الأستاذ وجدي المهيري
يقول العميد Carbonnier في حديثه عن الأسس الأربعة بأنها تتمثل في “العقود، الملكيّة، العائلة والثمن”[1].
إن ما يستشف من هذه المقولة أن العقد يعتبر من أهم الأسس المعتمدة في دراسة القانون وهو ما يفسر تداول هذا المفهوم وكثرته في الدراسات الفقهية. ويستمد الفقه هذه الأهمية من خلال تعدد استعمالاته فبقدر ما تقوم بين الأفراد من معاملات بقدر ما تبرم بينهم عقود من شأنها أن تفرز العديد من الإشكاليات على مستوى التطبيق ثم ما تلبث أن تتحول إلى اشكاليات قانونية.
وبما أن لكل فرد الحق في ضمان مستوى من العيش الكريم والرغيد من خلال سعيه إلى التحصل على عمل[2] يكفل له ذلك، فقد انعكس ذلك على عقود الشغل التي أصبحت تعتبر من أهم العقود وأكثرها تأثيرا في حياة الإنسان مما يجعلها كثيرة التداول والتنوع.
لكن هذا من شأنه أن يفرز العديد من الإشكاليات خاصة على مستوى العلاقة بين طرفي العقد أي بين المؤجر والعامل وذلك لانعدام التوازن بينهما ضرورة وأن هذا الأخير يكون في أغلب الأحيان محتاجا إلى العمل الذي يوفره المؤجر مما يجعله الطرف الضعيف في العقد، فحين يعتبر الأول الطرف الأقوى اقتصاديا لامتلاكه لرأس المال يخول له إملاء شروطه وإرادته إلى درجة أن بعض عقود الشغل قد تتحول إلى عقود إذعان.
وقد سعت جل التشريعات إلى إحاطة هذه العلاقة الشغلية بجملة من القواعد الآمرة ماسة بالنظام العام، كما سعى العديد منها إلى إفراد قانون الشغل بمجلة خاصة تهدف بالأساس إلى حماية العامل. من ذلك سعى المشرع التونسي إلى تركيز أحكام خاصة بقوانين الشغل بسنّ مجلة الشغل التونسية التي صادق عليها مجلس النواب بتاريخ 02 أفريل 1966 ودخلت حيز التنفيذ ابتداء من غرة ماي 1966[3].
ولقد امتاز المشرع التونسي عن بقية المشرعين بوضعه لتعريف واضح لعقد الشغل صلب الفصل 6 من مجلة الشغل ونص على أنه “اتفاقية يلتزم بمقتضاها أحد الطرفين يسمى عاملا بتقديم خدماته إما لمدة معينة أو غير معينة وإما لإنجاز عمل للطرف الآخر يسمى مؤجرا وذلك تحت إدارة ورقابة هذا الأخير وبمقابل أجر”.
ما يفهم من أحكام هذا الفصل أن المشرع التونسي من خلال تعريفه لعقد الشغل قد حدد أهم الخاصيات والعناصر التي تميزه عن بقية العقود بالإضافة إلى تصنيفه إلى نوعين يتمثل الأول في عقد الشغل غير محدد المدة في حين يتمثل الثاني في عقد الشغل محدد المدة موضوع هذه المحاضرة.
وتجدر الإشارة في هذا المجال أن الفصل 6 م.ش قد شهد أهم تنقيح لمجلة الشغل بمقتضى قانون 15 جويلية 1966 غير أن هذا التنقيح ولئن استهدف عقد الشغل محدد المدة فإنه لم يقدم له تعريفا واضحا واكتفى واقتصر على اعتباره نوعا من أنواع عقود الشغل عكس المشرع المصري الذي عرفه بأنه العقد الذي يكون وقت انتهائه محددا بواقعة مستقبلة، محققة الوقوع لا يتعلق وجودها بمحض إرادة أحد الطرفين كأن يجعل الطرفان لانتهائه تاريخا محددا أو يعيّن للالتزامات الناشئة عن فترة معينة.
وقد سعى الفقهاء إلى تعريف هذا العقد بأنه: “العقد الذي تكون نهايته محددة بأمر مستقبل ومحققا وبأن هذه النهاية لا تخضع للإرادة المنفردة لأحد طرفي هذا العقد”[4].
