضاء إداريا متخصصا.

¨ المطلب الثاني : التمييز القضائي للعقود الإدارية

إزاء الانتقادات الموجهة لتحديد المشرع للعقود الإدارية وسعي القضاء نحو توسيع اختصاصاته ليشمل عقودا أخرى لسد ما في التشريع من نقص – تكفل القضاء بالبحث في طبيعة العقد القانونية وفق معايير محددة من قبل ، وفي حالة توفرها يكون العقد إداريا وبعكسه يبقى العقد ضمن دائرة القانون الخاص .

وقد ظهرت هذه المعايير نتيجة لتطور قضائي طويل انتقلت فيه غلبة كل معيار على الآخر تبعا.

وسنتكلم فيما يأتي عن المعايير التي اعتمدها القضاء والفقه الإداريان في تمييز العقود الإدارية :

أولا : أن تكون الإدارة طرفا في العقد

من المسلم به أن العقد الذي لا تكون الإدارة طرفا فيه لا يعد عقد إداريا ، وهذا الشرط تستلزم المبادئ العامة للقانون الإداري الذي وجد ليحكم نشاط السلطات الإدارية ، أما العقود التي تبرم بين الأفراد أو أشخاص القانون الخاص الأخرى فإنها تعد من عقود القانون الخاص سواء أبرمت لتحقيق المصلحة العامة .

وأشخاص القانون العام تمثل الدولة والوزارات والمؤسسات الإدارية التابعة لها، فضلا عن الأشخاص العامة المحلية من بلديات ومدن وأحياء يضفي القانون عليها الشخصية المعنوية.

وفي هذا السبيل فقد استقر الرأي على استبعاد عقود القانون الخاص ولو حققت مصلحة عامة إلا في أحوال معينة بالقياس إلى العقود التي تبرم باسم الإدارة ولحسابها، وقد ذهب القضاء الإداري في فرنسا ومصر إلى أن العقود التي تبرمها الإدارة مع أشخاص القانون الخاص تعد إدارية إذا ما ظهرأن احد المتعاقدين قد تعاقد باسم الإدارة ولحسابها متى توافرت الشروط الأخرى من اتصال العقد بمرفق عام وتضمينه شروطا استثنائية.

ثانيا : اتصال العقد بنشاط مرفق عام

بمعنى أن يكون موضوع العقد الإداري في جميع الأحوال متصلا بمرفق عام ، كان يتعلق بتنظيمه أو تشغيله أو المساهمة في أعماله ذلك أن اعتبار العقد إداريا وخضوعه لأحكام القانون العام بما تتضمن من امتيازات للإدارة إنما تبرره اعتبارات المرفق العامة وتحقيقها للمصلحة العامة . فإذا لم يتصل العقد على هذا النحو، لمرفق عام بان تعلق العقد بعض الأحوال الخاصة للإدارة مثلا فانه لا يعد عقدا إداريا. غير أن علاقة العقد بالمرفق العام وان كانت ضرورية لاعتبار العقد إداريا ، إلا أنها ليست كافية لمنحه تلك الصفة لان هناك عقودا إدارية لا تتعلق بمرفق عام مباشرة كبعض عقود الأشغال العامة وتلك التي تتضمن شغلا للمال العام ، ولكنها تعتبر من قبيل العقود الإدارية بتحديد القانون ، ومن ناحية أخرى حتى قواعد القانون العام ذاتها لم تعد ذات علاقة حتمية بفكرة المرفق العام ، إذ انه مع اتصال العقد بالمرفق العام فان الإدارة قد تلجا في إبرامه إلى أسلوب القانون العام لما تراه من مصلحتها في العدول عن ذلك إلى أسلوب القانون الخاص فتتبع بشأنه ما يتبع الأفراد في تصرفاتهم الخاصة . [12]

ومن تم فان المعيار المميز للعقود الإدارية عما عداها من عقود الأفراد وعقود القانون الخاص التي تبرمها الإدارة ليس هو صفة المتعاقد بل موضوع العقد نفسه متى اتصل بالمرفق العام. [13]

ويعتبر كذلك الإيجار المبرم بشان الملك العام عقدا إداريا إذا كان يهدف إلى إيجار مسالة من مسائل المرفق العمومي . [14]

ثالثا: إتباع أسلوب القانون العام

وذلك بإتباع وسائل استثنائية وغير مألوفة في عقود القانون الخاص تعتمد فيها الإدارة على فكرة السهر على تحقيق المصلحة أو المنفعة العامة. بمعنى أن يحتوي العقد لاعتباره عقدا إداريا على شروط من شانها أن تمنح للمتعاقدين حقوقا أو تلقي عليهم التزامات تختلف بطبيعتها عن الشروط التي يمكن أن يتضمنها عقد مدني أو تجاري الذي يقوم على أساس الإدارة الحرة [15].

v الفصل الثاني: النظام القانوني للعقود الإدارية

يتمحور النظام القانوني للعقود الإدارية حول فكرة أساسية مفادها ، أن العقد الإداري يقوم على أساس اتفاق بين إرادتين ، إلا أن هذا الاتفاق يتم في إطار اللامساواة بين أطراف العقد .

للإحاطة بالنظام القانوني للعقود الإدارية ينبغي التطرق إلى كيفية تحضير العقد الإداري وآثاره ﴿المبحث الأول﴾ ، وتوضيح طرق نهاية العقود الإدارية ﴿مبحث ثاني ﴾ ، مع بيان المنازعات الناشئة بمناسبة تنفيذ العقد الإداري ﴿ مبحث ثالث ﴾ .

ü المبحث الأول: إبرام العقد الإداري وآثاره

¨ المطلب الأول : إبرام العقود الإدارية

إن الإدارة في إبرام العقود الإدارية لا تملك الحرية الواسعة في اختيار شكل العقد والمتعاقد معها مثلما هو الحال في إبرام الأفراد ل عقودهم . وهذه الظاهرة لا تقتصر على العقود الإدارية بمعناها الفني، بل نجدها في جميع العقود العامة. فهي بذلك تخضع لقيود وضوابط خاصة .

والأصل في هذا الموضوع أن المشرع هو الذي يبين طريقة إبرام العقود العامة، مراعيا في ذلك تحقيق غايتين: إحداهما تهدف إلى تحقيق اكبر وفر مالي للخزينة العامة.

وهذا يتطلب التزاما الإدارة باختيار المتعاقد الذي يقدم أفضل الشروط المالية. والأخرى تسعى إلى تحقيق المصلحة العامة، وهذا يقتضي من الإدارة أن تختار أكفأ المتقدمين لأداء الخدمة بصرف النظر عن الشروط المالية. وإذا كانت الغاية الأولى قد لعبت دورا كبيرا في كثير من عمليات التعاقد التي قامت بها الإدارة فان الغاية الثانية قد أصبحت لها أهميتها البالغة في الوقت الحاضر دون الإخلال بالغاية الأولى إلى حد ما لان إتقان العمل وأداءه على أفضل وجه بتقنيات قويمة ومحكمة

يجنب الإدارة الكثير من المتاعب التي قد تحصل لو أنجز العمل بصورة معينة. [16] وتبعا لذلك فان الإدارة في اغلب المسائل ذات القيمة المرتفعة، والتي يتجاوز مبلغها 100.000 درهم مثلا في التشريع المغربي [17] تجد نفسها مقيدة بإجراءات قانونية من حيث عملية التعاقد ومن حيث اختيار من ستتعاقد معه، وتتراوح هذه الإجراءات ما بين الشدة واللين حسب أهمية الأمر موضوع التعاقد.وهدف المشرع من وضع تلك الإجراءات هو أن يضمن بها تعاقد الإدارة مع من يتقدم إليها بأفضل العروض من الناحيتين المالية والفتية على السواء .

واعتبارا لنوعية بعض القطاعات يجوز – بصفة استثنائية – للوزير الأول أن يأذن بمقرر يتخذه بعد استطلاع رأي وزير المالية في رفع المبلغ المحدد بمائة ألف ﴿100.000 ﴾ درهم المذكور أعلاه، فيما يخص بعض الخدمات. [18]

وسنتناول في هذا المطلب طرق إبرام العقود الإدارية ، ثم إجراءات التعاقد وفقا لما ورد بهذه اللائحة وفي فرعين :

الفرع الأول : ط رق إبرام العقود الإدارية

تحتاج عملية إبرام العقود الإدارية إلى مجموعة من القواعد والإجراءات المسطرية التي تتضمن حسن اختيار المتعاقد مع الإدارة ، وتتلخص هذه الطرق في : المناقصة ، وطلب العروض ، والمباراة ، والمسطرة التفاوضية ثم سندات الطلب .

أولا: المناقصة والمزايدة [19]

تعد طريقة المناقصة والمزايدة أهم طريقة نظمها القانون الإداري لاختيار المتعاقد مع الإدارة ومقتضى هذه الطريقة أن تتعاقد الإدارة مع من يتقدم إليها بأقل عرض في حالة المناقصات وبأكبر عرض في حالة المزايدات. وتلجا الإدارة إلى المناقصة للحصول على ما يلزمها من سلع وخدمات وذلك بإبرام العقد مع من يقبل التعاقد بأقل مقابل ممكن، كما تلجا إلى المزايدات إذا أرادت أن تبيع أو تؤخر بعض أموالها ، لان المصلحة تكون في إبرام العقد مع من يقبل التعاقد بأكبر مقابل ، وتخضع

المناقصة والمزايدة لمجموعة من المبادئ تتمثل في الإشهار والمنافسة ثم مبدأ المساواة بين المتنافسين. [20]

وفي ما يلي التحليل الموجز لهذه المبادئ .

o مبدأ الإعلان أو الإشهار

يعد مبدأ الإشهار من القواعد الأساسية التي تقوم عليها طريقة المناقصة ، بحيث تشكل أول خطوة تخطوها الإدارة عند ما تريد أن تلجا إلى إبرام الصفقات العمومية بهذا الأسلوب ، ويتم الإشهار وفقا للشروط التي يفرضها التشريع الجاري به العمل في هذا المجال ، كما انه يتم بواسطة الإعلام المعتمدة ، مثل الإعلام في الجرائد أو التبليغ ، ويتضمن إعلان أو إشهار المناقصة التوضيحات التالية : مكان وتاريخ وضع التعهدات ، السلطة الإدارية المختصة بإجراء المناقصة ، الأجل المخول للسلطة المكلفة بإجراء المناقصة لأجل مراقبة الملف التقني .

o مبدأ المنافسة

يشكل مبدأ المنافسة احد العناصر الأساسية التي تقوم عليها طريقة المناقصة لكونه يتيح الفرصة لكل المقاولين الذين تتوفر فيهم الشروط المطلوبة من حيث الكفاءات المالية والعينية ، وهذا يقتضي من الإدارة بعدما تحدد موضوع الصفقة ، أن تعرضه على المقاولين الذين ينبغي عليهم تقديم تعهداتهم مصحوبة بورقة الأثمان والبيان التقديري المفصل لانجاز المشروع موضوع الصفقة .

o مبدأ المساواة بين المتنافسين

يرتبط هذا المبدأ بفكرة معاملة جميع المتنافسين على نحو متساو ، من حيث الشروط المطلوبة للمشاركة في المناقصة أو من حيث الإجراءات المقررة ، لان إعفاء أي متنافس من أي شرط من هذه الشروط يخل بمبدأ المساواة ، وتبعا لذلك في إن المناقصة تقوم على هذا المبدأ ، بحيث يحق لكل مقاول يستوفي الشروط المطلوبة المشاركة في المناقصة على قدم المساواة مع باقي المتنافسين .

ثانيا : طلب العروض

ترتكز طريقة طلب العروض على أساس مبادرة الإدارة إلى دعوة المقاولين للتعاقد معها بهدف القيام بأشغال أو خدمات وتبعا لذلك فهي تهدف إلى إبرام مع المتعاقد بعد إجراء مسطرة تتمثل في دعوة المرشحين إلى المنافسة ، وفي فتح الأظرفة في جلسة عمومية ، مع الأخذ بعين الاعتبار استثناء طلب العروض الخاصة بإدارة الدفاع الوطني الذي لا يكون عموميا بحيث تودع أظرفة المتنافسين مقابل وصل بمكتب المشروع ، وإما أن تبعث عن طريق البريد المضمون إلى المكتب في الأجل المحدد .

ثالثا: أسلوب المباراة

يتم اللجوء إلى أسلوب المباراة عندما يكون هناك ما يبررها من أسباب ذات طابع تقني أو مالي وتتعلق المباراة إما بإعداد مشروع ، وإما بتنفيذ مشروع سبق إعداده أو بإعداد مشروع وتنفيذه في آن واحد ، كما يتم تنظيم المباراة على أساس برنامج يعده صاحب المشروع [21] .

ومن أهم خصائص المباراة ضمان دعوى عمومية للمنافسة حيث يمكن للمترشحين الراغبين في المشاركة إيداع طلب القبول ويقتصر إيداع المشاريع على المرشحين المقبولين من طرف لجنة للقبول ، بالإضافة إلى فتح الأظرفة في جلسة عمومية باستثناء المباراة التي تطرحها إدارة الدفاع الوطني [22] ، وتخضع المباراة لأسلوب الإشهار في الجرائد أو لأسلوب تبليغ المتنافسين المحتملين .

رابعا: المسطرة التفاوضية

يتم اللجوء إلى المسطرة التفاوضية لاعتبارات اقتصادية واجتماعية ، كاستعمالها لتشجيع المقاولات الصغرى والمتوسطة ، وإدماجها في النسيج الاقتصادي الذي تعتبر الصفقات إحدى ركائزه وثوابته الأساسية كما قد يتم اللجوء إليها عند التأكد بعدم جدوى المنافسة ، أو محدودية القدرات والمؤهلات التي يتوفر عليها السوق .

وبالتالي فان إبرام الصفقة يكون مع المقاول الذي ترى فيه الإدارة فائدة اكبر، وتقوم بالتفاوض معه بكل حرية من اجل إبرام العقد.

خامسا : سند الطلب

تعد الصفقات بناء على سند الطلب من الطرق الاستثنائية لإبرام الصفقات ، وذلك بسبب الخصائص التي تتميز بها هذه الطريقة والتي لا يمكن اللجوء إليها إلا في حالة محدودة ، حيث تلجا إليها الإدارة قصد انجاز عقود ذات أهمية ترمي إلى الحصول على توريدات عادية أو تحقيق أشغال ضرورية للعمل اليومي لمرافقها .فالقانون لا يبيح اللجوء إلى هذه الطريقة إلا إذا كانت قيمة الأشغال والخدمات لا تتجاوز مائتي ألف درهم 200 000.00 درهم ويمكن تجاوزها بصفة استثنائية اعتبار لخاصيات بعض القطاعات الوزارية بموجب مقرر يتخذه الوزير الأول بعد استطلاع رأي وزير المالية.

الفرع الثاني : إ جراءا ت التعاقد

يمر التعاقد في العقود الإدارية بأربع مراحل حددها المشرع واوجب إتباعها وهي :

المرحلة الأولى : استيفاء الإجراءات الشكلية السابقة على التعاقد

المرحلة الثانية : تقديم العطاءات

المرحلة الثالثة: فظ المظاريف والبث فيها

المرحلة الرابعة: إبرام العقد

المرحلة الأولى : استيفاء الإجراءات الشكلية السابقة على التعاقد

يتطلب القانون أن تستكمل الإدارة بعض الإجراءات الشكلية قبل إبرام العقد وأهمها :

1. – الاعتماد المالي

2. – دراسة الجدوى

3. – الحصول على تصريح بالتعاقد

1) – الاعتماد المالي : الإدارة لا تستطيع التعاقد أو إجراء أي تصرف يترتب عليها التزامات مالية ، مالم يتوفر لديها الاعتماد المالي اللازم ، كذلك تلتزم الإدارة بعدم تجاوز حدود هذا الاعتماد المالي ، ويترتب على مخالفة الإدارة لهذا الالتزام مسؤوليتها القانونية .

وقد اوجب القانون على الإدارة أن تراعي حدود الاعتماد قبل إبرام أي عقد من العقود الإدارية باستثناء الأعمال أو المشروعات التي تتم بالجهد الذاتي أو التطوعي أو العمل الجماعي المنظم ،

ولا يجوز التعاقد على إي مشروع غير مدمج في الخطة أو الميزانية ، كما لا يجوز التعاقد إلا في حدود الاعتمادات المدرجة بالخطة والميزانية للعمل موضوع العقد .

ومن هنا لابد من التساؤل حول مآل العقد الذي يبرم مخالفا لشرط توافر الاعتماد المالي أو متجاوزا لحدوده.

وفي هذا المجال نجد أن القضاء والفقه الإداريين قد استقرا على اعتبار تصرف الإدارة بإبرام عقودها الإدارية بهده الظروف يكون صحيحا وملزما لأطرافه مع ما يشكله من استحالة تنفيذ الإدارة لالتزاماتها المالية في مواجهة المتعاقد معها مما برتب مسؤوليتها القانونية .

وقد برز القضاء الإداري ذلك بضرورة حماية الأفراد في تعاقدهم مع الإدارة كون علاقتهم مع الإدارة فردية وليست تنظيمية مع وجوب عدم زعزعة الثقة الإدارية. ووفقا للقواعد العامة في التعاقد لا يمنع تعاقد الإدارة في هذه الحالة، من مطالبة المتعاقد فسخ العقد لعدم تنفيذ الإدارة التزاماتها المالية المستحقة لصالحها مع التعويض إذا كان لها مقتضى.

2 ( – دراسة الجدوى : يوجب المشرع قبل المباشرة بأي إجراء من إجراءات التعاقد دراسة موضوع العقد وإجراء استشارات متعددة في سبيل انجاز المشروعات وفقا للمواصفات المطلوبة في الخطة مع مراعاة حدود الاعتماد المالي المخصص . ونعتقد أن هذه الضوابط لا تعدو أن تكون توجيهات للإدارة تستنير بها قبل الإقدام على التعاقد ومع نص المشروع على وجوب إتباعها، لا يترتب على مخالفة ذلك اعتبار العقد باطلا. إذ أن دراسة الجدوى من التعاقد في هذين النصين لا تبلغ حد الاستشارة الإلزامية أو الإذن بالتعاقد. ولا يترتب على مخالفة الإدارة لهذه الضوابط إلا مسؤوليتها أمام السلطة الإدارية العليا .