وتبعا لما تم بسطه يمكن تعريف عقد الشغل محدد المدة بأنه العقد الذي تتحدد نهايته بأجل سواء أكان هذا الأجل ثابتا بتاريخ مضبوط زمنيا أو بأجل غير ثابت. وتكمن أهمية دراسة عقد الشغل محدد المدة خاصة مع عولمة الاقتصاد والتطور التكنولوجي الهائل الذي تشهده المؤسسات الصناعية العملاقة حتى أنها صارت تقارب الدول من حيث قوتها الاقتصادية مما حمل بعض علماء الاقتصاد أن يطلقوا عبارة “دول داخل الدولة « Des Etats dans l’Etat » والمقصود بذلك أساسا الشركات متعددة الجنسيات والشركات المندمجة التي اتخذت من المنافسة شعارا لها لتسويق إنتاجها وتحقيق الأرباح التي ترنوا إليها.
وكان من الطبيعي أن يؤثر ذلك على الطرق والأساليب التي تعتمدها هذه المؤسسات في انتداب العملة وعلى وضعيتهم القانونية بصفة عامة ضرورة وأن العمل يعتبر أحد العناصر المتدخلة في تحديد سعر التكلفة لذلك فإن كسب رهان المنافسة لا يمكن أن يتم إلا بالضغط على التكلفة وذلك باعتماد أساليب جديدة في انتداب العملة.
وكان عقد الشغل محدد المدة هو المبدأ الأساسي لبلوغ هذا الهدف حيث يتم انتداب العامل لإنجاز عمله لمدة محددة وعادة ما تكون وجيزة وهذا ما يمكن المؤجر من الاستغناء عنه متى شاء وبإرادته المنفردة وذلك بسبب الوضعية الاقتصادية للمؤسسة فإذا تبين له بأن تكلفة الانتاج قد ارتفعت أمكن له الحد من مواطن الشغل وذلك بقطع عقود الشغل المبرمة لمدة محددة ويشجعه على ذلك قلة الضمانات من تعويضات وغرامات ومنح بالمقارنة مع عقد الشغل غير محدد المدة.
وقد أدى هذا التطبيق لظهور مصطلح جديد في عالم الشغل وهو مفهوم المرونة.
وفي هذا الإطار تتنزل دراسة موضوع عقد الشغل محدد المدة بما أنه يمثل أهم مظاهر المرونة كما عرفه الأستاذ Gérard Lyon بقوله : “إن جوهر الإشكال الذي تطرحه المرونة هو أن قانون الشغل يعتبر عنصرا معكرا لصفوة دواليب السوق التي أصبحت عالمية وتحتكم إلى قانون المنافسة فإن ضمان الربح لا يتم إلا بتكاليف عمل دنيا وبأطول مدة للعمل وبانعدام للحرية النقابية ومنع الإضراب والتي تتميز بتعديل الانتدابات حسب أشكال العمل غير القار والمهمش وبالتوقيف عن العمل بشكل حر حسب مشيئة صاحب المؤسس ودون أي موانع وإجراءات”.
فالمرونة على هذا الأساس تعني الحرية المطلقة لرب العمل في تسيير عقد الشغل محددة المدة حسب رغبته تكوينا وتنفيذا وإنهاء.
وقد كان عقد الشغل محددة المدة أفضل وسيلة يحقق بها مبتغاه إلا أن ذلك قد ارتبط بمفهوم المرونة الذي كان يختلف بحسب تطوّر موازين القوى الاجتماعية وكلما تدخلت الدولة لسن قوانين تهدف إلى تحقيق مكاسب للعمل إلا وتطور الدور الحمائي لقانون الشغل وهو ما يعبر عنه بالمرونة الحمائية.
ولتحديد العلاقة بين عقد الشغل محدد المدة ومبدأ المرونة في التشريع التونسي تتجه العودة إلى مراحل تطور هذا العقد.
ففي مرحلة أولى كان العقد لمدة غير معينة يعني عدم استمرارية الشغل بالنسبة للإجراء نتيجة الحرية المطلقة التي كرسها القانون لكل طرف في قطعه بإرادته المنفردة متى شاء وبدون قيد، في حين يضمن العقد المبرم لمدة معينة حد أدنى من الاستمرارية ولو لمدة زمنية معينة ومعلومة لذلك فإن المؤجر يلتجأ إلى إبرام عقود شغل لمدة غير معينة ليتمكن من التخلص بسهولة من العامل.