3 ( – التصريح بالتعاقد : يشترط قبل إبرام العقد الإداري الحصول على إذن الجهة المختصة التي يحددها القانون ، وبعكس ذلك لا يجوز للإدارة مباشرة أي إجراء من إجراءات التعاقد.

ويترتب على ذلك أن العقد الذي تبرمه الإدارة دون الحصول على الإذن لاغيا من الناحية القانونية ولا يجوز تصحيحه بصدور إذن لاحق.

وعلى ذلك لا تتوافر الرابطة التعاقدية بين الإدارة والطرف الأخر ، ويملك هذا الأخير المطالبة بالتعويض الذي لحق به على أساس المسؤولية التقصيرية إذا كان له مقتضى .

المرحلة الثانية : تقديم العطاءات

خلال المدة التي يحددها الإعلان بتقديم الراغبين بالتعاقد بعطاءاتهم ، ولا يعتد بالعطاءات بعد هذه المدة إلا إذا قررت لجنة العطاءات تمديد مدة قبول العطاءات لأسباب تتعلق بقلة عدد العطاءات المقدمة بالنسبة لأهمية المشروع، أو عندما تطلب مد الميعاد أغلبية الشركات أو المنشات دعيت للمناقصة أو طلب ذلك عدد كبير من الشركات أو المنشات الراغبة في التقدم للمناقصة.

i. محتوى العطاءات :

إذا تم تقديم العطاء فيجب توافر مجموعة من المعلومات والمواصفات التي يتعلق بعضها بالتعاقد بينما يتعلق القسم الآخر بالمشروع موضوع المناقصة. وهذه المعلومات ينبغي أن تكون واضحة ودقيقة بشكل لا يسمح بوجود لبس أو تفسير خاطئ .لذلك وجب احتواء العطاء على ما يلي :

أولا : اسم ولقب وعنوان الراغب بالتعاقد وتوقيعه شخصيا على العطاء . فان كان مقدم العطاء شركة فيجب تقديما عقد تأسيس هذه الشركة ونوعها ومقدار رأسمالها.

ثالثا: قائمة تتضمن الأعمال المماثلة التي قام به مقدم العطاء .

ثانيا : بيان طريقة وأسلوب انجاز المشروع ونوع الآلات التي يعتزم الراغب بالتعاقد استعمالها في التنفيذ .

رابعا : الوثائق التي تؤيد أن مقدم العطاء لم يسبق له أن أدين بجناية أو جنحة مخلة بالشرف والآداب العامة .

خامسا : قائمة بالأسعار التي يقترح الراغب بالتعاقد بها .

سادسا : أن يرفق مع العطاء التامين الابتدائي أو المؤقت.

المرحلة الثالثة : فض المظاريف والبث فيها

في اليوم المحدد لفض المظاريف تقوم اللجنة المركزية للعطاءات أو اللجنة الفرعية لها بفتح صندوق العطاءات . لفحص كل غطاء على حدة بعد ترقيمه والتحقق من سلامة الأختام ، ثم يقرا اسم مقدم العطاء وقيمته الإجمالية بحيث يسمعه الحاضرون من مقدمي العطاءات وبدون ذلك بمحضر الجلسة .

بعد ذلك يجري إرساء المناقصة على صاحب العطاء الأفضل شروطا والأقل سعرا من بين العطاءات الأخرى ، كقاعدة عامة . ومع ذلك يجوز للجنة أن ترسي المناقصة على مقدم انسب العروض ولو لم يكن اقلها سعرا لأسباب تتعلق بالمصلحة العامة ، مع ضرورة أن تتمثل هذه الأسباب بعوامل جدية تتعلق بطبيعة الأعمال موضوع المناقصة وقيمتها ومواصفاتها ، على أن لا يكون الفارق في الأسعار بين انسب العروض المقدمة واقلها سعرا ويجب أن يكون قرار اللجنة باعتماد هذا العطاء مسببا. كذالك إذا كان العطاء الأقل سعرا مصحوبا بتحفظات فيجوز للجنة أن تفاوض صاحب العطاء لينزل عن تحفظاته كلها أو بعضها، فإذا رفض جاز التفاوض مع من يليه من مقدمي العطاء.

أما إذا تساوت الأسعار بين عطائين أو أكثر فانه يجوز تجزئة المقادير أو الأعمال موضوع المناقصة بين مقدميها إذا كان ذلك في الصالح العام .

المرحلة الرابعة : إبرام العقد

إن إرساء المناقصة لا يعني إلزام الإدارة بإبرام العقد مع من رسى عليه العطاء فلا يعد قرار الإرساء آخر إجراءات التعاقد وإنما هو إجراء تمهيدي ينتهي بصورة قرار باعتماد الإرساء من الجهة المختصة .

لاشك في أن للجهات الإدارية لسلطة تقديرية في إبرام العقود بعد فحص العطاءات وإرسائها على المتعهدين ، ذلك أن تطرح المناقصة في السوق وتقديم العطاءات عنها وفحصها وإرسائها على صاحب أفضل عطاء كل ذلك ما هو إلا تمهيد للعقد الذي تبرمه الحكومة مع المتعهد ومن تم فهي تملك كلما رأت أن المصلحة العامة تقضي بذلك إلغاء المناقصة والعدول عنها دون أن يكون لصاحب العطاء أي حق في إلزامها بإبرام العقد أو المطالبة بأي تعويض عن عدم إبرامه .

¨ المطلب الثاني : الحقوق والالتزامات الناشئة عن العقد الإداري

يترتب على إبرام العقد الإداري جملة من الآثار على طرفين المتعاقدين تتمثل في الحقوق والالتزامات التي تتمتع فيها الإدارة من جهة وما يقابلها من حقوق والتزامات يتمتع بها المتعاقد من جهة أخرى. [23]

وبسبب الطبيعة الخاصة للعقود الإدارية ، فان ما تملكه الإدارة من امتيازات يفوق ما يتمتع به المتعاقد الآخر ، باعتبار أنها تسعى نحو تحقيق الصالح العام . ومن قبيل هذه الامتيازات سلطتها في الرقابة والتوجيه وسلطتها في توقيع الجزاءات على المتعاقد ، وسلطة تعديل بل شروط العقد بإرادتها المنفردة .

وعلى ذلك سنتناول حقوق والتزامات المتعاقدين في العقد الإداري في فرعين:

الفرع الأول : سلطات الإدارة في مواجهة المتعاقد معها

مع أن العقود الإدارية تتفق مع عقود القانون الخاص في أنها تنشئ بين الأطراف حقوقا والتزامات متبادلة غير أنها تختلف من حيث عدم تسليمها بقاعدة المساواة بين المتعاقدين .

وعلى ذلك نبين في ما يأتي حقوق وسلطات الإدارة في مواجهة المتعاقد معها في المجالات الآتية:

1. سلطة الرقابة والتوجيه : تملك كقاعدة عامة حق مراقبة تنفيذ العقد للتأكد وللتحقق من مطابقة التنفيذ للشروط المتفق عليها سواء فنيا أو ماليا . ولها حق توجيه أعمال التنفيذ على النحو الذي تفضله بالنسبة لبعض العقود ، وأهمها الأشغال العامة [24] . كما تملك سلطة توجيه المتعاقد وإصدار الأوامر والتعليقات اللازمة لهذا التنفيذ. ولا يمكن للمتعاقد أن يرفضها بل يكون ملزما بتنفيذها .

2. سلطة توقيع الجزاءات على المتعاقد : للإدارة سلطة توقيع الجزاءات على المتعاقد معها في حالة التقصير في تنفيذ التزاماته ، سواء تم الإخلال في الامتناع عن التنفيذ آو التأخير فيه وهذا الحق مقرر للإدارة ولو لم ينص عليه صراحة في العقد ، والجزاءات التي تملكها الإدارة تطبيقها في مجال العقود الإدارية متنوعة منها الجزاءات المالية ورسائل الضغط والإكراه و كذا الفسخ ولا تملك الحق في توقيع عقوبات جنائية . وفي ما يخص الجزاءات السابقة الذكر فان الإدارة تملك توقيعها بنفسها دون اللجوء إلى القضاء ، غير انه لابد من إنذار المتعاقد معها قبل توقيع الجزاء.

أ – الجزاءات المالية : وهي عبارة عن مبالغ مالية يحق للإدارة أن تطالب بها المتعاقد إذا اخل بالتزاماته التعاقدية سواء امتنع عن تنفيذ التزاماته أو تأخر في ذلك أو نفذها على وجه غير مرض أو حل غيره محله دون موافقة الإدارة .

ب – وسائل الضغط أو الإكراه : تستخدمها الإدارة بهدف إجبار المتعاقد المقصر في تنفيذ التزاماته حفاظا على سير المرافق العامة كان تحل بنفسها مقام المتعاقد في تنفيذ التزاماته ، أو أن تجعل غيره يحل محله في القيام بتلك المهمة بصفة مؤقتة، وذلك كوسيلة للضغط عليه و حمله على تنفيذ التزاماته مع بقاء العقد قائما.

ج – فسخ العقد : أي حل الرابطة التعاقدية كنتيجة لإخلال الطرف الأخر بالتزاماته و لا تلجا الإدارة إلى هذا النوع من الجزاءات إلا في حالة الخطأ الجسيم أو المكرر [25] ، إذ تقوم الإدارة بفسخ العقد دون حاجة إلى استصدار حكم قضائي .

3. سلطة تعديل شروط العقد: على خلاف المبادئ التي تقوم عليها عقود القانون الخاص التي تقضي بان العقد شريعة المتعاقدين، تتمتع الإدارة بسلطة تعديل بعض شروط العقد بإرادتها المنفردة ودون الحاجة إلى موافقة الطرف الآخر.

ويجب على الإدارة استعمال حق التعديل هذا أن تكون مدفوعة بمقتضيات المصلحة العامة، نظرا لطبيعة واحتياجات المرافق المتغيرة والتي تقتضي التعديل وفق التغيرات والمستجدات .

الفرع الثاني : حقوق المتعاقد في مواجهة الإدارة

لا شك أن المتعاقد يهدف من وراء تعاقده مع الإدارة إلى الربح خاصة إذا كان شخصا من أشخاص القانون الخاص ولهذا تنحصر حقوقه في ثلاثة أمور رئيسية:

1. الحصول على المقابل النقدي: يسعى المتعاقد مع الإدارة لتحقيق مصالح مادية من وراء تعاقده تتمثل بالقابل النقدي للسلع والخدمات التي قدمها للإدارة . والغالب أن يستحق المتعاقد مع الإدارة هذا المقابل بعد تقديم الأداء إلا أن الإدارة قد تدفع جانبا من هذا المقابل مقدما كما قد تدفعه على شكل أقساط مجزاة.

2. حق اقتضاء التعويض : يحق للمتعاقد ” كقاعدة عامة ” مع الإدارة أن يتقاضى بعض التعويضات في حالة اختلاف التوازن المالي للعقد ، ويعود هذا الاختلاف إلى أفعال مشروعة من جانب الإدارة أو إلى ظروف أخرى خارجة إرادة المتعاقدين ، كما يستحق المتعاقد التعويض عن الإدارة عن الأعمال الإضافية التي ينجزها ولو لم تكن واردة في العقد إذا كانت هذه الأعمال ضرورية في تنفيذ العقد، وتكون مطالبته في هذه الحالة استنادا إلى قاعدة الإثراء بلا سبب . [26]

3. ضمان التوازن المالي للعقد : قد تحصل ظروف معينة من شانها أن تخل بالتوازن المالي للعقد فتضطر الإدارة إلى إعادة هذا التوازن لأنه ليس من العدل أن يتحمل المتعاقد تلك الأعباء لوحده ، وهذه الظروف تجد أساسها إما في نظرية فعل الأمير أو في نظرية الظروف الطارئة .

أ ( : نظرية فعل الأمير : عمل الأمير هو كل عمل يصدر عن سلطة عامة دون خطا من جانبها ينجم عنه الإساءة لمركز المتعاقد في عقد إداري ، ويؤدي إلى التزام جهة الإدارة بتعويض المتعاقد المضرور عن كافة الأضرار التي تلحقه من جراء ذلك مما يعيد التوازن المالي للعقد [27] .

والتعويض في فعل الأمير تعويض شامل: وحيث أنه لا جدال فيه أن المدعي المتعاقد مع المجلس الجماعي قد لحقه ضرر من جراء قرار الإدارة برفع أسعار المكوس والرسوم ومن تم فانه من واجبات الجهة المتعاقدة معها تعويضه عن ذلك تعويضا كاملا ، يشمل ما لحق هذا الأخير من خسارة وما فاته من كسب . [28]

ب ( : نظرية الظروف الطارئة : هو فعل صادر عن جهة إدارية غير الجهة المتعاقدة أو كل حادث اقتصادي أو طبيعي غير متوقع من شانه إنزال خسارة جسيمة بالمتعاقد يختل معها التوازن المالي للعقد ، وتهم هذه النظرية العقود الإدارية التي يصبح تنفيذها مرهقا للمتعاقد بسبب بعض الأحداث والتقلبات الاقتصادية والوطنية والدولية ، وتكون خارجة عن إرادة الطرفين وغير متوقعة لحظة إبرام العقد ، وتؤدي إلى قلب التوازن المالي للعقد رأسا على عقب إلى حد يجعل المتعاقد على وشك الانقطاع عن مزاولة نشاطه إذ لم تقدم إليه إعانة مادية من الإدارة .

والقضاء الإداري يعتمد شروطا في تطبيق هذه النظرية وهي :

1- انقلاب التوازن المالي للعقد رأسا على عقب أي خسارة جسيمة

2- أن لا يكون السبب الإدارة أو المتعاقد معها

3- أن يكون السبب غير عادي وغير متوقع ﴿أزمة اقتصادية، حرب، جفاف ، فيضان ، إرتفاع سعر ، سلعة ما…﴾

فالإدارة في هذه الحالة تلتزم إما بتعويضه جزئيا وبصفة مؤقتة ، وإما بتعديل شروط العقد للتخفيف من أثر هذه الظروف بما يسمح للمتعاقد بالإستمرار في تنفيذ العقد دون إرهاق ، وذلك لضمان استمرار سير المرافق العامة بانتظام واطراد لان عدم تدخلها قد يعرض المرفق لخطر التوقف إذا أصبح تنفيذ العقد بفعل نظرية الظروف الطارئة مرهقا للمتعاقد ، وإذا حصل بشان ذلك نزاع بين الإدارة والمعني فان القضاء يتولى تحديد التعويض . [29]

ü المبحث الثاني: نهاية العقود الإدارية

تنتهي العقود الإدارية بالطرق الطبيعية لانتهاء العقود في ظل القانون الخاص وذلك بانقضاء مدتها أو بتنفيذ الالتزامات المترتبة على طرفيه تنفيذا تاما وقد تنتهي العقود الإدارية نهاية طبيعية أو مبتسرة قبل اجلها الطبيعي.

وسنتناول في هذا المبحث هاتين الطريقتين لانتهاء العقود الإدارية في مطلبين نخصص الأول للبحث في انقضاء العقود الإدارية بالطريقة العادية، ونبين في الثاني حالات الانقضاء الغير العادي.

¨ المطلب الأول : الانقضاء العادي للعقد الإداري

ينقضي العقد الإداري بانتهاء المدة المحددة له، على طرفيه تنفيذا تاما، فبخصوص عقد الأشغال ينقضي بتنفيذ تلك الأشغال واستلام المتعاقد الثمن كذلك ينتهي عقد التوريد بإتمام تسليم البضائع محل التوريد واستلام المتعاقد الثمن من الإجارة . [30]

¨ المطلب الثاني : الانقضاء المبتسر للعقد الإداري

إضافة إلى الانقضاء العادي للعقد الإداري، من الجائز أن ينقضي العقد قبل أوانه في حالات

معينة:

1. الفسخ باتفاق الطرفين: قد يتفق المتعاقد مع جهة الإدارة على إنهاء العقد قبل مدته، ويكون الإنهاء في هذه الحالة اتفاقا يستند إلى رضي الطرفين وتطبق هذا الفسخ أحكام الإقالة في عقود القانون الخاص.

2. الفسخ بقوة القانون : ينقضي العقد بقوة القانون في حالات معينة تطبيقا للقواعد العامة ومنها:

1) – هلاك محل العقد : حيث يجب التمييز بين ما إذا كان الهلاك بسبب خارج عن إرادة الطرفين وبينما إذا كان الهلاك بسبب راجع للإدارة ، ففي الحالة الأولى ينقضي العقد دون أن يتحمل أي من الطرفين تعويضا بسبب الإنهاء ، أما في الحالة الثانية فان الإدارة تعوض المتعاقد من هذا الإنهاء .أما في الحالة الثانية فان الإدارة تعوض المتعاقد من هذه الإنهاء المبتسر الذي تسببت فيه للعقد ، إلا إذا كان هلاك محل التعاقد تنفيذا لإجراء عام كهدم منزل مهددا للسقوط كان المتعاقد ملتزما بصيانتها إذا توافرت شروط نظرية فعل الأمير .

2) – إذا تحققت شروط معينة منصوص عليه في العقد ويتم الاتفاق على ان العقد يعد مفسوخا من تلقاء نفسه في حالة تحققها .

3) – إذا تحققت أسباب معينة منصوص عليها في القوانين.

3. الفسخ القضائي : يتم إذا طلب المتعاقد من الإدارة فسخ العقد بسبب التعديلات التي قامت بها الإدارة ، أو إذا طلبت الإدارة فسخ العقد وتنازلت عن سلطتها في الفسخ الانفرادي أو إذا تعلق الأمر بعقود الامتياز التي لا يتم فيها إلا بمقتضى حكم قضائي .

وأخيرا يمكن للإدارة من تلقاء نفسها أن تفسح عقد إداريا بسبب بروز القوة القاهرة، كما يحق لها الفسخ في حالة ارتكاب المتعاقد خطا جسيما، وفي هذه الحالة يكون الفسخ بمثابة جزاء [31] .

ü المبحث الثالث : المنازعات القضائية في العقود الإدارية

¨ المطلب الأول : المنازعات المتعلقة بتنفيذ العقد

إن الإدارة باعتبارها صاحبة المشروع تسهر على تنفيذ العقد بالكيفية التي تراها محققة للمصالح العامة وقد تختلف في ذلك مع المقاول المتعاقد مما قد ينتج عنه عدة منازعات تحتاج إلى حل قضائي.

فإذا كان الهدف الأساسي من إبرام الصفقة العمومية هو تحقيق المصلحة العامة بالنسبة للإدارة فان الطرف المتعاقد معها يهدف بالمقابل إلى إشباع رغبته الاقتصادية بحصر له على الربح دون التفريط في رأسماله فان هذا التعارض في المصالح هو ما يؤدي إلى إخلال احد طرفي العلاقة التعاقدية بالتزاماته سواء تعلق الأمر بالإدارة ﴿المطلب الأول﴾ أو المقاول ﴿المطلب الثاني ﴾.

الفرع الأول : الإخلال بالالتزام من جانب الإدارة

إن قاعدة العقد شريعة المتعاقدين المعمول بها في مجال القانون الخاص ، لا يمكن للمتعاقد إن يحتج بها كلما تعلق الأمر بصفقة عمومية ، فنظرا لكون هذا النوع من العقود ينبني على فكرة استمرار المرفق العمومي فان الإدارة وتحقيقا لهذه الغاية ، يمكنها أن تتدخل لتعديل حجم الأشغال إما بالزيادة أو النقصان بحسب الأحوال وكلما استدعت حاجة المرفق إلى التعديل ، إلا انه ينبغي التمييز بين حلتين :

الحالة الأولى : عندما تعمد الإدارة المتعاقد معها إلى التعديل قبل البدء في تنفيذ الأشغال ، والتعديل في هذه الحالة يعتبر بمثابة صياغة جديدة للصفقة وفي هذا الصدد اتجهت المحكمة الإدارية بأكادير [32] إلى القول بان : إجراء تعديلات على الصفقة قبل الشروع في تنفيذها يعتبر صياغة جديدة للصفقة في مواصفاتها وشروطها الفتية ويستلزم إعادة النظر في الالتزامات الناشئة عن الاتفاق الأصلي .

الحالة الثانية : عندما تلجا الإدارة إلى التعديل بعد بدء الأشغال ، حتى لا تبقى سلطة الإدارة مطلقة حدد كناش الشروط الإدارية العامة [33] النسب التي يجب على الإدارة التقيد بها في التعديل ، وهذه النسب تحدد انطلاقا من الحجم الأولي للأشغال .

ومن المنازعات التي قد تنشا كذلك نتيجة تصرفات الإدارة نجد إمكانية اتخاذها إجراءات من شانها الإساءة إلى مركز المتعاقد معها ، وهو ما يسمى بنظرية فعل الأمير ، وفي هذه الحالة فان المقاول المتعاقد من حقه اللجوء إلى القضاء من اجل الحصول على تعويض يجبر الضرر اللاحق به نتيجة المساس بالتوازن المالي للعقد ، وفي هذا الإطار اتجهت المحكمة الإدارية بالدار البيضاء إلى أن : قيام السلطة المحلية بالزيادة في أسعار الرسوم والمكوس المفروضة على التجار والحرفيين للدخول إلى السوق الأسبوعي خارج إطار العقد مع ما يترتب عن ذلك من مقاطعتهم للسوق وحصول أضرار للمكتري المتعاقد مع الإدارة يقتضي تعويضه تعويضا كاملا وفق نظرية الأمير [34] .

ومن المنازعات التي قد تنشا أيضا أثناء تنفيذ العقد نجد المنازعة المتعلقة بالاتفاق على انجاز المقاول للأشغال إضافية لم يتم الاتفاق عليها في العقد الأصلي للصفقة .

الفرع الثاني : إخلال المتعاقد بالتزاماته

بعد المصادقة على الصفقة من طرف الجهة المختصة ، فان دور الإدارة لا ينتهي عند هذا الحد ، وإنما يبقى من حق الإدارة التوجيه والمراقبة ، هذه التي تنصب بالأساس على كيفية تنفيذ المقاول لالتزاماته سواء من حيث الكم أو الكيف أو الأجل ، وبالإضافة إلى هذا الحق ، فان لها الصلاحية أيضا لتوقيع الجزاءات كلها لم يحترم المتعاقد تعهداته .

فقد منح القانون للإدارة من إمكانية اللجوء إلى فسخ الصفقة تلقائيا كلما تبث إخلال أو تماطل من جانب المتعاقد معها ، لكن وحتى يتم توقيع هذه الجزاءات لابد من سلوك إجراءات معينة .

أولا : لابد للإدارة من إجراء معاينة للوقوف على الاخلالات المرتكبة من طرف المقاول ، وذلك بواسطة فنيين واختصاصيين في موضوع الصفقة ، وهو ما أكدته المحكمة الإدارية بالدار البيضاء [35] .

وتعتبر من قبيل الاخلالات بالتنفيذ توقف المقاولة عن أداء الأشغال الملزمة بها ، ولو بسبب عدم أداء لمقابل الأشغال المنجزة ، وفي هذا الصدد اعتبرت المحكمة الإدارية بمراكش في إحدى أحكامها : أن المتعاقد مع الإدارة لا يسوغ له أن يمتنع عن الوفاء بالتزاماته حيال المرفق العام بحجة أن تم إجراءات إدارية قد أدت إلى إخلال الإدارة بالوفاء بأحد التزاماتها

قبله، ويتعين عليه – المقاول – أن يستمر في التنفيذ ثم يطالب الإدارة بالتعويض إن كان ذلك مقتضى. [36]

وقد يحدث في بعض الأحيان إلا يقوم المقاول بأداء التزاماته نتيجة لقوة ماهرة ، وفي هذه الحالة يجب على المقاول الذي يتضرع بحالة القوة القاهرة أن يوجه بمجرد ظهور مثل هذه الحالة وخلال اجل أقصاه سبعة أيام إلى صاحب المشروع تبليغا بواسطة رسالة مضمونة مع الإشعار تتضمن وصف العناصر المكونة للقوة القاهرة ونتائجها المحتملة على المشروع ، على انه إذا استمرت حالة القوة القاهرة لمدة ستين يوما على الأقل ، أمكن لصاحب المشروع تلقائيا أو بطلب من المقاول فسخ الصفقة، على انه للمحكمة سلطة تقديرية واسعة في تحديد حالة القوة القاهرة.

ثانيا : من الضمانات الأساسية التي منحها المشرع للمتعاقد :

← ضرورة توجيه إنذار إليه من قبل الإدارة صاحبة المشروع حتى بعد اكتشاف المخالفة وهو ما اعتبره القضاء الإداري إجراءا شكليا لا تعفى منه الإدارة إلا إذا وقع التنصيص على ذلك في عقد الصفقة ، إذ أن مهمة القاضي الاداري تتجلى بالاساس في مراقبة سلامة الاجراءات الشكلية .

← الإثبات ، وبما أن المقاول لا يعتبر مخلا بالتزاماته الا اذا تبث هذا الإخلال .

كانت هذه بعض صور المنازعات التي يمكن ان تنشا عن تنفيذ العقد ، والتي يكون المتسبب فيها اما الادارة او المقاول ، ويبقى التساؤل عن الاختصاص القضائي في البث في هذه المنازعات بعد ابرام الصفقات العمومية .

¨ المطلب الثاني : اختصاص البث في النزاعات الناشئة بعد ابرام الصفقة العمومية

ان المتعامل مع الإدارة يجد نفسه أمام عقد غير عادي ، الشيء الذي يطرح التساؤل عن إمكانية إعمال ارادته لحل النزاع الذي قد ينشا بينه وبين الادارة صاحبة المشروع عن طريق التحكيم ﴿الفرع الاول ﴾ ام ان هذه الإمكانية لا يمكن اللجوء إليها في ظل الصفقة العمومية باعتبارها عقدا اداريا بقوة القانون ، وبالتالي فانه يجد نفسه مضطرا للجوء الى القضاء ﴿الفرع الثاني﴾.

الفرع الأول : مدى إمكانية اللجوء إلى التحكيم

أما الدور الكبير الذي اصبح يلعبه التحكيم في المعاملات الوطنية او الدولية ، يطرح التساؤل عن ندى قانونية الاتفاق على التحكيم في الصفقة العمومية ، وتظهر اهمية هذا التساؤل بالنظر الى مركز

الادارة ، المتمثل في كونها احد اشخاص القانون العام ، هذه الاخيرة التي تستطيع باعتبارها صاحبة السلطة والمصلحة العامة ان تحصل على حقوقها باصدار اي قرار ترى فيه مصلحة عامة لمرافقتها .

أولا : استبعاد الصفقات العمومية من مجال التحكيم

نص المشرع صراحة على عدم امكانية الاتفاق على التحكيم في النزاعات المتعلقة بعقود او اموال خاضعة لنظام يحكمه القانون العام .

الا انه وبغض النظر عن هذا النص القانوني فان بعض المؤسسات العمومية تنص في كناش التحملات المتعلق ببعض صفقاتها على الزامية اللجوء الى التحكيم ، كما هو الامر بالنسبة للماديتن 16 و 26 من كناش التحملات للمكتب الوطني للسكك الحديدية .

أما بالنسبة للمشرع الفرنسي فالتحكيم غير مشروع مذلك في المنازعات المتعلقة بالدولة والهيئات العامة الا انه بالنسبة للمشروعات التجارية والصناعية العامة فيمكن الترخيص لحل نزاعاتها بالتحكيم بمقتضى مرسوم [37] .

ثانيا : التحكيم كوسيلة لفض النزاع

اذا كان قانون المسطرة المدنية يضع قاعدة عامة مفادها عدم امكانية اللجوء الى التحكيم كلما تعلق الامر بعقود القانون العام فان بالرجوع الى مرسوم 30 – 12 – 1998 والمتعلق بتحديد شروط واشكال ابران صفقات الدولة وكذا بعض المقتضيات المتعلقة بمراقبتها وتدبيرها نجد الفصل الثاني ينص على انه :يمكن الحيد عن مقتضيات هذا القانون فيما يتعلق بالصفقات العمومية المبرمة في إطار الاتفاقيات والمعاهدات التي وقعها المغرب مع هيئات دولية او دول أجنبية إذا نصت هذه الاتفاقية أو المعاهدة صريحة على تطبيق شروط وأشكال خاصة بإبرام الصفقات.

والملاحظ أن هذه إعادة تتعلق بالصفقات التي تبرم مع طرف اجنبي ،حيث يجوز في هذه الحالة اللجوء إلى التحكيم ،ولعل المشرع ابتغي من وراء ذلك حل بعض المشاكل والمتعلقة أساسا بالقانون الواجب التطبيق وكذا التزاما منه باتفاقية نيويورك المتعلقة بالتحكيم التجاري الدولي،وقد سارت العديد من الدول في نفس المنحنى كما هو الشأن بالنسبة للمشرع التونسي،الذي حكم أن الدفع ببطلان شرط التحكيم في العقد المبرم بين شركة الكهرباء والغاز

التونسية وإحدى الشركات الفرنسية لا يعتد به على اعتبار أن التحكيم يعد صحيحا وملزما حتى مع وجود نص تشريعي يضع قيدا على ذلك. [38]

الفرع الثاني : اختصاص المحاكم في المنازعات المتعلقة بالصفقات العمومية:

سنتطرق في هذا الفرع للجهة المختصة نوعيا للبث في النزاع ( الفقرة الاولى) وما يطرحه هذا الموضوع من إشكالات (الفقرة الثانية).

الفقرة الأولى: الاختصاص النوعي

بالرجوع الى المادة 8 [39] من القانون 41- 90 المحدثة بموجبه المحاكم الادارية نجدها تسند الاختصاص للمحاكم الادارية كلما كان النزاع ناشئا عن عقد اداري،وبما ان الصفقة عقد اداري بقوة القانون،فان النزاعات الناشئة عن هذا العقد يدخل في الاختصاص النوعي للمحاكم الادارية أي القضاء اللشامل بالمحاكم الادارية.

وبما ان اختصاص القضاء الاداري للبث في منازعة الصفقات العمومية شامل لكل ما يتعلق بتكوين العقد او تنفيذه او انهائه فانه يشمل كذلك المنازعات المتفرعة عن هذا العقد ومن بينها المنازعات التي يمكن رفعها في اطار طلبات استعجالية.

اما بالنسبة لاختصاص قاضي المستعجلات الاداري في النزاعات الناشئة عن عقد الصفقة فانه وما دام القانون المحدث للمحاكم الادارية قد احال بخصوص الموضوع على مقتضيات المسطرة المدنية فان اقضاء المغربي اكد على ذلك من خلال العديد من المناسبات حيث اتجه الى :اعتبار النزاعات المتعلقة بالعقود الادارية والصفقات العمومية لا يختص بالنظر فيها قاضي المستعجلات الإداري إذا كان البث فيها فيه حساس بالجوهر،وذلك تطبيقا للمواد 7 و 19 من القانون رقم 41-90 المحدث بموجبه المحاكم الإدارية والفصل 152 من ق.م.م.

الفقرة الثانية: الإشكالات المرتبطة بالاختصاص النوعي:

بمقتضى المادة 72 من مرسوم 30-12-1998 فان الإدارة يمكنها القيام مباشرة باقتناء توريدات تسلم في الحال أو انجاز أشغال او خدمات في حدود مائة ألف درهم 100000.00 درهم وبرسم سنة واحدة مع إمكانية رفع هذا المبلغ بقرار يتخذه الوزير الاول بعد استطلاع رأي الوزير المكلف .وهذا الأسلوب من التعاقد طرح إشكالية قانونية حول الجهة القضائية المختصة نوعيا للبث في النزاع الناشئ بين الإدارة والمقاول أي التعاقد عبر سندات الطلب.

أصبحت الدول خاصة الناحية منها ، تسعة إلى مواجهة التحديات التي يفرضها الواقع الدولي ، الذي تشتد فيه المنافسة ، وذلك باتخاذ تدابير عملية تشجع على الإنتاج والاستثمار ، وتساهم في إرساء الركائز الأساسية كسب الرهانات التنموية ، والمغرب كغيره من الدول يبحث عن إيجاد موقع له بين الدول المنافسة من خلال إدخال إصلاحات توعية وملائمة لإنعاش الاستثمار .

ولتحقيق ذلك بادر إلى نهج سياسة العقود والتفويضات سواء مع المستثمرين المحليين أو الأجانب، نظرا لكونها وسيلة هامة للتنمية الاقتصادية والاجتماعية، وما تقدمه من خدمات للإدارة والمواطنين.

وسنحاول في هذا القسم الإحاطة بنوعين من هذه الأساليب من خلال دراستهما نظريا مع إعطاء نماذج عملية وتطبيقية وذلك في فصلين على الشكل التالي :

– الفصل الأول: دراسة نظرية وتطبيقية لعقد الامتياز

– الفصل الثاني : دراسة نظرية وتطبيقية لعقد التدبير المفوض

الفصل الأول: دراسة نظرية وتطبيقية لعقد الامتياز

نشأت فكرة الامتياز عن مذهب الاقتصاد الحر الذي كان سائدا في فرنسا خلال القرن التاسع عشر والذي ساعد الدولة على منح عدة امتيازات في قطاعات مختلفة ذات طابع اقتصادي كالنقل وتوزيع الغاز والكهرباء والتزويد بالماء الصالح للشرب .

وبعد الأزمة الاقتصادية لسنة 1929 والحرب العالمية الثانية صدرت عدة قوانين تحد من سيطرة الرأسمالية وتسجل تراجعا في تسيير المرافق العامة بأسلوب الامتياز. وهكذا نهجت الدولة سياسة تأميم الكثير من الامتيازات كرد فعل لاحتكار بعض الأنشطة الحيوية من دون الرأسمال الخاص .

ومع بداية الثمانينات ، صدرت عدة قوانين تنص على إمكانية اللجوء إلى أسلوب الامتياز في المغرب ، آبتداءا من سنة 1906 تاريخ توقيع اتفاقية الجزيرة الخضراء عملت السلطات العمومية على منح الامتيازات المرفقية إلى الأجانب ومع توقيع معاهدة الحماية في 30 مارس 1912 ، فقدت الحكومة المغربية سلطتها في إبرام عقود الامتياز حيث لا يمكنها بأي شكل من الأشكال إبرام عقد الامتياز دون طلب ترخيص من الحكومة الفرنسية .

وبعد الاستقلال ، قامت السلطات المغربية باسترجاع مختلف الامتيازات التي كانت في حوزة الأجانب ، كما قررت التخلي عن أسلوب الامتياز إلى غاية 1985 ، عندما تقرر السماح للقطاع الخاص ، بتسيير بعض الامتيازات المرفقية المتعلقة بالنقل الحضري للتخفيف من حدة الأزمة التي يعرفها قطاع النقل وخاصة في المدن الكبرى ، ووصل عدد الشركات صاحبة الامتياز سنة 1993 إلى 51 شركة [40] .

كانت تلك إذن نبذة مختصرة عن نشأة عقد الامتياز . أما بخصوص هذا الفصل فسنتعرض الخطوط العريضة لهذا العقد من خلال التطرق إلى نظامه القانوني ﴿المبحث الأول﴾ وذلك بتعريفه وكيفية منحه ثم الآثار الناتجة عن إبرامه وأخيرا أسباب نهايته، مع إعطاء نماذج حية وتطبيقية لعقد الامتياز ﴿المبحث الثاني﴾.