أما في مرحلة ثانية وعلى إثر وضع المشرع لتحديد حرية المؤجر في قطع العقد غير محدد المدة والتي بمقتضاها يلزم المؤجر عند اعتزامه طرد العامل إعلامه مسبقا وفي حال عدم احترام هذه الشكلية يدفع له منحة الإعلام بالطرد كما أنه في حالة طرد العامل الذي لم يرتكب خطأ فادح يستحق منحة الطرد تعويضا عن الضرر الذي انجر له من فقدان العمل، هذا إلى جانب غرامة الطرد التعسفي.
وما يلاحظ في هذا الإطار أن مختلف هذه الضمانات لم تكن تشمل العامل المرتبط بعقد الشغل محدد المدة إذ أن العلاقة الشغلية تنتهي بانتهاء أجله فلا يكون المؤجر مطالبا بالإعلام نظرا لعلم الأطراف المسبق بنهايته، كما لا يمكن للعامل المرتبط بهذا العقد المطالبة بمنحة الإعلام بالطرد أو بالغرامة إذا رفض المؤجر تجديده عند انتهاء أجله ولا يعتبر رفض التجديد طردا وإنما نهاية طبيعية للعقد.
ولا شك أن هذه الهالة من الضمانات والمقتضيات جعلت من عقود الشغل غير محددة المدة الطموح الأساسي للعامل.
وفي مرحلة ثالثة وهي الحالية أصبح اللجوء إلى نموذج العقود محدودة المدة أنجع وسيلة بالنسبة للمؤجر للتخلص من الضمانات المتعلقة بالعقود المبرمة لمدة غير محددة وهو ما يعني إبقاء العامل في وضعية غير قارة وبالتالي أصبح من الأنجع بالنسبة للمؤسسة إبرام عقود شغل لمدة معينة وبالتالي انتداب عامل غير قار ليس له من الحقوق سوى التي يستمدها من العقد ذاته.
إن ما يمكن ملاحظته من خلال عرض هذا التطور لعقد الشغل محدد المدة أنه مرتبط شديد الارتباط بالمفهوم الذي تتبناه الدولة للمرونة فكلما كان تدخل الدولة في القانون الاجتماعي سعيا منها لإيجاد التوازن بين العمال والمؤجرين خاصة وأن مصالحهم تبدوا متضاربة، كلما أحيط عقد الشغل محدد المدة بهالة من الضوابط القانونية لضمان حقوق العامل.
أما إذا تخلت الدولة عن دورها الحمائي من خلال تكريسها لمبدإ حرية التعاقد ومبدأ سلطان الإرادة إلا وكان عقد الشغل محددة المدة يشكل تهميشا للعامل وعدم استقراره في العمل.
وتتبلور أهمية دراسة هذه العلاقة بين عقد الشغل محدد المدة ومفهوم المرونة من خلال مساسها بمصالح جوهرية داخل المجتمع والمقصود بذلك مصلحة العمال من جهة ومصلحة المؤسسة والمؤجر من جهة أخرى وقد سعى المشرع إلى حل هذا الإشكال من خلال تنقيحه للفصل 6 م.ش بمقتضى القانون المؤرخ في 15 جويلية 1996 الذي أسال كثيرا من الحبر وأثار العديد من التساؤلات حول موقف المشرع التونسي من المرونة: هل أنّ المرونة المقصودة من خلال هذا التنقيح تهدف إلى تغليب مفهوم المؤسسة وتكريس مبدأ الحرية التعاقدية وبالتالي تكريس إرادة المؤجر على حساب ضمانات العامل ؟ أم هي تفضيل وتكريس لحقوق العامل وبالتالي تحقيق مطالب نقابات العمال المتمثلة في مزيد إحاطة العامل بالضمانات ؟
ولا شك أن العودة إلى فلسفة المشرع التونسي في مجال تشريع الشغل وخاصة الأعمال التحضيرية للقانون المؤرخ في 15-07-1996 تحيلنا إلى مبدأ التوفيق والمعادلة التي سعى المشرع إلى تكريسها، فولادة هذا التنقيح كانت بين مطرقة مطالب المؤجرين والاتحاد التونسي للصناعة والتجارة بمزيد تحرير الأسواق وتمكينهم من مزيد الحرية في انتداب العملة وبين سندان المحافظة على مكاسب العمال وإحاطتهم بهالة من الضمانات حتى لا يكونوا عرضة للاستغلال.
إن ما يمكن استنتاجه على هذا الأساس أن دراسة عقد الشغل محدد المدة لا يمكن أن تتم بمنأى عن مسألة المرونة ودون محاولة للكشف عن اختيارات المشرع في هذا المجال. لذلك يتجه طرح التساؤل التالي:
كيف تبدو مظاهر المرونة في التشريع التونسي من خلال عقد الشغل محدد المدة ؟
إن محاولة الإجابة عن هذه الإشكاليات تفترض إبراز أهم مظاهر هذه المرونة منذ ولادة العقد إلى إنهائه.
إذ أمام التضارب بين مصالح المؤجرين وحقوق العمال، سعى المشرع التونسي إلى تكريس مرونة توفيقية تكفل لكل طرف حقه. ولعل دراسة موضوع عقد الشغل محدد المدة تحيلنا إلى هذا التوجه الذي اتخذه المشرع وسعى إلى تكريسه خاصة في قانون الشغل. وقد تجسمت مظاهر المرونة سواء عند تكوين عقد الشغل (الفصل الأول) أو عند تنفيذه أو إنهائه (الفصل الثاني).
الفصل الأول: مظاهر المرونة على مستوى تكوين عقد الشغل محدد المدة إن المتأمل في نشأة عقد الشغل محدد المدة يلاحظ أن المشرع قد سعى إلى اصباغه بالمرونة وذلك منذ ولادته.
ولئن كانت مجلة الالتزامات والعقود مكرسة لمبدإ وحرية التعاقد فإن الفصل 6م.ش قد وضع حدودا تهدف بالأساس إلى إيجاد التوازن بين مصالح العامل ومصالح المؤجر.
لذلك يتجه بيان مظاهر المرونة في مرحلة أولى من خلال اللجوء إلى عقد الشغل محدد المدة (المبحث الأول) تم استخلاص هذه المرونة من خلال دراسة شروط عقد الشغل محدد المدة (المبحث الثاني).
المبحث الأول: اللجوء إلى عقد الشغل محدد المدة
المبدأ في تكوين العقود حرية الاختيار حيث لا يمكن إجبار أي فرد على إبرام عقد أو منعه من ذلك. ولم يخرج عقد الشغل محدد المدة عن هذا المبدأ (الفقرة الأولى) إلا أن ذلك لا يحول دون تدخل المشرع لفرض بعض الأحكام الآمرة والماسة بالنظام العام وذلك حرصا منه على ضمان التوازن بين طرفي العقد (الفقرة الثانية).
الفقرة الأولى: تكريس حرية الاختبار
يمكن ملاحظة هذا التكريس لمبدإ حرية الاختيار بالعودة إلى نصوص مجلة الالتزامات والعقود (أ) ثم في أحكام مجلة الشغل (ب).
أ- تكريس حرية الاختيار من خلال مجلة الالتزامات والعقود
إن بداية الاهتمام التشريعي بعقد الشغل محدد المدة كان في ظل مجلة الالتزامات والعقود وهي مجلة جسدت توجه المشرع التونسي في تكريس حرية الاختيار في مادة العقود ويتجلى ذلك من خلال أحكام الفصل 828 م.ا.ع الذي نص صراحة أنّ: “الإجارة على الخدمة عقد يلتزم به أحد المتعاقدين للآخر مباشرة خدمة معينة بأجر أو إتمام عمل في مقابل أجر يلتزم الآخر بأدائه”.
إن ما يؤخذ من أحكام هذا الفصل بالرغم من أنه لم يعط تعريفا واضحا ودقيقا لعقد الشغل كما صار عليه الحال مع مجلة الشغل فإنه كرس مبدأ هاما في عقود الشغل ألا وهو مبدأ الحرية في التعاقد بما أن الإجارة كل الخدمة هو عقد وبالتالي فهو يخضع إلى مبدإ حرية الاختيار. فالعامل له مطلق الحرية في اختيار العمل الذي يناسبه كالمصادقة على بنود العقد من عدمه كنوع العمل أو مدة العقد أو قيمة الأجر.