ü المبحث الأول: النظام القانوني لعقد الامتياز

¨ المطلب الأول : تعريف عقد الامتياز وطبيعته القانونية

الفرع الأول : تعريف عقد الامتياز

يعد الامتياز طريقة من طرق إدارة مرفق عام صناعي وتجاري أو محلي ، السلطة مانحة الامتياز تعهد بمقتضى عقد إلى ملتزم سواء كان شخصا طبيعيا أو معنويا عاما أو خاصا ، باستغلال مرفق عام اقتصادي بأمواله وعماله وتحت مسؤوليته مقالب تقاضي رسوم من المنتفعين بخدمات ذلك المرفق خلال مدة محددة. [41] .

فالدولة هنا تتخلى عن إدارة المرفق لصالح الملتزم ، كما انها لا تقوم له اموالا للاستثمار فيه ، بل يقدمها الملتزم نفسه ، مما يخول تأدية خدمات بمقابل . ويعتبر المشرفون على الادارة في هذه اجراء وليسوا موظفين عموميين .

ويقتصر الالتزام على ادارة المرافق العامة ذات الطابع الاقتصادي بمقتضى اتفاق على عقد بين السلطة الادارية مانحة الامتياز ﴿الدولة ، او الجماعات المحلية …﴾ وبين صاحب الامتياز ، الذي يتعهد بموجبه طبقا لدفاتر التحملات الموضوعة مقدما في شكل شروط بالقيام على نفقته وعلى مسؤولية بادارة واستغلال مرفق عام اقتصادي مقابل حصوله على مبلغ معين اما من الادارة او في شكل رسوم يتقاضاها من المنتفعين من خدمات هذا المرفق خلال المدة المحددة للامتياز . كما يمكن ان يتحمل ولوحده الخسائر والاضرار التي يمكن ان تحدث اثناء ادارته لهذه المرافق .

ويصادق على الالتزام بمقتضى مرسوم فيما يتعلق بالدولة ، ومن طرف الولاة او العمال ، يعد موافقة وزير الدتخلية على عقد الالتزام ، فيما يتعلق بالجماعات المحلية [42] .

وبهذا نلاحظ ان عقد الامتياز ، يقتضي توفر بعض الشروط الأساسية من اهمها :

Ç انه التزام يبرم بين ملتزم وسلطة مانحة الالتزام .

Ç موضوع الالتزام ينصب على إدارة مرفق او استغلاله لمدة معينة وليس يصفة دائمة ، غير أن مدة الامتياز قابلة للتجديد [43] .

Ç الملتزم يستخدم امواله وعماله ، ويتحمل مخاطر الادارة والاستغلال ويستاثر وحده بالارباح الناتجة عن الرسوم التي يتقاضاها من المنتفعين [44]

Ç السلطة مانحة الامتياز لها حرية اختيار الطرف الذي تريد التعاقد معه .

Ç لا يجوز للملتزم ان يمنح حق الامتياز للغير الا بعد ترخيص من السلطة مانحة الالتزام .

Ç عمال المرفق موضوع الامتياز اجراء يخضعون لقانون الشغل .

الفرع الثاني : الطبيعة القانونية لعقد الامتياز

تعددت الاراء الفقهية حول تحديد الطبيعة القانونية للامتياز ، فهناك تياو فقهي الماني وايطالي يعتبر الامتياز امرا انفراديا تصدره الإدارة ويدخل حيز التنفيذ عندما يوافق الملتزم على شروط الامتياز [45] .وهناك اتجاه فقهي فرنسي ساد حتى بداية القرن العشرين ، يعتبر الامتياز عقدا مدنيا ترخص الإدارة بمقتضاها للملتزم بان يستغل الاملاك العامة مقابل تقاضي رسوم من المنتفيعين [46].

لقد وقع العدول عن هذا الاتجاه لانه يتنافى مع نظرية العقد شريعة المتعاقدين مع الصالح العام [47] .

النظرية القانونية الحديثة تعتبر عقد الامتياز عملا قانونيا ذو طبيعة مزدوجة يتضمن بنودا تعاقدية وتنظيمية معا.

· البنود التعاقدية : هي تلك البنود التي لا تشترط حقوقا مادية ومالية لصالح صاحب الامتياز ، ويتم الاتفاق عليها بين الطرفين المتعاقدين ، ولذلك لا يمكن تعديلها يصورة انفرادية من لدن الادراة [48] .

وقد اكد المجلس الاعلى هذه القاعدة حيث جاء في حكم له [49] الذي جاء فيه : ” وحيث يستفاد من الفصل 45 من ظهير 24 اكتوبر 1962 المستدل به من لدن شركة ” الكتراس ماروكيس ” انه يفترض اجراء مراجعة الامتياز باتفاق الطرفين وعند الاقتضاء بالالتجاء الى القضاء الا فيما اختص الشروط التعاقدية للامتياز دون الشروط التنظيمية الخاصة بسير المرفق العام “

اذن الادراة لا تملك حق تعديل الشروط التعاقدية ن لان العقد يعتبر شريعة المتعاقدين ، وكل نزاع بشانها يتم الفصل فيه من قبل القضاء العادي .

· البنود التنظيمية : هي تلك التي تمس تنيظيم المرفق العام وسيره ، والمحتملة اساسا في تحديد الرسوم التي يجوز تحصيلها ، وشروط الانتفاع بالخدمة التي يقدمها المرفق …

ويجوز للادارة تعديل هذه الشروط التنظيمية بارادتها المنفردة .

وفقا لحاجة المرفق ووفقا لمتطلبات الصلح العام دون اعتبار لارادة الملتزم وكل نزاع بشانها يعود الاختصاص فيه للقضاء الاداري .

ورغم ان هذا الحق مخول للسلطة مانحة الالتزامالا انه يخضع لبعض القواعد المتمثلة في :

Ç عدم جواز هذا التعديل لدرجة تؤدي الى الاعتقاد بانشاء مرفق جديد وفي هذه الحالة فانه يصبح من حق الملتزم طلب انهاء العقد وفسخه .

Ç عدم اخلال هذا التعديل بالتوازن المالي للعقد ، والا كان من حق الملتزم المطالبة بالتعويض عن الخسارة التي لحقت بالمرفق .

لقد كان الامتياز موضوع العديد من الاحكام الصادرة عن المجلس الاعلى حيث استقر موقفه على التمييز بين البنود التعاقدية والبنود التنظيمية ، ويظهر ذلك بوضوع من خلال حكم الغرفة الادارية بالمجلس الاعلى الصادر في 12 ماي 1963 [50] والذي يمس عقد الامتياز بين الدولة المغربية والشركة المهربائية المغربية ، حيث تم تخويل الشركة في احد بنود هذا العقد استعمال اجزاء من الدومين العام ﴿اراضي عمومية﴾ بالمجان .

لكن بتاريخ 08 يناير 1966 اصدر وزير الاشغال العمومية قرار يلتزم بمقتضاه الشركة ابتداء من سنة 1963 باداء مقابل لاحتلالها الاراضي العمومية ، وذلك على اثر صدرو ظهير يمنح الادارة الحق في اعادة النظر في عقود الالتزام التي ابرمت قبل صدوره .

الا ان الغرفة الادارية قررت الغاء القرار الصادر عن وزير الاشغال العمومية معللة ذلك بقولها : بانه كانت الادارة تملك حق التعديل بصفة انفرادية قيما يخص الامتيازات المتعلقة بسير المرفق العام والخدمة التي يؤديها اصحابها الى الجمهور ، فانها لا تملك هذا الحق بالنسبة للمزايا المالية التي يتمتع بها هؤلاء وذلك لانها تدخل في نطاق البنود التعاقدية [51] .

ثم عمل المجلس الاعلى على تاكيد نفس المبدا في الحكم الصادر في 3 يوليوز 1968 المرتبطة بعقد امتياز بين الدولة المغربية وشركة التراس ماروكيس على اساس تزويد مدينة الفنيدق بالطاقة الكهربائية من مدينة سبتة المحتلة . الا ان الإدارة عند اكتشافها أنها سوف يتعذر عليها الحصول على الطاقة من مدينة سبتة بسبب المشاكل الحركية في استيراد وتصدير الطاقة اصدرت قرارا بالزام الشركة تغيير مصدر الطاقة من مدينة تطوان .

وقد اعتبر المجلس الاعلى ان ما قامت به الادارة من تغيير ، يعد من الشروط التطبيقية التي يحق للادارة تعديلها بارادتها المنفردة .

وحسب نص الحكم فان : الادارة تملك حق تعديل الشروط التنظيمية لمرفق عام دون حاجة لموافقة صاحب الامتياز ، لانها تستمد هذه السلطة من طبيعة المرفق ومن وجوب الحرص على انتظام سيره [52] .كل ذلك مع مراعاة حق الملتزم في التعويض وفقا لنظرية التوازن المالي اذا تطلب الامر ذلك .

¨ المطلب الثاني : كيفية منح الامتياز

الدستور المغربي لم ينص على السلطة المختصة لمنح الامتياز بحيث لا يوجد من بين الاختصاصات التشريعية الواردة في المادة 46 ما يشير الى هذا الاختصاص مما يدل على ان هذا الاختصاص تمارسه السلطة التنظيمية اذا تعلق الامر بامتياز مرفق عام وطني مثل المكتب الوطني للأبحاث والاستغلالات النفطية الذي يستغل مواد هيدروكاربونية بأسلوب الامتياز بمقتضى المرسوم المؤرخ في 12 يوليوز 1994 [53] .

أما امتيازات المرافق العامة المحلية فيختص بمنحها المجالس التالية :

· المجلس الجماعي يقرر منح الامتياز بمقرر طبقا لمقتضيات المادة 39 من القانون رقم 00 . 78 المتعلق بالميثاق الجماعي الصادر في 3 اكتوبر 2002 ، ولا يكون المقرر قابل للتنفيذ الا اذا صادقت عليه سلطة الوصاية وفق مقتضيات المادة 69 من نفس القانون.

· مجلس العمالة او الاقليم يقرر نحديد طرق تدبير المرافق العامة عن طريق الامتياز وفق مقتضيات المادة 36 من القانون رقم 00 .79 المتعلق بتنظيم العمالات والاقاليم الصادر في 3 اكتوبر 2002 ، وان مقرر مجلس العمالة او الاقليم لا يكون قابلا للتنفيذ الا اذا صادقت عليه سلطةالوصاية طبقا لمقتضيات المادة 50 من تفس القانون .

· المجلس الجهوي يمكن له تقديم اقتراحات وابداء اراءه حول تنظيم وتدبير مرفق عام جهوي عن طريق الامتياز طيقا للفقرة 9 من القانون رقم 96 / 47 المتعلق بتنظيم الجهة الصادر في 2 ابريل 1997 ، ويقوم عامل العمالة او الاقليم مركز الجهة بتوجيه الاقتراحات والاراء الى السلطة الحكومية المختصة .

¨ المطلب الثالث : آثار عقد الامتياز وأسباب نهايته

الفرع الأول : آثار عقد الامتياز

تترتب على ابرام عقد الامتياز عدة اثار ، تكمن في الحقوق والالتزامات الواقعة على طرفيه ، فالالتزام يعترف للملتزم بمجموعة من الحقوق ، يجعلها قيدا على الادارة ، ويضع على كاهله بعض الالتزامات التي من حق السلطة الادارية مراقبتها .

الفقرة الاولى : حقوق الادارة مانحة الامتياز

تتمتع السلطة العمومية مانحة الامتياز ، بمجموعة من الحقوق التي تمكنها من التدخل قصد ضمان سير المرفق العمومي بانتظام واطراد ، وتكمن هذه الحقوق في الأمور التالية : [54]

أولا : حق المراقبة على اعداد المرفق وادارته

الملتزم يخضع للمراقبة المالية طيقا لمقتضيات ظهير 14 ابريل 1960 المتمم بظهير 30 يونيو 1962 ، كما يخضع لمراقبة المجلس الأعلى للحسابات [55] .

من جهة اخرى ، الادارة مانحة الامتياز تمارس رقابة على استغلال المرفق العام من نواحيه المالية والادارية ، كما نستطيع مواجهة جميع الوثائق والبيانات والاحصاءات ، كما يجوز للادارة توجيه اوامر الى الملتزم اذا حاد على التنفيذ السليم لبنود عقد الامتياز ودفتر التحملات ، كما يحق لها اتخاذ الجزاءات كلما ارتكب الملتزم مخالفة اخلت بالسير المنتظم والمطرد للمرفق العام .

المناظرة الرابعة للجماعات المحلية اوصت في هذا الصدد على ضبط المقتضيات الحمائية لدفتر التحملات وتطبيق بنوده وتشديد التدبير الر….مكل الخروفات وذلك بواسطة المراقبة المستمرة لواجبات وحقوق الملتزم .

ويمكن للادارة ان تعهد بممارسة هذه الرقابة الى اي هيئة اخرى ، كما يمكن لها ان تقوم بتعيين مندوبين من اجل مراقبة داخلية للشركة صاحبة الامتياز [56] وتتمثل هذه الجزاءات في الغرامات المالية والتعويضات ، وكذلك في الوضع تحت الحراسة حيث تحل الادارة محل الملتزم او تعهد بذلك لملتزم اخر تحت إشرافها. ويكون الانجاز على حساب الملتزم المخل بالتزاماته وعلى مسؤوليته [57] .

ثانيا : الحق في التعديل الانفرادي لبنود الامتياز التنظيمية دون اعتبار لارادة الملتزم

انه اذا كانت السلطات الادارية تتمتع بحقها في تعديل الشروط التنظيمية لعقد الامتياز ، من منطلق حرصها على ضمان سير المرفق على احسن وجه حتى تتم تلبية حاجيات الجمهور ومطالبه ، فان هذا الحق ليس مطلقا ، اذ لا يمكن للتعديل ان يتجاوز حدا كبيرا قد يستفاد منه ان الادارة ترغب في انشاء مرفق جديد ، وفي هذه الحالة يمكن لصاحب الامتياز ان يطالب بانهاء العقد وفسخه.

كما يجب الا يؤدي العقد الى الاخلال بالتوازن المالي للعقد ، تحت طائلة تعويض الملتزم عن الخسارة التي لحقت المرفق .

ثالثا : حق استرجاع المرفق العمومي

يحق للسلطة الادارية صاحبة منح الامتياز ان تضع حدا لتنفيذ الامتياز ، وتسترجع المرفق العمومي موضوع العقد قبل انهاء المدة المتفق عليها ، ولو لم يصدر من صاحب الامتياز الاخلال بشرط العقد ، اذا تبين لها ان طريقة الالتزام لم تعد تتفق مع المصلحة العامة [58] .

الا انه مقابل ذلك ، يجب على الادارة ان تلتزم بالعقد الذي ابرمته وتنفيذ شروط مع مراعاتها للالتزاماتها المتفق عليها مع الملتزم ، مما يدفعنا الى البحث في اثار الامتياز بالنسبة للملتزم .

الفقرة الثانية: حقوق وواجبات الملتزم

في مقابل الواجبات التي يخضع لها صاحب الامتياز بقصد سير المرفق العمومي موضوع الامتياز ، فانه يتمتع اتجاه الادارة بمجموعة من الحقوق التي تمكنه من تحقيق اهداف العقد [59] . وتتمثل اساسا :

أولا : حق الملتزم في الحصول على مقابل من المنتفعين

فالملتزم الحق في الحصول على عوض من المنتفعين في شكل رسوم مقابل الخدمات التي يقدمها اليهم ، وذلك حتى يتسنى له تغطية ما يتحمله من نفقات وان امكن تحقيق ارباح عن طريق زيادة مشروعة في هذه الرسوم باتفاق مع الادارة .

وباعتبار ان الشروط المتعلقة برسوم الانتفاع هي من الشروط التنظيمية ، فانه يجوز للادارة ان تتدخل لتعديل هذا المقابل ، اما زيادة او نقصانا دون تدخل من الملتزم . [60]

ثانيا : حق الاستفادة من بعض امتيازات المرفق العمومي

يتمتع صاحب الالتزام من حق الاستفادة من بعض الامتيازات المالية ، قصد تمكنيه من تنفيذ العقد وبالتالي تحقيق المصلحة العامة مثل الاستفادة من القروض البنكية دون فائدة ، نزع الملكية من اجل المنفعة العامة ، التمتع باحتكار فعلي او قانوني …

ثالثا : حق الملتزم في المحافظة على التوازن المالي

إن للملتزم الحق في المحافظة على التوازن المالي للعقد طيلة مدة الالتزام بحيث اذا انشا خلل نتيجة قيام السلطة مانحة الامتياز بتعديل تنظيم المرفق او باتخاذ اجراء عام يمس احد عناصر العقد،

تنجم عنه أضرار للملتزم ، او نتيجة المخاطر الإدارية ﴿وهي المخاطر التي تنجم عن الإجراءات العامة التشريعية او الادارة والصادرة عن السلطات المختصة في الدولة كالقوانين والانظمة الموجهة لكافة الناس﴾ ، دون ان يقصد بها الملتزم بشكل شخص ، فان هذا الاخير يعوض تعويضا كاملا ، ليس فقط مما لحقه من اضرار بل ايضا عما فاته من ارباح ، وذلك طبقا لنظرية عمل الأمير.

اما اذا كان الاخلال بالتوازن المالي للعقد نتيجة للمخاطر الاقتصادية الناجمة عن الظروف الطارئة او غير المتوقعة التي قد يفاجا بها الملتزم ن واليت قد تسبب له خسائر جسيمة ، فانه يترتب عنها تعويض جزئي للملتزم .

مقابل ذلك ن يتعهد الملتزم بتامين سير المرفق العام ، وتقدين الخدمات المتفق عليها لكل المنتفعين وفقا لشروط العقد ، كما لا يجوز له التنازل عن الامتياز لغيره دون موافقة السلطات الإدارية تحت طائلة الغاء العقد .

كما يجب تطبيق المبادئ الاساسية للمرافق العامو ، والخضوع للقوانين العامة المعمول بها كتلك المتعلقة بالنظام الضريبي وانظمة العمل .