كما أن تنفيذ عقد الشغل محدد المدة يخضع في أساسه إلى أحكام الفصل 242 م.ا.ع الذي يكرس المبدأ القائل بأن “العقد شريطة الطرفين”.
وبالتالي ما تعاقدا عليه يقوم مقام القانون ولا يمكن تعديله إلا بمحضر إرادتهما.
وهذا التكريس للمبادئ المذكورة تعتبر من أبرز مظاهر المرونة التي تتجلى من خلال عقد الشغل محدد المدة مما يؤدي إلى اعتباره من جنس هجين يخضع في جزء منه إلى أحكام مجلة الشغل وفي جزء آخر إلى الأحكام العامة الواردة صلب مجلة الالتزامات والعقود كما يمكن أن تتدعم هذه المرونة من خلال ترك المجال أمام المؤجر في التصرف في سوق الشغل وفي اختيار شكل العقد استجابة لاحتياجات وظروف المؤسسة.
إن المتأمل في فقه قضاء محكمة التعقيب قبل تنقيح 15 جويلية 1995 يلاحظ أن اتجاهها تميز بتكريس مبدأ حرية الإرادة فهي تعتبر عقد الشغل لا يعدو أن يكون إلا عقدا مدنيا ويشترط لقيامه توفر جميع الشروط المذكورة صلب مجلة الالتزامات والعقود.
كما أن هذا العقد يخضع من حيث تنفيذه لأحكام الفصل 242 م.ا.ع التي تقتضي أن العقد ينزل منزلة القانون فيما الطرفين ولا يمكن للقاضي التدخل لتعديل ما اتفقت عليه إرادة الطرفين.
وتدعم هذا الاتجاه مع ما ذهب إليه أحد القرارات بقوله “حيث اقتضى الفصل 242م.ا.ع إلى ما انعقد على الوجه الصحيح يقوم مقام القانون فيما بين المتعاقدين وحيث أنه في المادة الشغلية فإن عقد الشغل رغم خصوصيته فمجلة الشغل لم تستثنه عن هذه القاعدة[5].
وفي نفس الاتجاه ذهبت محكمة التعقيب للتأكيد على مبدإ حرية الإرادة من خلال قولها بمناسبة نزاع شغلي تعلق بمدة العقد “حيث تقتضي القاعدة العامة في التعاقد أن العقد هو شريعة الطرفين”[6].
إن ما يفهم من خلال هذا الاتجاه الذي تبنته محكمة التعقيب تأكيدها على أنه وبالرغم من صبغته المختلفة فإن عقد الشغل يظل محتفظا بطابعه المدني وبالتالي لا يمكن إخراجه عن أحكام الشريعة العامة الواردة صلب مجلة الالتزامات والعقود ومن أهم هذه الأحكام احترام مبدأ حرية الاختيار الذي يعتبر من أهم المبادئ في تكوين العقود، حيث يمكن للمؤجر إبرام عقود شغل محدودة المدة متى شاء وهو أهم دليل على أنها تعتبر شكلا من أشكال مرونة التشغيل.
ب- تكريس حرية الاختيار على مستوى مجلة الشغل
لا شك في أن حرية الشغل تعتبر أحد أهم المبادئ التي سعت المواثيق العالمية لحقوق الإنسان بما في ذلك الإعلان العالمي إلى تكريسها حيث لا يكاد يخلو على الإشارة إلى أنه لكل فرد الحق في الحصول على عمل يتوافق وإمكانياته واختياراته.
كما وقع تكريس هذا المبدأ في جل الدساتير في العالم فلا يكاد يخلو دستور من التنصيص على حق كل فرد في الحصول على عمل يضمن له العيش الكريم، ولئن لم يشر الدستور التونسي إلى ذلك صراحة إلا أنه نص على أن الحق النقابي مضمون[7].
وتتدعم مبدأ حرية الاختيار من خلال تكريس مبدأ حرية التشغيل مع دخول مجلة الشغل التونسية حيز التنفيذ والتي عرّفت عقد الشغل وسردت عناصره المتمثلة في التبعية، الأجر والعمل[8].
وما يفهم من أحكام الفصل 6 م.ش أن المشرع التونسي قد سعى إلى تصنيف عقد الشغل إلى صنفين هامين: عقود الشغل المبرمة لمدة غير محددة وعقود الشغل المبرمة لمدة محددة.
ومن هنا تتضح أول أهم مظاهر المرونة في التشريع التونسي، فقد خول الفصل 6م.ش إمكانية إبرام عقود الشغل لمدة معينة على قدم المساواة مع العقود غير المعينة وترك بذلك حرية اختيار واسعة بحيث لم يقيد الأطراف بأن قيد الشيء الذي يمكّن المؤجر من اختيار نوع العقد الذي يتماشى ومصلحة المؤسسة وحسن سير العمل وهو ما يفسر اختيار المشرع التونسي لعقد الشغل غير محدد المدة العقد النموذجي[9].
وإذا كان المشرع التونسي قد خوّل إمكانية إبرام الفرعين من العقود على قدم المساواة فإن نظيره الفرنسي صلب الفصل 128-L قد جعل من إبرام عقد الشغل محدد المدة استثناء حيث لا يمكن إبرامه إلا في حالات استثنائية حددها النص بالإضافة إلى إحاطته بجملة من القواعد الآمرة خاصة على مستوى إبرامه.
كما يؤخذ من أحكام الفصل 6 م.ش أن معيار التمييز بين هذين العقود يتمثل في الأجل المشار إليه صلب الفصل 136 م.ا.ع. ويكون بموجبه الالتزام أمّا معلقا على حلول الأجل بحيث ينبرم العقد بحلوله وإما فاسخا بحيث ينفسخ العقد بحلوله، مثلما هو الشأن بالنسبة لعقد الشغل المبرم لمدة محددة.
ويمكن على هذا الأساس إبرام عقد الشغل لمدة زمنية محددة حيث تكون نهايته معلومة ومحددة مسبقا من الطرفين كما يمكن أن تكون لإنجاز عمل معين ويعتبر إنهاء ذلك العمل بمثابة حلول الأجل الذي ينتهي به مدة العقد وقد أطلق الفقهاء على هذا الصنف من العقود المحدد لأجل غير ثابت[10].
إن سعي المشرع إلى تكريس مبدأ حرية الاختيار صلب مجلة الشغل يعتبر تواصلا مع اختياراته صلب مجلة الالتزامات والعقود حيث تعتبر هذه الأخيرة بمثابة المجلة الأم لكافة العقود وهي التي تحدد التوجهات العامة للمشرع في هذه المادة في حين تعتبر مجلة الشغل بمثابة النص الخاص الذي لا يمكن أن يعارض النص العام أو يناقضه.
الفقرة الثانية : تكريس المرونة من خلال تدخل المشرع
لا شك في أن تدخل المشرع لتحديد مجالات إبرام عقد الشغل محدد المدة يهدف إلى ضمان المزيد من الحقوق للعمال حتى لا يكون إبرام هذا الصنف من العقود مطيّة لاستغلال العامل ويكون بالتالي هذا التدخل مظهر من مظاهر تكريس المرونة التوفيقية لذا يتجه في مرحلة أولى بيان أسباب هذا التنقيح (أ) ثم في مرحلة ثانية إبراز مضمون هذا التنقيح (ب).
أ- أسباب التنقيح المؤرخ في 15 جويلية 1996
تكمن أهمية هذا التنقيح في كونه القانون الأول الذي ينظم بصفة واضحة عقد الشغل محدد المدة، فقبل سن هذا القانون لم يكن المشرع ينظم حالات اللجوء إلى هذه العقود بل كان مقتصرا على إتاحة الإمكانية لإبرامها.
كما تتدعم أهمية هذا القانون أمام الفراغ التشريعي الذي اتسم به القانون التفاوضي في هذا المجال حيث ولئن نص الفصل 42 من الاتفاقية الإيطارية على وجوب التنصيص على شروط انتداب العمال وإعفائهم فإنّ الرجوع إلى العديد من الاتفاقيات القطاعية يبيّن أن دراسة وضعية العمال المنتدبين مقتضى عقود شغل لمدة محددة لم تقع من ذلك الاتفاقية المشتركة لأعوان البنوك والمؤسسات المالية أو الاتفاقية المشتركة لأعوان القمرق والمؤسسات[11]
لم تتناول لا كيفية انتداب العمال ولا حقوقهم بل إنّ الفصل 2 المتعلق بميدان تطبيقها نص على أنها تنطبق على سائر الأعوان القارين بالبنوك والمؤسسات المالية باستثناء أعوان البنك المركزي التونسي، وهو نفس الاتجاه الذي ذهبت إليه الاتفاقية المشتركة القومية لصناعة مواد البناء[12] في فصلها الأول.