ويلتزم الملتزم بضمان المساواة بين المنتفعين من المرفق العام [61] ، وان يمتثل لسلطة رفابة الادارة مانحة الامتياز سواء التفنية او المالية ، وكذا التعديلات التي تقررها الادارة والرامية لتحقيق المصلحة العامة .

الفرع الثاني : نها ية الامتياز

ينتهي الامتياز بأحد الأسباب التالية :

اولا : انتهاء مدة الامتياز

الامتياز يكون لمدة محددة قابلة للتجديد مثال مدة امتياز شركة النقل الحضري 10 سنوات ، وعند انتهاء المدة المنصوص عليهافي عقد الامتياز ودفتر التحملات تسترجع الادارة مانحة الامتياز المرفق العام وتديره باسلوب اخر .

ثانيا : انهاء الامتياز قبل نهاية مدته

يمكن للادارة انهاء الامتياز قبل انقضاء مدته بارادتها المنفردة، وفي هذه الحالة تلتزم الادارة بتعويض الملتزم عن الخسارة والارباح التي فاته

مثال : استرداد المكتب الوطني للسكك الحديدة بتاريخ 5 غشت 1963 .

ثالثا : فسخ الامتياز

حيث يتم فسخ الامتياز لاحد الاسباب التالية :

– ارتكاب الملتزم اخطاء جسيمة وتقصيره في تنفيذ التزاماته

– اذا امتنعت الادارة عن تقديم المزايا المالية والامتيازات الاخرى المنصوص عليها في عقد الامتياز ودفتر التحملات ، يجوز لصاحب الامتيازات ان يطالب بالتعويض عن الخسارة وان يطلب من القاضي فسخ العقد [62] .

– حدوث قوة قاهرة تؤدي الى استحالة شروط الامتياز وليس للطرفين المتعاقدين دورا في حدوثها [63] .

– انهاء الامتياز بسبب الافلاس : انهاء الامتياز يمكن ان يكون ناتجا عن حل الشركة صاحبة الامتياز او عن تصفية املاكها

ü المبحث الثاني: نماذج تطبيقية لعقد الامتياز

¨ المطلب الأول : تجربة الجماعة الحضرية لمدينة القنيطرة في مجال النقل الحضري [64]

يعتبر قطاع النقل من القطاعات الحيوية في المجال الاقتصادي اذ يشغل بشكل مباشر او غير مباشر عددا كبيرا من اليد العاملة ويعتبر قاطرة للتنمية المحلية .

لكن ، نظرا للتوسع العمراني الكبير ، والنمو الديموغرافي السريع الذي عرفته المدينة كباقي مدن المملكة ، اصبح من الضرورة تدخل القطاع الخاص في هذا المجال .

ففي سنة 1986 كان مرفق النقل الحضري يعيش ازنة خانقة ، حيث ان الشركة التي كانت تشغل هذا القطاع انذاك لم تكن تلبي بتاتا حاجيات سكان المدينة ، اذ كان عدد الحافلات لا يتعدى 18 حافلة ، وكلها في حالة متردية .

ونظرا لهذه الوضعية هيات البلدية سنة 1986 مشروع دفتر تحملات جديد صادق عليه الكجاس البلدي ، نظمت على اثره مباراو لمنح امتياز النقل الحضري . وفي مارس 1987 وبمناسبة عيد العرش المجيد ، دشنت خطوط اخرى بحافلات جديدة ، فالاتفاقية المبرمة مع الشركة الجديدة ﴿الراحة﴾ نصت على وضع 48 حافلة من بينها 34 كبيرة و14 من النوع السريع ، التي وصل عددها فيما بعد الى 70 .

ومع نمو وتطور المدينة ، اصبح من الضروري توسيع الشبكات ، وزيادة عدد الحافلات الشيء الذي دفع بالمجلس الى اتخاذ قرار بالاعلان عن مباراو اخرى لمنح امتياز لشركة ثانية منافسة .

هذا العقد الذي صادق عليه المجلس البلدي في دورة ابريل 1992 . وفي سنة 1994 تم منح استغلال شبكة النقل الحضري بالمدينة لثلاث شركات ” تسيير النقل الحضري ” ” طنجيس بيس” ” الهناء البيضاء ” طبقا لدفتر الشروط والتحملات المصادق عليه بتاريخ 04/04/1994

وهذا الجدول يبين الخطوط الممنوحة :

*عقود الامتياز مصادق عليها بتاريخ 02 / 04/ 1995

اسم الشركة

عقد الامتياز عدد

الخطوط الممنوحة

تسيير النقل الحضري

01 /95

01 – 02 – 08 – 11 – 15 – 19 – 25

الهناء – البيضاء

02 / 95

03 – 07 – 09 – 10- 12 – 20 – 21

طنجيس بيس

03/ 95

05- 06- 13- 17 – 18 – 23

ولقد تم إعادة توزيع الخطوط بالمدينة بين الشركات الثلاث المستغلة لخطوط النقل الحضري

* عقود الامتياز الملحقة لعقود سنة 1995 المصادق عليه بتاريخ 09 12/1999

اسم الشركة

عقد الامتياز عدد

الخطوط الممنوحة

تسيير النقل الحضري

01/ 99

01 – 02 – 03 – 11 – 15 – 21 – 22

الهناء – البيضاء

02/ 99

07 – 08 – 10 – 12 – 19 -20 – 23

طنجيس بيس

03 / 99

05 – 06 – 13 – 17 -18

أصبحت شركة ” طنجيس بيس ” عاجزة عن تغطية الستة خطوط (05 – 06- 09- 13 – 17 – 18) الممنوحة لها ، بعد قرار الفسخ المصادق عليه بتاريخ 14 – 06 – 2002 ، قامت المجموعة الحضرية بمدينة القنيطرة ، بإعلان عن طلب عروض لاستغلال الخطوط الستة السالفة الذكر حيث أعلن عن عقد مباشر مع شركة ” المرابحة بيس ” عقد عدد 01 / 20052 مصادق عليه بتاريخ 19/11/2002 .

الا ان هذه الاخيرة لم تشرع في استغلال الخطوط في الآجال القانونية ، وعليه تم فسخ العقد معها بقرار مصادق عليه من الوزارة الوصية بتاريخ 08/04/2003 .

وقد تم الاعلان للمرة الثانية بالجرائد الوطنية عن طلب عروض مفتوح عدد 12/03 بتاريخ 18/04/2003 الا ان هذا العرض لم يسفر عن اي نتيجة .

وتم عقد امتياز مباشر مع شركة ” الهناء البيضاء ” عدد 01/03 المصادق عليه بتاريخ 05/08/2003 وذلك من اجل استغلال الخطوط السالفة الذكر، وقد التزمت هذه الشركة في البداية

بتوفير 30 قافلة كحد ادنى لتغطية الخطوط الستة ، زيادة مع 68 حافلة مستغلة في الخطوط موضوع عقد الامتياز 02/99 وذلك ليصل العدد الاجمالي الى 98 حافلة .

وقد انتهى العمل بعقدي الامتياز مع شركة ” تسيير النقل الحضري ” وشركة ” الهناء البيضاء ” المصادق عليهما بتاريخ 02/04/1995 موضوع دفتر الشروط والتحملات المصادق عليه بتاريخ 04/04/1994 سنة 04/05/2005 .

¨ المطلب الثاني : عقد ” هورايزون ” والشركة المغربية لتوزيع الوقود ” أفريقيا “

وقعت ” هورايزون ” للتخزين المحدود التابعة بالكامل لشركة بترول الإمارات الوطنية المحدودة ” اينوك ” والمجموعة البترولية المستقلة ” الكويتية ” و ” الشركة المغربية لتوزيع الوقود ” ( أفريقيا ) عقد امتياز مدته 25 عاما لبناء وامتلاك وتشغيل مرفأ دولي لتخزين النفط في ميناء طنجة الجديد على ان يتم نقل ملكية المرفا في نهاية العقد .

وقد اقيم حفل خاص لتوقيع العقد يوم 8 يونيو في مقر الحكومة بالرباط ويهدف ميناء طنجة ، وهو مشروع جديد بقيمة 1,6 مليار دولار إلى أن يصبح مركزا دوليا منافسا يقدم خدماته إلى أروبا والأمريكيين وشمال وجنوب إفريقيا .

ومن المتوقع أن يخدم الميناء الجديد بحكم موقعه الاستراتيجي ، أكثر من 3000 مليون عميل عبر المناطق الحرة اصناعية والتجارية .

وسوف تشمل المرحلة الاولى اليت تزيد كلفتها على 66 مليون دولار ، بناء منشات تخزين بطاقة استيعابية تتجاوز 300 الف متر مكعب من النفط ، سيتم تخصيص 60% منها لعمليات التموين بالوقود و 40% لاستيراد منتجات البترول النظيفة لسد حاجات السوق المحلية .

وستتولى ” هورايزون ” بناء المرفأ وإيجاد حل شامل وانجاز عمليات التموين داخل ميناء طنجة وفي عرض البحر يضاف إلى ذلك أن المشروع المشترك سيوفر التجهيزات لاستيراد وتوزيع النفط للسوق المحلية .

v الفصل الثاني: دراسة نظرية وتطبيقية لعقد التدبير المفوض

استعمل مصطلح تفويض المرافق العامة لاول مرة في التشريع الفرنسي [65] ، حيث يفرض هذا القانون بعض الشروط الاجرائية في ابرام عقود تفويض المرفق العام من قبل الجماعات المحلية ، كما يقرر مبدا ضرورة العلانية السابقة . غير ان قانون 29 يناير 1993 الخاص بالوقاية من الرشوة ووضوح الحياة الاقتصادية والمساطر العمومية ، قطع شوطا كبيرا في تطور الفكرة حيث وسع نطاق عقود تفويض المرفق العام الى العقود التي يبرمها كل شخص عام ، بما في ذلك الدولة والمؤسسات العمومية ، ووضع نظاما قانونيا اكثر اكتمالا من النظام الوارد في القانون السابق [66] .

كما استخدم المشرع نفس الاصطلاح في القاون الصادر في 2 فبراير 1995 المتعلق بتفوية حماية البيئة ، وقانون 4 فبراير 1995 الخاص بتوجيه اعداد وتنمية التراب واخيرا القانون الصادر في 8 فبراير 1995 المتعلق بالصفقات العمومية وتفويضات المرفق العام .

اما في المغرب فقد دخل التدبير المفوض او التسيير المنتدب جيز التطبيق ابتداءا من سنة 1997 ، حيث يعتبر امتدادا لسياسة الخوصصة التي شرع في تطبيقها منذ 1993 .

المشرع المغربي استعمل مصطلح التدبير المفوض لاول مرة في الميثاق الجماعي الجديد الصادر في 3 اكتوبر 2002 ، حيث نصت مقتضيات المادة 39 المتعلقة بالمافق والتجهيزات العمومية على ان المجلس الجماعي ” يقرر في طرق تدبير المرافق العمومية الجماعية عن طريق الوكالة المباشرة والوكالة المستقلة والامتياز وكل طريقة اخرى من طرق التدبير المفوض للمرافق العمومية طبقا للقوانين والانظمة المعمول بها “.

نفس التعبير سنجده في مقتضيات المادة 36 من القانون رقم 00 . 79 المتعلق بتنيظيم العمالات والاقاليم الصادر في 3 اكتوبر 2002 التي نص على مجلس العمالة او الاقليم ” يقر في احداث المرافق العمومية للعمالة او الاقليم : وتحديد طرق تدبيرها اما عن طريق الوكالة المباشرة او الوكالة المستقلة او اي طريقة اخرى من طرق التدبير المفوض للمرافق العمومية طبقا للقوانين والانظمة المعمول بها “

لذلك فان التدبير المفوض بالمغرب هو شكل جديد يتميز عن الاشكال القديمة التي حددتها عقود التسيير المفوض [67].

ü المبحث الاول : النظام القانوني لعقد التدبير المفوض

¨ المطلب الاول : ماهية التدبير المفوض واسسه القانونية

الفرع الأول : مفهوم التدبير المفوض

باعتبار التدبير المفوض تجربة جديدة لادارة المرافق العامة بالمغرب فقد اثارت الفضول العلمي فتاوى فقهاء القانون الاداري بالمغرب لمحاولة تعريف هذا المفهوم الجديد ، وقد تنوعت واختلفت هذه التعاريف بين عدة اتجاهات فقهية ، ولعل تصدي هؤلاء الفقهاء جاء نتيجة لتجاهل اغلب الباحثين لمفهوم التدبير المفوض ، نظرا لحداثة هذا الاسلوب من جهة ، وكذا لتداخله مع عدة اساليب اخرى في تسيير المرافق العامة من جهة ثانية .

فاسلوب التدبير المفوض يعتبر اليوم الالية الكفيلة لاخراج المرافق العامة المحلية ومنها قطاع النظافة من الوضعية المزرية التي تعاني منها ، والتي على عاتقها اشباع بعض الرغبات الحيوية والاساسية للسكان ، فهي اما افلست او في طريقها للافلاس .

ولما كان اسلوب التدبير المفوض وسيلة لانقاذ المرافق العامة المحلية ، ولاشباع رغبات المواطينين ، فان الجماعات المحلية ومن خلال التحول النوعي للدور الاقتصادي والاجتماعي للدولة ، اصبحت تعتبر الدافع الاساسي والمساند الاول للتنمية المحلية ، لهذا فاسلوب التدبير المفوض من شانه ان يساعد الجماعات المحلية على القيام بهذا الدور .

وقصد تفسير التدبير المفوض ، نورد مجموعة من الاتجاهات الفقهية التي حاولت اعطاء تعريف للتدبير المفوض يمكننا ان نصنفها لثلاث اتجاهات :

– الاتجاه الاول : لا يميز بين اسلوب التدبير المفوض واسلوب الامتياز [68] .

لا يميز اصحاب هذا الراي بين التدبير المفوض والامتياز ، وبالتالي هناك نوع من المساواة بينهما ، وهذا الاتجاه يرى ان التدبير المفوض ما هو الا تسمية اخرى للامتياز فمصطلح تفويض المرافق العامة بالنسبة لهم قديم إلا أن صوره تنوعت منذ الحرب العالمية الثانية ، حيث تم تمكن القطاع الخاص من الهيمنة على القطاعات المنتجة في اطار الفكر الليبرالي . كما ان سياسة اللامركزية التي يتبناها المغرب منذ سنة 1976 ، منحت الجماعات المحلية التعاقد مع القطاع الخاص من اجل تنفيذ وتنظيم الخدمة العمومية ، باعتبار ان سلطة السلطات المتعلقة بالامن والسيادة الوطنية .

ومن تم فان هذا الاتجاه لا يفرق بين التدبير المفوض والامتياز ، وهذا ما نلمسه من التعاريف ، ويرى الاستاذ عبد السلام البقالي : ” بانه التدبير المفوض نجد اصوله في اسلوب الامتياز لكن يختلف عن هذا الاخير وان كان بمثابة الاصلاح الضمني له بخصوصيات معينة ” [69] .

الا ان هذا الراي لا يستقيم مع الواقع ذلك انه قبل توقيع العقد مع ” لا ليونيز دي زو ” وشركائها كان من بين ما اتفق عليه هو تسمية الاتفاق بالامتياز والتي كانت السبب في اعتراض ومقاطعة عدد من المستشارين للتصويت على هذه الاتفاقية وهذا ما دفع المجموعة الحضرية الا اعادة ضياغة بنود الاتفاق لايجاد اطار اخر للاتفاقية وقد تم الاتفاق على مصطلح التدبير المفوض كما ان اعتبار التدبير المفوض هو الامتياز لا يحل الاشكال لان محاولة تعريف التدبير المفوض بالرجوع الى مفهوم الامتياز هو في حد ذاته غير معروف امذاك ، حيث كان هنالك فراغ تشريعي فيما يتعلق بتحديد مفهوم الامتياز .

– الاتجاه الثاني : يعرف التدبير المفوض كاسلوب جديد لتسير المرافق العامة .

يرى اصحاب هذا الاتجاه في التدبير المفوض اسلوبا جديدا في تسيير المرافق العامة الى جانب الاساليب الاخرى .

فالاستاذ عبد الله حداد يعتبره : ” طريقة جديدة من بين الطرق المعتمدة لتسيير المرافق العامة تتشابه مع عقد الامتياز تختلف عنه لان المدة الزمنية بعقد الامتياز تكون أطول ، كما ان الملتزم يتعهد بتوفير الاموال والمستخدمين بينما في التدبير المفوض تبقى التجهيزات في ملكية الادارة ، كما يحتفظ المفوض له بالمستخدمين مع مراعاة حقوقهم “.

أما الأستاذ أحمد بوعشيق فيصنف التدبير المفوض إلى جانب الخوصصة والامتياز باعتبارهم من أساليب وطرق تسيير المرافق العامة ، ويعرفه كما يلي : ” التدبير المفوض أو التسيير المنتدب عقد إداري تعهد السلطة المفوضة للمفوض له داخل المجال الترابي المحدد في ندار التفويض باستغلال وتدبير المرفق العام الصناعي والتجاري المحلي لمدة محدودة تنتهي بانفضاء مدة العقد المفوض له وهوعبارة عن شركة خاصة ، ياخذ على عاتقه تدبير المرفق المفوض وتسييره بما يليه تصرف رب الاسرة العاقل ، وتحمل في ذلك الاخطار والمخاطر طبقا لنصوص العقد [70] .

– الاتجاه الثالث : يتبنى المفهوم الفرنسي في تعريف التدبير المفوض ، اي مفهوم تفويض المرفق العام حاول هذا الاتجاه اعطاء للتدبير المفوض مفهوما واسعا والذي يشمل كافة أساليب تدبير واستغلال المرافق العامة من طرف الخواص والتي تمنحها الجماعات المحلية الى الغير ، الذي يمكن ان يكون شخصا عاما او خاصا وهذا يعني ان هذا الاتجاه يتبنى المفهوم الفرنسي لتفويض المرفق العام .

هذا اذن ما يتعلق بالجانب المفاهيمي للفقه فيما يخص التدبير المفوض .

اما بالنسبة للمشرع المغربي فقد عرف التدبير المفوض بانه : ” يفوض بموجبه شخص معنوي خاضع للقانون العام يسمى المفوض ، لمدة محددة تدبير مرفق عام يتولى مسؤولية ، الى شخص معنوي خاضع للقانون العام او الخاص يسمى المفوض اليه يخول اليه حق تحصيل اجره من المرتفقين او تحقيق ارباح من التدبير المذكور او هما معا ” [71]

ومن خلال التعريف الذي قدمته المادة الثانية من قانون رقم 05 .54 نستخلص ان اسلوب التدبير المفوض يتميز بثلاث مميزات اساسية :

Ø ان يكون المفوض شخصا معنويا والمفوض اليه شخصا معنويا عاما اوخاصا

Ø ان يتعلق موضوع التفويض بادارة مرفق عام

Ø استخدام وسائل القانون العام

الفرع الثاني : الأسس القانونية للتدبير المفوض

1. الأسس القانونية بالمغرب

§ قانون 05 .54

§ الميثاق الجماعي 00 .78 (المادة 39) [72]

§ قانون رقم 00.78 المتعلق بتنظيم العمالات والأقاليم المنفذ بالظهير الشريف رقم 269 .02 .1 بتاريخ 3 أكتوبر 2002 (المادة 36).

يعتبر قانون 05 .54 هو الإطار المنظم للتدبير المفوض بالمغرب سواء بالنسبة للدولة متمثلة في إدارتها ، ومصالحها او بالنسبة للجماعات المحلية ، مستلهما من الاجتهادات الفقهية السابقة حيث ركز على ضرورة وجود عقد اداري احد اطرافه شخص معنوي عام ﴿السلطة المفوضة ﴾ يخول لطرف اخر ﴿المفوض اليه﴾ مهمة التسيير والتدبير لمرفق عام ، وذلك مقابل نظير مالي ، يتم استخلاصه من المستفيدين من خدمات المفوض اليه او نتيجة تحقيق ارباح .

2. الأسس القانونية في القانون الفرنسي

§ دورة 7 غشت 1987 المتعلق بتدبير المرافق المحلية

§ قانون 6 فبراير 1992 الخاص بالإدارة المركزية للجمهورية

§ قانون 2 فبراير 1995 المتعلق بتقوية حماية البيئة

§ قانون 8 فبراير 1995 المتعلق بالصفقات العمومية وتفويض المرفق العام

هذا النموذج الفرنسي لا يمكن تطبيقه على التجربة المغربية لاختلاف مفهوم التدبير المفوض في التشريع والفقه والقضاء الفرنسي ، عن مثيله في المغرب الذي املته اعتبارات مصلحية ، وهو ما يفسر ابرام العقد الاداري ابتداءا على اسلوب الاتفاق المباشر .

¨ المطلب الثاني : طرق انشاء وانهاء عقد التدبير المفوض

اذا كانت قبل صدور القانون 05 .54 مدة عقود التدبير المفوض لا يتعدى 30 سنة، ولا تقل عن 5 سنوات انطلاقا من مختلف التطبيقات التي عرفها المغرب في هذا المجال ابتداء من سنة 1997 [73]. فان القانون المغربي الجديد على غرار نظيره الفرنسي ( 29 يناير 1993 [74] لم يجد مدة العقد على سبيل الحصر حينما اكد على انه : يجب ان تكون مدة كل عقد تدبير مفوض محددة ، يجب ان تؤخذ بعين الاعتبار في المدة طبيعة الاعمال المطلوبة من المفوض اليه والاستثمار الذي يجب ان ينجزه ، ولا يمكننا ان تتجاوز المدة العادية لاستهلاك الانشاءات عندما تكون المنشاة ممولة من قبل المفوض اليه .

لا يمكن تمديد مدة العقد الا عندما يكون المفوض اليه ملزما من اجل حسن تقنين خدمة المرفق العام او توسيع نطاقه الجغرافي ويطلب من المفوض ، بانجاز اشغال غير واردة في العقد الاولى ، من شانه ان تغير الاقتصاد العام للتدبير المفوض ولا يمكن استهلاكها من خلال مدة العقد المتبقية الا مقابل رفع مفرط في الثمن بشكل جلي [75] .

وعليه ، انطلاقا مما سبق ، يمكن القول ان مدة العقد منظمة على الاقل بالنظر الى المهام المطلوب القيام بها من طرف المفوض اليه ، او بالنظر الى طبيعة وقيمة الاستثمارات المنفذة ، اذ كان المفةوض اليه يتحمل مسؤولية الاستثمارات المنفذة في البنيات الاساية على سبيل المثال ، فان المدة قد تكون طويلة بما يمكن المفوض اليه انجاز المهام المعهود اليه تنفيذه ، اما اذا كان الامر يتعلق فقط بتسيير مرفق تكون عمومي فان المدة وان كانت قصيرة فهي كافية ، وفي جميع الحالات كما اكد المجلس الدستوري الفرنسي فالمدة ملاتبطة بالحرية التعاقدية للاطراف المتعاقدة .المشرع المغربي في القانون الجديد ، وعيا منه بالاشكاليات الممكن ان تطرح في هذا الباب عمد الى التاكد انه لزوما يجب ان تنحصر قصرا مدة التمديد ﴿في فرضية ما اذا كان هناك تمديد﴾ على الاجال الضرورية لاعادة توفير شروط استمرارية المرفق او التوازن المالي للعقد على ان هذا التمديد غير وارد الا مرة واحدة ، مع تبرير ذلك في تقرير يعده المفوض وان يكون موضوع عقد ملحق بعقد التدبير المفوض وفي جميع الحالات فان هذا التمديد غير وارد من قبل الجماعات المحلية ، هيئاتها الا بعد مداولة خاصة للجهاز المختص [76] .

كما اقر المشرع المغربي ضرورة نشر عقود التدبير المفوض في الجريدة الرسمية بالنسبة للمؤسسات العامة والجماعات المحلية وهياتها ، ويتضمن مستخرج النشر اسماء ، صفات المتعاقدين ن وموضوع التفويض ، ومدته ، وحتواه .

أما بخصوص انهاء عقود التدبير المفوض ، فانها تتم بكيفية طبيعية اثر انتهاء مدة العقد ، وقد يتم استرداد المرفق قبل نهاية العقد ، وهو ما جسده عمليا الفصل 46 من عقد التدبير المفوض هم شركة ” لاليونيزدي زو ” والدار البيضاء ، والفصل 70 من عقد التدبير المفوض الرباط ، او بواسطة إسقاط حق المفوض اليه في حالة ارتكابه لخطا جسيم ، او عن طريق فسخ المفوض اليه للعقد في فرضية ارتكاب المفوض لخطا بالغ الجسامة [77] .

وقد يتم انهاء العقد وفق اتفاق وارادة الطرفين حينما تقوم السلطة المفوضة باسترجاع العقد موضوع التفويض عن طريق الشراء بعد مرور مدة زمنية باتفاق الطرفين . وقد تصل هذه المدة كما جاء في اتفاق ” لاليونيزدي زو ” ان 15 سنة وفق مقتضيات الفصول 41 بالنسبة للاولى و1 بخصوص الثانية ، وتعتبر القوة القاهرة سببا منطقيا لفسخ العقد ، وعليه فان انهاء عقد التدبير المفوض يحدد بموجب بنود الاتفاقية بين السلطة المفوضة والمفوض له حيث دفتر التحملات ن ودفتر الشروط العامة والخاصة والملاحق توضح العلاقة بين الطرفين .

¨ المطلب الثالث : العلاقة بين السلطة المفوضة والمفزض اليه

ان التطرق للعلاقة بين السلطة المفوضة والمفوض اليه يقتضي بيان حقوق وواجبات طرفي العقد ، وذلك على اعتبار ان حقوق كل طرف تقابل التزامات الطرف الاخر

اولا : اهم حقوق وواجبات المفوض اليه [78]

لقد حدد القانون رقم 05 .54 المتعلق بالتدبير المفوض للمرافق العامة اهم الواجبات المتعلقة بالموفض اليه في الباب الثالث منه [79] .

Ø التعاقد من الباطن : بحسب مقتضيات المادة 21 من القانون 05 .54 يمكن لعقد التدبير المفوض ان يرخص بصفة تبعية للموفض اليه ان يتعاقد من الباطن بشان جزء من الالتزامات التي يتحملها برسم التدبير المفوض .

وفي هذه الحالة يظل المفوض اليه مسؤولا بصفة شخصية تجاه المفوض والاغيار عن الوفاء بجميع الالتزامات التي يفرضها عليه عقد التدبير المفوض [80] .

وبالتالي يبقى التعاقد من الباطن ، عملية تعهد من خلالها مقاولة الى اخرى بمهمة انجاز جزء من اعمال الإنتاج او الخدمات انطلاقا من دفتر التحملات ، مع بقاء المقاولة الاصلية هي المسؤولة النهائية عن هذه الاعمال [81] .

Ø حق المفوض اليه في تدبير المرفق العام لمدة محددة بموجب نص الاتفاق وهو ما عبرت عنه المادة 23 من القانون 05 .54 بحق احتلال الملك العام .

Ø الحفاظ على التوازن المالي للعقد اذا اختل اما نتيجة الاجراءات الادارية للسلطة المفوضة او بسبب ما يطرا على تنفيذ العقد من عوائق تتمثل في ﴿القوة القاهرة او بفعل الامير﴾

Ø تعاطي رسوم من المرتفقين او من المساهمات التي تدفعها الدولة او السلطة المفوضة والسماح له بتطبيق التعديلات العرفية المتعاقد عليها بالنسبة للمصالح المفوضة .

مقابل ذلك ، يلتزم المفوض إليه ب :

§ حسن تدبير المرفق

§ احترام القواعد الضابطة لتسييره وفق معايير الجودة وان يشمله بالعناية اللازمة (المادة 24)

§ انجاز وتمويل برنامج الاستثمار وتجديد المنشات طبقا لمقتضيات عقد التدبير

§ ان يتحمل المسؤولية والمخاطر الملقاة على عاتقه اضافة الى التزامه الاحتفاظ بمستخدمي والعاملين بالمرفق العمومي [82].

ثانيا : أهم حقوق المفوض وواجباته

حسب مقتضيات القانون رقم 04 .54 المتعلق بالتدبير المفوض للمرافق العمومية، وخاصة الباب الثاني منه ، نجده ينص على مجموعة من الحقوق والالتزامات بخصوص المفوض :

· حق المفوض في المراقبة والتوجيه : وتهم هذه المراقبة الاطلاع على مختلف المستندات والانتقال الى عين المكان للاطلاع على طبيعة سير المرفق المفوض ن وكيفية تنفيذ مقتضيات العقد . كما يجب يمكن للمفوض ان يقوم بمراقبة خارجية [83] كالاستعانة بالخبراء والأعوان كلما ارتاى جدوى هذه الرقابة والتي تحدد اختصاصاتها من خلال نظامها الداخلي كما يحضر وبصفة استثنائية اجتماعات المجلس الاداري او الجهاز التداولي للشركة المفوض اليها .

وللاشارة فان عقود التدبير المفوض ، تخضع لمراقبة المجلس الجهوية للحسابات [84] كما تخضع ايضا هذه العقود لمراقبة لجنة الضبط والتدقيق بمبادرة من وزير الداخلية والوزير المكلف بالمالية .

· اعادة النظر في شروط سير التدبير المفوض : اذا كانت مدة التدبير المفوض تفوق عشر سنوات يجب ان ينص العقد على تقسيم مشترك على الاقل مدة كل 5 سنوات ومراجعة بعض مقتضياته [85] .

المبحث الثاني: نماذج تطبيقية لعقد التدبير المفوض

¨ المطلب الاول : تجربة المجموعة الحضرية للدار البيضاء

الفرع الاول : في مجال النقل العمومي

تعاني مدينة الدار البيضاء من كثافة سكانية جد مرتفعة حيث يبلغ سكانها حوالي 5 ملايين نسمة تصل نهارا الى 8 ملاين نظرا لتقاطر سكان المدن المجاورة على اعمالهم في هذه المدينة .

وبالرغم من ان وسائل النقل العمومي كثيرة ومتنوعة بدءا بسيارات الاجرة وانتهاءا بقطار السكة الحديدية ، الا انها بقيت عاجزة ولسنوات طويلة عن استيعاب ملايين المسافرين المتنقلين بين كل اطراف المدينة ، كما ان العقلية اتجارية لبعض الناقلين الذين يفضلون تغطية بعض خطوط النقل التي تمر عبر مناطق برجوازية ، على حساب البعض الاخر همق المشكل ، اذ احياء كثيرة من المدينة شبه معزولة او دون تغطية كافية ، ادت الى تفاقم المشكل [86] .

كما ان الحالة الميكانيكية لكثير من الحافلات القديمة كانت تعتبر دون المستوى مما يؤدي في كثير من الاحيان الى تعطل هذه الحافلات اثناء مسيرها ، ويؤخر المسافرين على متنها عن مواعيد التزاماتهم .

ورغم ان مدينة مثل الدار البيضاء ليس من السهل تدبير ملف النقل العمومي فيها الا ان تفويض هذا النقل بموجب اتفاق موقع يوم 5 غشت 2004 ، بين المجلس الحضري للمدينة والتجمع التجاري المعروف ب : ” نقل المدينة M’dina bus ” والمكون من هيئة النقل المستقل في باريس ( RATP ) و والشركات المغربية ” نقل البهجة ” و ” نقل حدو ” والمستثمر المالي المغربي ” فينانص – كوم ” ( FINANCES – COM ) ، ادى الى نقلة نوعية في خدمات في النقل العام ، واصبحت اطراف المدينة الاربع مربوطة بشبكة من الحافلات الكبيرة والجميلة يزيد عددها عن 1000 حافلة ، بعد ان اضاف هذا التجمع ما يناهز 614 حافلة جديدة بموجب الاتفاق [87] .

جدير بالذكر ان الاتفاق نص على الاحتفاظ بجميع عمال الهيئة المستقلة للنقل الحضري في الدار البيضاء ( RATS) التي كانت تتولى النقل في المدينة ، مع توفير جميع حقوقهم ، وقد ابتدا المشروع بما يناهز 3038 عامل ، مع العمل على خلق فرص جديدة يشترط الاتفاق ان تبلغ 7500 عامل بعد 13 سنة من عمر المشروع .

وقد التزم التجمع المفوض اليه ، بتنفيذ استثمارات مهمة في هذا القطاع ، سواء تعلق الامر بشبكة الحافلات او بالنواحي الفنية والتجهيزات الضرورية .

وبالنسبة لشبكة الحافلات فقد قام التجمع الجديد بشراء 140 حافلة من الشركة التي كانت تتولى النقل في مدينة الدار البيضاء ، كما وفرت الشركة الفرنسية 170 حافلة مستوردة مؤقتا سيتم سحبها في غضون 36 شهرا ، لعد ان ييتوفر نفس العدد من الحافلات المصنعة محليا [88] ، كما ينص الاتفاق على ان جميع الاقتناءات المستقبلية يجب ان تكون من الحافلات المصنعة في المغرب ، وتتميز الباصات الجديدة بطولها اللافت للانتباه ، حيث يتسع الباص الواحد لقرابة 100 شخص جالسين على مقاعد فردية ن ويلزم على الراكب بدفع الاجرة مباشرة عند صعوده مقابل تذكرة يعطيها له محصل على ظهر الحافلة ، وبالتنالي فعندما يصل الراكب الى المحطة التي ينزل فيها ، لا يسبب تعطيلا لسير الحافلة في انتظار سحب النقود ، او اخذ الصرف من العامل (محصل الحافلة).

اما بالنسبة لخطوط النقل فهي محددة من طرف المجلس الحضري وتشمل كل الاطراف المدينة طولا وعرضا وفي جميع الاتجاهات ، وقد تبلغ في بعض الاحيان عشرات الكيلو مترات .

كما ان محطات الصعود والهبوط محددة بدقة ولا يمكن للباص ان يتوقف الا عند المحطة المحددة من طرف الجماعة الحضرية للمدينة .

بقي ان نشير الى انه تم تشكيل لجنة فنية لمتابعة انجاز اتفاق التسيير المفوض والغاز الطبيعي والفحم الحجري هذا ، تتكون من ممثلين عن المجلس البلدي والتجمع المفوض اليه ، اضافة الى ممثل عن الوزارة الوصية على قطاع النقل . على انه المجلس الحضري لمدينة الدار البيضاء يجري مراجعات سنوية لمدى نجاح التجربة ومدى التزام التجمع المفوض اليه بدفتر التحملات .

الفرع الثاني : في مجال الماء والكهرباء والتطهير السائل

خول الفصل 59 من الميثاق الجماعي لسنة 1976 لمجموعة الحضرية كشخص معنوي من اشخاص القانون العام الحق في تدبير بعض الميادين المتعلقة بالماء والكهرباء واشغال التطهير باستثناء اشغال الربط الفردي بالشبكة [89] .

وبمقتضى هذا الفصل ، وبعد مفاوضات انطلقت منذ 14 مارس 1996 بين اعضاء مجلس المجموعة الحضرية للدار البيضاء التي تتكون من 23 جماعة وممثلي الشركة الفرنسية” لاليونيزدي زو ” la lyonnaise des eaux” ” او ” ليديك Lydec ” ، أعطت المجموعة الحضرية نوافقتها النهائية بالإجماع يوم 15 ابريل 1997 على منح التدبير المفوض لمدة 30 سنة لخدمات الماء والكهرباء والتطهير في جميع تراب ولاية الدار البيضاء الكبرى ، وبعبارة اخرى تم بموجب هذا العقد ، تفويت تدبير الوكالة المستقلة لتوزيع الماء والكهرباء الى ” لاليونيزديزو ” قصد تحقيق هدف عام يتجلى في توسيع وتحسين وعصرنة الخدمات المعينة حتى تكون في مستوى المعايير الدولية وذلك قصد توفير جودة أفضل في الخدمات المقدمة للمواطنين على مستوى المنتوج والاداء وعلى مستوى المحيط البيئي العام للمدينة [90] .

وتحقيقا لهذه الاغراض ، سينجز بموجب العقد برنامجا للاشغال تبلغ الاعتمادات المرصدة له ما لا يقل على 30 مليار درهم وينقسم استعمال هذا الغلاف الى ثلاثة تقسام ، الاول يعني الاستثمار في الماء الشروب وتبلغ قيمته 5 ملايير درهم ، والثاني يتعلق بتويزع الكهرباء ، ورصدت له 9 ملايير درهم ، اما الثالث المتعلق بالتطهير السائل فقد رصدت له 16 مليار درهم .

الانعكاسات الاقتصادية للعقد سوف تتجلى في نقل تكنولوجيا متطورة ومناهج للتدبير اكثر عصرنة من شانها المساهمة في الاقتصاد المحلي واحداث مناصب للشغل في قطاعات الانشطة المعينة . ومن الناحية الاجتماعية نص العقد على الاحتفاظ بمجموع المستخدمين بالوكالة المستقلة لتوزيع الماء والكهرباء والحفاظ على حقوقهم المكتسبة.

¨ المطلب الثاني: تجربة بلدية الرباط في التدبير المفوض لقطاع

تحتل مدينة الرباط اهمية خاصة لكونها العاصمة السياسية للمملكة ولكونها المركز الإداري للمملكة حيث تتمركز جميع الوزارات وكذا السفارات والقنصليات الاجنبية . كما تحتل مركزا متقدما من حيث الكثافة السكانية .

ونتيجة للنمو الديموغرافي للمدينة واتباع مجال العمران فقد تراجع مستوى النظافة بها ، جعل ملف جميع النفايات ونقل الازبال يظل واحدا من اهم الملفات التي تحضى بالاولوية في اهتمامات مجلس بلدية المدينة نظرا لما تطرحه قضية جميع النفايات من صعوبة تقنية ى، وقانونية واجتماعية ، وقد سعى المجلس الى التغلب على اهم الصعوبات التي تعترضه في المجال باتخاذ مجموعة من التدابير :

1. رصد غلاف مالي سنوي لكل جماعة من الجماعات خاص للتغلب على هذا المشكل إعادة هيكلة وتوزيع شاحنات نقل النفايات ، واقتناء شاحنات جديدة اعادة توزيع القمامات الحديدية والبلاستيكية على الاقامات السكنية .

2. القيام بحملات تحسيسية

الا ان هذه المجهودات ضلت محدودة التاثير بسبب بعض الصعوبات التي تحكم سير خدمات النظافة .

امام هذا الوضع وعلى الرغم من المجهودات من اجل التغلب على هذه المشاكل سعى المجلس البلدي الى اعتماد نهج اخر للتغلب على هذه الصعوبات ، ويبقى التدبير المفوض الحل الامثل لتحسين الخدمات في هذا الميدان فمنذ سنة 2001 اصبح بامكان سكان مدينة الرباط الاستفادة من خدمات جيدة في مجال جمع النفايات والنظافة من خلال العقدة التي تم ابرامها مع شركة خاصة تتعهد بموجبها بجمع وتدبير النفايات بمجال مدينة الرباط في اطار التدبير المفوض.

وقد نصت هذه العقدة في جانبها التقني على التزام الشركات بالقيام بجميع الاشغال المتعلقة بالتنظيف وهي كالتالي :

§ جمع النفايات المنزلية ونقلها الى مستودع النفايات

§ التنظيف الالي للساحات العمومية ، والشوارع الكبرى للمدينة وقارعة الطريق

§ نقل مواد النظافة

§ اخبار المواطنين باوقات جمع النفايات وكل العمليات المرتبطة بالنظافة .

وللرفع من جودة الخدمات بقطاع النظافة فقد اعتمدت الشركات اساليب جديدة لتسيير هذا القطاع الحيوي ومن اهمها :

أولا : توزيع حاويات لجمع النفايات

بهدف الرفع وتحسين نظافة مدينة الرباط ، تم توزيع قمامات وصناديق بلاستيكية من مختلف الاحجام حسب نوعية المستعملين .

– صناديق من سعة 240 و 140 لتر خاصة بالعمارات

– صناديق من سعة 240 و 750 لتر بالنسبة للاقامات

– صناديق حديدية من سعة 5 متر مكعب بالنسبة لدوا وير الصفيح

– صناديق من سعة 1100 لتر تم تخصيصهما للمستشفيات والأحياء الجامعية

– أما الصناديق من سعة 120 و 140 لتر فقد خصصت للمطاعم والمتاجر كما تم وضع قمامات ورقية.

ثانيا : التواصل مع المواطنين

عملت الشركات على وضع برنامج سنوي للتواصل مع المواطنين حول موضوع ” نظافة المدينة ” لاخبار المواطنين بمواعيد مرور الشاحنات جمع النفايات ، وكذا مختلف المساطر الواجب اتباعها للاستفادة من جمع نفايات الحدائق .

وقد تم توظيف وسائل الاعلام المتوفرة من اجل التواصل من صحافة ن ملصقات ن رسائل وغير ذلك من الوسائل .

وسيتم في اطار برنامج التواصل مع المواطنين تنظيم حملات اعلامية لفائدة تلامذة المدارس لتحسيسهم بالمشاكل البيئية واطلاعهم عن سير مصالح جمع النفايات والنظافة .

ثالثا: تنظيف وغسل الشوارع العمومية

يتضمن عقد التدبير المفوض قيام الشركات بالغسل الآلي للمساحات العمومية والشوارع الكبرى ، الحرص على ضمان نظافة جيدة بمجموع تراب المدينة ، العمل على افراغ قمامات الاوراق ومختلف الصناديق الموضوعة رهن اشارة السكان ، كنس وتجميع اوراق الاشجار والحيوانات الميتة ، القيام بحملات النظافة قبل وبعد مختلف التظاهرات ، وكذا القيام بعمليات التشذيب ، ازالة الاعشاب ، صيانة شبكة التطهير السائل وتجنب تكون البرك المائية بعد التساقطات المطرية .

¨ المطلب الثالث : مشروع تدبير ميناء طنجة الأطلس والتدبير المفوض بولايتي طنجة وتطوان

الفرع الاول : تفويت تدبير ميناء طنجة الأطلس

ان استحالة ميناء طنجة الحالي على تكيفه مع متطلبات الرواج الاقتصادي المتزايد ،دفع الحكومة الى التفكير في بناء ميناء جديد بالمنطقة . وهكذا تم توقيع اتفاقية في الموضوع بين الحكومة المغربية مشخصة في وزارة التجهيز من جهة وشركة ” Bouygues France ” من جهة اخرى ، هذه الاخيرة التي سنقوم بانجاز ميناء على بعد 20 كلم جنوب مدينة طنجة وتجهيزه بكل التجهيزات

الضرورية وفقا للمواصفات الدولية ، وستتولى تسييره الى غاية 2049 بعد نفاذ المدة المقررة لاعداده حيث سيشرع في اعقابها ما بين 2006 و 2007 في انطلاق نشاطه الاقتصادي والسياسي .

الفرع الثاني : التدبير المفوض بولايتي طنجة وتطوان

في منتصف شهر ديسمبر 2001 ثم التوقيع على اتفاقية التدبير المفوض لمرفق الماء والكهرباء والتطهير السائل بولايتي طنجة وتطوان بين المجموعتين الحضريتين والمجموعة المكونة من فيفاندي ” Vivendi ” و” هيدروكيك Hydro-Québec ” و ” الشركة العامة للمياه Société Générale Des Eaux “

و” آونا Ona ” ، و الشركة المغربية الإماراتية ” Somed “

” وتبلغ التكلفة الإجمالية لهذا الاستثمار 7,6 مليار درهم ( 3,9 مليار درهم لولاية تطوان و 3,7 مليار درهم لولاية طنجة) .

وتأتي هذه الاتفاقية نتيجة عرض دولي مفتوح شاركت فيه عدة مجموعات مكونة من شركات دولية ، إجراء المنافسة لم يطبق في الحالتين السابقتين للتدبير المفوض لفائدة الشركتين ” Lydec ” و” Redal ” [91] .

§ الدكتور إسماعيل صفاحي ، القانون الإداري ، النشاط الإداري ، الطبعة الأولى 2008 .

§ الدكتور سليمان محمد الطماوي ، الأسس العامة للعقود الإدارية ن دراسة مقارنة ، الطبعة الثالثة .

§ الدكتورة مليكة الصروخ ، القانون الاداري ، دراسة مقارنة ، الطبعة السادسة .

§ عبد الحق عقلة ، مدخل لدراسة القانون الاداري وعلم الادارة، الجزء الاول مكتبة دار السلام الرباط ط 1995 .

§ احمد بوعشيق ، المرافق العامة الكبرى على ضوء التحولات المعاصرة ، دار النشر المغربية الطبعة الثامنة 2004

§ ماجد راغب الحلو : القانون الاداري ، دار النطبوعات الجديدة ، طبعة 2000

§ محمد نشطاوي ، المرافق العامة الكبرى ، الطبعة الاةلى ن اكتوبر 2002

§ الدكتور عزيز الشريف ، دراسات العقد الاداري ن موسوعة القضاء والفقه العدد 53

§ الدكتور إبراهيم كومغار ، المرافق العامة الكبرى ، سلسلة محاضرات ، لطلبة الفصل الخامس ، القانون الخاص ، جامعة ابن زهر أكادير 2008 – 2009

§ محمد حلمي ، موجز مبادئ القانون الإداري ، الطبعة الاولى ، دار الفكر العربي ، دار الطالب الرباط 1982 .

§ عبد الله حداد ، المرافق العمومية الكبرى ، منشورات عكاض 1997 .

§ عبد الله حداد ، المرافق العمومية الكبرى ، منشورات عكاض ، الطبعة الثانية 2005

§ عدنان عمرو ، المرافق العامة الكبرى ، مطبوع 1995 .

§ BEKKALI : « la pratique de la gestion déléguée au Maroc réflexion sur la

Porte de la conclure entre la communauté urbaine de Casablanca et « la

Lyonnaise des eaux » série «Thème actuels » N° 30 ,2001 .

§ محمد الأعرج نظام العقود الإدارية وفق قرارات وأحكام القضاء الاداري المغربي سلسلة مؤلفات واعمال جامعية .

§ رضوان بوجمعة : قانون المرافق العامة مطبعة النجاح الجديدة ، الدار البيضاء

§ ZARROUK NAJAT : La concession technique de développement, des services publics locaux les leçons des expériences in REMALD, série « thèmes actuels » N° 15, 1998.

§ القانون رقم 41 .90 المنظم للمحاكم الادارية

§ القانون رقم 05 .54 لسنة 2006 المتعلق بالتدبير المفوض المرافق العامة

§ مرسوم رقم 388 . 06 .2 بتاريخ 16 محرم 1428 موافق فبراير 2007 بتحديد شروط واشكال ابرام صفقات الدولة منشور بالجريدة الرسمية 18 بتاريخ 19 ابريل 2007 ص 1235

§ الظهير الشريف 05 .06 .1 الصادر في 15 محرم 1427 المتعلق بتنفيذ القانون رقم 05 .54 المتعلق بالتدبير المفوض للمرافق العمومية .

§ ظهير شريف رقم 171 .02 .1 الصادر بتاريخ 3 اكتوبر 2002 المتعلق بتنفيذ قانون رقم 00 .78 المتعلق بميثاق الجماعي .

§ ظهير 14 شتنبر 1979 المحدق للمجلس الاعلى للحسابات

§ القانون رقم 92 . 125 الصادر في 6 فبراير 1992 المتعلق بالادارة المركزية للجمهورية الفرنسية .

§ حكم 13 .12 .1958 الصادر عن محكمة القضاء الإداري بمصر مجموعة السنة الحادية عشر

§ حكم محكمة الاستئناف بالرباط 29 يونيو 1962

§ حكم المحكمة الادارية بالدار البيضاء عدد 428 بتاريخ 26 – 04 – 2003

§ حكم محكمة الاستئناف بالرباط تاريخ 13 فبراير 1975

§ حكم المحكمة الادارية بالرباط عدد 109 بتاريخ 02 – 05 – 2002

§ حكم المحكمة الادارية بالدار البيضاء عدد 89 بتاريخ 16 – 04 – 2003

§ حكم المجلس الأعلى عدد 66 دجنبر 1976

§ www.communekenitra.ma

§ www.maroc.hebdo.press.ma

§ www.casablanca.ma

الموضوع الصفحة

مقدمة عامة …………………………………………………………………… 05

ا لقسم الأول: الناحية النظرية للعقود الإدارية ………………………………………. 09

الفصل الأول: رصد الإطار العام للعقود الإدارية …………………………………………… 10

المبحث الأول: ظهور فكرة العقود الإدارية ……………………………………………… 10

المطلب الأول: نشأة العقود الإدارية …………………………………………………… 10

المطلب الثاني: خصوصية العقد الإداري ………………………………………………… 11

المطلب الثالث: التعريف بالعقد الإداري ………………………………………………… 13

المبحث الثاني: أنواع العقود الإدارية ………………………………………………….. 14

المطلب الأول: العقود الإدارية بطبيعتها ………………………………………………… 14

ا لمطلب الثاني: العقود الإدارية بنص القانون ……………………………………………. 14

أولا: عقد الامتياز أو الالتزام ……………………………………………………….. 14

ثانيا : عقد الأشغال العمومية ……………………………………………………….. 14

ثالثا : عقد التوريد ……………………………………………………………….. 15

رابعا : عقد النقل …………………………………………………………………. 15

خامسا : عقد تقديم المعاونة …………………………………………………………. 16

سادسا : عقد القرض العام …………………………………………………………. 16

سابعا : عقد إيجار الخدمات …………………………………………………………. 16

ثامنا : عقد التدبير المفوض …………………………………………………. 16

المبحث الثالث : المعيار المميز للعقد الإداري ……………………………………… 17

المطلب الأول: العقود الإدارية بتحديد القانون ……………………………………………. 17

المطلب الثاني: التمييز القضائي للعقود الإدارية …………………………………………… 18

أولا: أن تكون الإدارة طرفا في العقد ………………………………………………….. 19

ثانيا: اتصال العقد بنشاط مرفق عام ………………………………………………….. 19

ثالثا: إتباع أسلوب القانون العام ……………………………………………………… 20

الفصل الثاني: النظام القانوني للعقود الإدارية ……………………………………………. 21

المبحث الأول : إبرام العقد الإداري وآثاره ……………………………………………… 21

الفرع الأول: طرق إبرام العقود الإدارية ……………………………………………….. 22

أولا: المناقصة والمزايدة …………………………………………………………… 22

ثانيا: طلب العروض ………………………………………………………………. 24

ثالثا: أسلوب المبادرة ……………………………………………………………… 24

رابعا: المسطرة التفاوضية ………………………………………………………. 24

خامسا: سند الطلب ………………………………………………………………. 25

الفرع الثاني : إجراءات التعاقد ……………………………………………………….. 25

المطلب الثاني : الحقوق والالتزامات الناشئة عن العقد الإداري ………………………………. 29

الفرع الأول: سلطات الإدارة في مواجهة المتعاقد معها …………………………………….. 29

الفرع الثاني: حقوق المتعاقد في مواجهة الإدارة ………………………………………….. 31

المبحث الثاني: نهاية العقود الإدارية …………………………………………………… 33

المطلب الأول : الانقضاء العادي للعقد الإداري …………………………………………… 33

المطلب الثاني : الانقضاء المبتسر للعقد الإداري ………………………………………….. 33

المبحث الثالث: المنازعات القضائية في العقود الإدارية …………………………………….. 34

المطلب الأول: المنازعات المتعلقة بتنفيذ العقد ……………………………………………. 34

الفرع الأول: الإخلال بالالتزام من جانب الإدارة …………………………………………… 35

الفرع الثاني: إخلال المتعاقد بالتزاماته …………………………………………………. 36

المطلب الثاني: اختصاص البث في النزاعات الناشئة بعد إبرام الصفقة العمومية ………………….. 37

الفرع الأول: مدى إمكانية اللجوء إلى التحكيم ……………………………………………. 37

أولا: استبعاد الصفقات العمومية من مجال التحكيم ………………………………………… 38

ثانيا: التحكيم كوسيلة لفض النزاع …………………………………………………….. 38

الفرع الثاني:اختصاص المحاكم في المنازعات المتعلقة بالصفقات العمومية ……………………… 38

الفقرة الأولى : الإختصاص النوعي …………………………………………………… 38

الفقرة الثانية: الإشكالات المرتبطة بالاختصاص النوعي …………………………………….. 40

القسم الثاني: نماذج للعقود الإدارية ……………………………………………….. 42

الفصل الأول: دراسة نظرية وتطبيقية لعقد الامتياز ………………………………………… 43

المبحث الأول: النظام القانوني لعقد الامتياز …………………………………………….. 44

المطلب الأول: تعريف عقد الامتياز وطبيعته القانونية ………………………………………. 44

الفرع الأول: تعريف عقد الامتياز ……………………………………………………… 44

الفرع الثاني: الطبيعة القانونية لعقد الامتياز ……………………………………………… 45

المطلب الثاني: كيفية منح الامتياز …………………………………………………….. 47

المطلب الثالث: آثار عقد الامتياز وأسباب نهايته ………………………………………….. 48

الفرع الأول: آثار عقد الإمتياز ……………………………………………………….. 48

الفقرة الأولى: حقوق الإدارة مانحة الامتياز ……………………………………………… 48

أولا : حق المراقبة على إعداد المرفق وإدارته …………………………………………… 49

ثانيا: الحق في التعديل الانفرادي لبنود الامتياز التنظيمية دون اعتبار لإرادة الملتزم ………………. 49

ثالثا : حق استرجاع المرفق العمومي ………………………………………………….. 50

الفقرة الثانية: حقوق وواجبات الملتزم …………………………………………………. 50

أولا : حق الملتزم في الحصول على مقابل من المنتفعين ……………………………………. 50

ثانيا : حق الاستفادة من بعض امتيازات المرفق العمومي …………………………………… 51

ثالثا : حق الملتزم في المحافظة على التوازن المالي ………………………………………. 51

الفرع الثاني: نهاية الإمتياز ………………………………………………………….. 52

المبحث الثاني: جوانب الإطار التطبيقي لعقود الإمتياز ……………………………………….. 53

المطلب الاول : تجربة الجماعة الحضرية لمدينة القنيطرة في مجال النقل الحضري ……………….. 53

المطلب الثاني : عقد ” هورايزون ” والشركة المغربية لتوزيع الوقود ………………………….. 56

الفصل الثاني: دراسة نظرية وتطبيقية لعقد التدبير المفوض ………………………………… 57

المبحث الأول: النظام القانوني لعقد التدبير المفوض ……………………………………….. 58

المطلب الأول: ماهية التدبير المفوض وأسسه القانونية ……………………………………… 58

الفرع الأول: مفهوم التدبير المفوض …………………………………………………… 58

الفرع الثاني: الأسس القانونية لعقد التدبير المفوض ………………………………………. 61

المطلب الثاني: طرق إنشاء وإنهاء التدبير المفوض ……………………………………….. 62

المطلب الثالث: العلاقة بين السلطة المفوضة والمفوض إليه …………………………………. 64

أولا: أهم حقوق وواجبات المفوض إليه ………………………………………………… 64

ثانيا : أهم حقوق المفوض وواجباته …………………………………………………… 65

المبحث الثاني: نماذج تطبيقية لعقد التدبير المفوض ……………………………………….. 66

المطلب الأول: تجربة المجموعة الحضرية للدار البيضاء ……………………………………. 66

الفرع الأول: في مجال النقل العمومي ………………………………………………….. 66

الفرع الثاني : في مجال الماء والكهرباء والتطهير السائل …………………………………… 68

المطلب الثاني: تجربة بلدية الرباط في التدبير المفوض لقطاع النظافة …………………………. 69

المطلب الثالث : مشروع تدبير ميناء طنجة الأطلس والتدبير المفوض بولايتي طنجة وتطوان ……….. 71

الفرع الأول : تفويت تدبير ميناء طنجة الأطلس ………………………………………….. 71

الفرع الثاني : التدبير المفوض بولايتي طنجة وتطوان …………………………………….. 72

خاتمة ………………………………………………………………………….. 73

المراجع و القوانين المعتمدة ………………………………………………………. 78

الفهرس ……………………………………………………………………….. 83

– د إسماعيل صفاحي : القانون الإداري – النشاط الإداري ، الطبعة الأولى 2008 ص : 106 – 107 . [1]

1 – انظر قرار الغرفة الإدارية بالمجلس الأعلى عدد 1423 بتاريخ 09 / 10 / 1997، ملف إداري عدد 1238 / 5/ 1 / 97 منشور بمجلة قضاء المجلس الأعلى عدد 53 – 54 .

– انشأ عام 1964 ، واختص بالنظر في منازعات العقود الإدارية بصدور قانون رقم 9 بسنة 1949 . [3]

– تعريف المحكمة الإدارية العليا في مصر للعقد الإداري . 4

80 ص 1991 – الدكتور سليمان محمد الطماوي ، الأسس العامة للعقود الإدارية ، دراسة مقارنة ، الطبعة الثالثة 5

– الدكتورة مليكة الصروخ : القانون الإداري ، دراسة مقارنة ، الطبعة السادسة ص 489 . [6]

– انظر حكم 13 – 12 – 1959 الصادر عن محكمة القضاء الإداري بمصر، مجموعة السنة الحادية عشر، صفحة 104. [7]

– عقد النقل لا يعتبر إداريا إلا إذا توافرت فيه شروط العقد الإداري، إذ ليس هناك ما يمنع الإدارة من إبرام عقد من عقود القانون الخاص. [8]

– الدكتورة مليكة الصروخ : القانون الإداري ، مرجع سابق ص 491 . [9]

– الدكتور إسماعيل صفاحي : القانون الإداري – النشاط الإداري ، مرجع سابق ص 180 [10]

– المادة 2 من القانون رقم 05 – 54 لسنة 2006 المتعلق بالتدبير المفوض للمرافق العامة . [11]

[12] – – محمد الأعرج – نظام العقود الادارية وفق قرارات واحكام القضاء المغربي

– انظر قرار الغرفة الإدارية بالمجلس الأعلى ، احمد بن يوسف ، بتاريخ 9 يوليوز 1959 مجموعة الأحكام صفحة 62 [13]

– انظر حكم محكمة الاستئناف بالرباط بتاريخ 29 يونيو 1962 ، السيد كانديلا ، مجلة القانون المغربية لسنة 1963 صفحة 133 [14]

– انظر قرارا الغرفة الإدارية بالمجلس الأعلى بتاريخ 13 ابريل 1961 ، بوتي جان ، مجموعة الأحكام ، ص 46 [15]

15 – انظر القانون الإداري، دراسة مقارنة، د. مليكة الصروخ ، مرجع سابق ، ص 492 .

16 – المادة 72 الفقرة الأولى من مرسوم رقم 482 .98 . 2 بتاريخ 11 رمضان 1419 ﴿30 دجنبر 1998﴾ المتعلق بتحديد شروط وأشكال إبرام صفقات الدولة وكذا بعض المقتضيات المتعلقة بمراقبتها وتدبيرها . منشور بالجريدة الرسمية عدد 4654 بتاريخ 19 رمضان 1419 موافق 7 يناير 1999 ص 12 وما يعدها

– انظر المادة 72 في فقرتها الخامسة من مرسوم رقم 482. 98 . 2 بتاريخ 30 دجنبر 1998 ، الذي سبق ذكره . [18]

2 [19] 18 – إن أسلوب المناقصة والمزايدة قد تم العدول عنه في نظام الصفقات العمومية المغربي ، حيث تم الاكتفاء بأساليب طلب العروض والمباراة والمسطرة التفاوضية . ثم سند الطلب ، وذلك بموجب المرسوم رقم 388 . 06 . 2 الصادر بتاريخ 3 دجنبر 1999 بشان تحديد نظام الصفقات العمومية والذي حل محل المرسوم رقم 482 .98 .2 بتاريخ 30 دجنبر 1998 .

– إسماعيل صفاحي ، القانون الإداري – النشاط الإداري، مرجع سابق ، ص 185 . [20]

1 – المادة 63 من مرسوم رقم 388 .06 .2 الصادر بتاريخ 5 فبراير 2007 المتعلق بتحديد شروط وأشكال إبرام صفقات الدولة ، وكذا بعض القواعد المتعلق بتدبيرها ومراقبتها السابق ذكره. [21]

– الفقرة الأخيرة من المادة 63 من المرسوم السابق ذكره. [22]

– إسماعيل صفاحي ، القانون الإداري – النشاط الإداري، مرجع سابق ، ص 198 [23]

– مليكة الصروخ- القانون الإداري ، مرجع سابق ، ص 505 – 507 [24]

– مليكة الصروخ -القانون الإداري ، مرجع سابق ، ص 505 – 507 [25]

– ماجد راغب الحلو: القانون الإداري، ص 496. [26]

– محاولة تعريفية للطلبة المنجزين للبحث [27]

– انظر حكم عدد 428 بتاريخ 26 – 04 – 2003، المحكمة الإدارية بالدار البيضاء [28]

– انظر حكم محكمة الاستئناف بالرباط بتاريخ 13 فبراير 1975 – روكيت – مجموعة أحكام محكمة الاستئناف بالرباط لسنة 1945 ص 109

– الغرفة الإدارية بالمجلس الأعلى بتاريخ 25 نونبر 1963 ، مدينة طنجة شركة النقل العمومي ، مجلة المحاكم المغربية ، سنة 1964 ، ص 8 ، مجلة القانون المغربية لسنة 1964 ، ص 228 ، مجموعة أحكام الغرفة الإدارية بالمجلس الأعلى ، ص 263 . [29]

– إسماعيل صفاحي ، القانون الإداري – النشاط الإداري، مرجع سابق ، ص 212 [30]

– عبد الحق عقلة : مدخل لدراسة القانون الإداري وعلم الإدارة ، ص 109 . [31]

– انظر حكم عدد 52 – 2000 صادر بتاريخ 17 – 02 – 2000 مقاولة البناء عتيق ضد الغرفة التجارية والصناعية لامادير ، منشور بالدليل العملي للاجتهاد القضائي في المادة الإدارية . الجزء الثاني . [32]

– المادة 52 من كناش التحملات الإدارية العامة . [33]

– انظر حكم عدد 426 صادر بتاريخ 28 – 04 – 2003 منشور بالدليل العملي للاجتهاد القضائي، العدد 16 ، الجزء الثاني . م . س . ص 442 . [34]

– انظر حكم المحكمة الإدارية بالدار البيضاء، عدد 109 بتاريخ 02 – 05 – 2002، منشور بالمجلة المغربية المحلية والتنمية.عدد 89 ص 204 . [35]

– انظر حكم المحكمة الإدارية بالدار البيضاء عدد 89 بتاريخ 16 – 04 – 2003 . [36]

– المادة 206 من القانون المدني الفرنسي . [37]

– المادة 206 من القانون المدني الفرنسي . [38]

[39] -تنص المادة 8 من القانون رقم 41-90 على انه تختص المحاكم الإدارية مع مراعاة أحكام المادتين 9 و 11 من هذا القانون بالبث ابتدائيا في النزاعات المتعلقة بالعقود الإدارية.

– احمد بوعشيق ، المرافق العامة الكبرى على ضوء التحولات المعاصرة ، دار النشر المغربية الطبعة الثامنة 2004 ص 190 – 191 . [40]

[41] – احمد بوعشيق ، مرجع سابق ص 191

– رضوان بوجمعة : قانون المرافق العامة ، طبعة النجاع الجديدة الدار البيضاء 2000 ص 123 .

– محمد نشطاوي ، المرافق العامة الكبرى ، الطبعة الاولى ، اكتوبر 2002 ص 122 . [42]

– احمد بوعشيق ، المرافق العامة الكبرى على ضوء التحولات المعاصرة ، مرجع سابق ص 191 [43]

– إسماعيل صفاحي ، القانون الإداري – النشاط الإداري، مرجع سابق ص 89 [44]

– للمزيد امظر مؤلف الدكتور عزيز الشرف ، دراسات العقد الإداري ، موسوعة القضاء والفقه ، العدد 53 ص 6 7 [45]

– إسماعيل صفاحي ، القانون الإداري – النشاط الإداري، مرجع سابق ص 90 . [46]

– احمد بوعشيق ، المرافق العامة الكبرى على ضوء التحولات المعاصرة ، مرجع سابق ص 192 [47]

– ذ . ابراهيم كومغار ، المرافق العامة الكبرى لطلبة الفصل الخامس من القانون الخاص جامعة ابن زهر اكادير ، السنة الجامعية 2008 – 2009 [48]

– انظر حكم المجلس الاعلى بتاريخ 3 يوليوز 1962 [49]

– محمد نشطاوي ، المرافق العامة الكبرى ، مرجع سابق ص 124 . [50]

– مجموعة قضاء المجلس الأعلى ، الحكم الإداري ، عدد 66 الشركة الكهربائية المغربية ، السنة الأولى دجنبر 1976 ص 109 [51]

– مجموعة قضاء المجلس الأعلى ، الحكم الإداري ، عدد 30 شركة ” الكتراس ماروكيس ” العدد 10 السنة الثانية ص 117 . [52]

– المرسوم 296 / 94 / 2 الصادر في 12 يوليوز ، ج . ر . عدد 4266 ،3 غشت 1994 ، ص 1239 [53]

– محمد حلمي: موجز مبادئ القانون الإداري، الطبعة الأولى، دار الفكر العربي 1977، ص 89. [54]

– محمد مرغيني، المبادئ العامة للقانون الإداري المغربي الطبعة الثالثة، دار الطالب الرباط 1982، صفحة 210

– انظر الفقرة 4 من الفصل 72 من ظهير 14 شتنبر 1979 المحدث للمجلس الأعلى للحسابات للتوضيح [55]

– محمد نشطاوي ، المرافق العامة الكبرى ، مرجع سابق ص 127 [56]

– عبد الله حداد ، المرافق العمومية الكبرى ، منشورات عكاظ 1997 ، صفحة 120 [57]

– – اسماعيل صفاحي ، القانون الاداري . النشاط الاداري ، مرجع سابق ، ص 92 [58]

– – عبد الله حداد ، المرافق العمومية الكبرى ، مرجع سابق ، صفحة 170 [59]

– محمد نشطاوي ، المرافق العامة الكبرى ، مرجع سابق ص129 [60]

– احمد بوعشيق ، المرافق العامة الكبرى ، مرجع سابق ص 197 [61]

– عدنان عمر المرافق العامة الكبرى ، مطبوع ، 1995 ، ص 55 [62]

– عدنان عمر المرافق العامة الكبرى ، مرجع سابق ص 55 [63]

[64] – موقع الجماعة الحضرية لمدينة القنيطرة : www.communekenitra.ma

1- المقصود هنا : القانون رقم 92 .125 الصادر في فبراير 1992 والمتعلق بالإدارة اللامركزية للجمهورية الفرنسية .

2- حنان بن قاسم: التدبير المفوض بين التنظير والتطبيق، منشورات المجلة المغربية للإدارة المحلية والتنمية ” سلسلة دراسات ” عدد 61 / 2005، ص 69

– محمد الأعرج : نظام العقود الإدارية وفق قرارات وأحكام القضاء الإداري ، م.م.م.ا.م.ت سلسلة مؤلفات وأعمال جامعية، ص 68. [67]

[68] – ZARROUK NAJAT : La concession technique de développement des services publics locaux les leçons des expériences in REMALD série « thèmes actuels » N° 15 , 1998 page : 58

[69] – A.BEKKALI : « la pratique de la gestion déléguée au Maroc réflexion sur la porte de la conclure entre la communauté urbain de Casablanca et la lyonnaise des eaux » série « thème actuels » N0 30 ,2001 , page : 105

– – احمد بوعشيق ، المرافق العامة الكبرى ، مرجع سابق ص 200 [70]

1 – حسب تعريف الظهير الشريف رقم 05 .06 .1 الصادر في 15 محرم 1427 المتعلق بتنفيذ القانون رقم 05 .54 المتعلق بالتدبير المفوض للمرافق العمومية . [71]

– قانون رقم 78.00 المتعلق بالميثاق الجماعي الصادر بتنفيذه الظهير الشريف رقم 171 .02 .1 بتاريخ 3 اكتوبر 2002 [72]

– راجع المادة 18 من قانون 05 .54 المتعلق بالتدبير المفوض المرافق العمومية . [73]

– خاص بالوقاية من الرشوة ووضوح الحياة الاقتصادية والمساطر العمومية [74]

1 – وقع اول عقد للتدبير المفوض سنة 1997 بين المجحموعة الحضرية للبيضاء وشركة : لاليونيزدي زو ” والذي تم بمجموعة نقل توزيع الماء والكهرباء والتطهير السائل لهذه الشركة لمدة 30 سنة عوض الوكالة المستقلة لتوزيع الماء والكهرباء بالدار البيضاء ، كما سناتي بذكره لاحقا [75]

– المادة 13 من القانون الجديد 05 .54 ، السابق ذكره [76]

– المادة 10 من القانون 05 .54 ، السابق ذكره [77]

– الباب الثالث من القانون رقم 05 .54 ،السابق ذكره [78]

– إسماعيل صفاحي ، القانون الاداري – النشاط الاداري ،مرجع سابق ص 111 [79]

– إسماعيل صفاحي ، القانون الإداري ، النشاط الإداري ،مرجع سابق ص 111 [80] [80]

– انظر المادة 21 من القانون رقم 05. 54 ،السابق ذكره. [81]

– المادة 26 من القانون رقم 05 . 54 ، السابق ذكره [82]

82- انظر الباب الثاني من القانون رقم 05 .06 .1 الصادر في 15 محرم 1427 المتعلق بتنفيذ القانون رقم 05 .54 المتعلق بالتدبير المفوض للمرافق العمومية ، السابق ذكره .

– انظر الفقرة الثانية من المادة 118 من قانون رقم 99 .62 المتعلق بمدونة المحاكم المالية . [84]

– – انظر المادة 19 من القانون رقم 05. 54 ، السابق ذكره. [85]

www.maroc.hebdo.press.ma – موقع [86]

www.casablanca.ma 86 – موقع الجماعة الحضرية لمدينة الدار البيضاء

– لأنه توجد شركات لتركيب السيارات العالمية في مدينة الدار البيضاء [88]

– القانون رقم 00 .78 الصادر في 3 اكتوبر 2002 نسخ الظهير الصادر في 30 شتنبر 1976 بمثابة قانون المتعلق بالتنظيم الجماعي، السابق ذكره . [89]

– تم ابرام عقد التدبير المفوض يوم 23 ابريل 1997 [90]

1 – ذهب المشرع المغربي في القانون 05 .54 الخاص بالتدبير المفوض في مادته الخامسة انه : لاختيار المفوض إليه يجب على المفوض ماعدا في الحالات الاستثنائية المنصوص عليها في المادة 6 ، القيام بدعوة الى منافسة قصد ضمان المساواة بين المرشحين موضوعية معايير الاختيار وشفافية العمليات وعدم التحيز في اتخاذ القرارات يجب ان تكون مسطرة ابرام عقد التدبير المفوض وضوح اشهار ن كما ان اشكال وكيفيات اعداد وثائق الدعوة إلى المنافسة ، ولا سيما خلال مختلف مراحلها ، بالنسبة للجماعات المحلية من قبل الحكومة وبالنسبة للمؤسسات العمومية من قبل المجلس الاداري . [91]