لذلك وأمام القصور التشريعي لتركيز نظام قانوني واضح لعقد الشغل محدد المدة، فُسحَ المجال أمام المؤجرين لاستغلال العامل والتحايل على القانون وذلك من خلال الاستعمال المكثف لهذه العقود إذ يتم انتداب الأجير بمقتضى عقد محدد المدة ثم يتواصل تشغيله من خلال تجديد نفس العقود أو إبرام سلسلة من العقود المتتالية ذات المدة المحددة فيبقى الأجير بصفة وقتية لمدة طويلة فيحين أن العمل الذي يؤديه داخل المؤسسة هو عمل قار ومرتبط بالنشاط العادي للمؤسسة[13] وهو أمر مخالف للغاية الأساسية التي شرعت لأجلها هذه العقود المتمثلة في التكيف مع الوضعيات.
فمبدأ حرية الاختيار والرضائية في العقود الذي كرسه المشرع التونسي وعدم اشتراطه لشكل معين للعقد جعل من المؤجر يؤكد بأن العقد محدود في مدته. فيعمد إلى تشغيل العامل لمدة طويلة بدون عقد مكتوب ثم يحرر في نهاية الأمر عقدا جديدا ينص عليه بإنه عقد لمدة محددة.
كما يظهر التحيل من خلال إبرام عقد لمدة محددة وعند نهايته يقع تجديده بصفة دورية مما يجعل من جميع هذه العقود منفصلة عن بعضها وبالتالي لا يمكن أن ترتب حقوقا. فالعبرة تكون في العقد الأخير إذ أن إبرامه يجعل من جميع العقود السابقة لا عمل بها. وقد عبر عن هذا الرأي Guy Poulais الذي ذهب إلى أنه وتأسيسا على مبدإ حرية الإرادة فإن كل عقد جديد يتم ابرامه يعتبر عقدا جديدا وإذا ما كان هذا الرأي وجيها قانونا إلا أنه أدى إلى تحيل كبير من طرف المؤجرين[14].
ما يمكن أن نستنتجه على هذا الأساس أن اقتضاب فصول مجلة الشغل وأحكام الاتفاقيات المشتركة الإيطارية قد فسحت المجال أمام المؤجرين للتحيل عل القانون عكس ما هو الحال في التشريع الفرنسي الذي حدد عدد تجديدات العقد التي لا يجب أن تتجاوز في كل الحالات 8 أشهر (الفصل 4-1-122- L – فقرة 2). كما يمنع إبرام عقد شغل محدد المدة جديد دون انتظار مدة تساوي ثلث مدة العقد الأصلي (11-03- 122 L).
ومن هنا يتضح أن أهم أسباب التدخل التشريعي لسنة 1996 كانت القراءة المغلوطة لعقد الشغل محدد المدة التي استغلها المؤجرين لانتداب عمال لفترات مستمرة متواصلة بعقود محدودة المدة محاولة منهم التفصي من التعويضات والغرامات التي يتمتع بها العمال في ظل عقود الشغل غير محدد المدة.
بالإضافة إلى هذا السبب الواقعي، جاء تنقيح 1996 استجابة لبعض الحلول الفقه القضائية والتي سعت إلى تكييف العقود وتفسيرها لفائدة العامل مستندين في ذلك إلى دور القاضي في تأويل العقود المخول له بمقتضى الفصول 513 و514 و515 م.ا.ع، من ذلك القرار الاستئنافي الشغلي الصادر عن المحكمة الابتدائية بسوسة تحت عدد 12762 مؤرخ في 13 ديسمبر 1993 الذي رأت فيه المحكمة بأن استقرار العلاقة الشغلية بين الطرفين أمر ثابت ورأت على هذا الأساس أن العقد مبرم لمدة غير محددة.
وقد جاء هذا القرار مساندا لما ذهبت إليه محكمة التعقيب في قرارها القاضي “عامل البناء الذي بيده عدة بطاقات خلاص تفيد عمله الدائم من حضيرة إلى أخرى دون واحدة ولا مدة معينة فإن الحكم الذي في شأنه حضيرة معينة وقضى بعدم سماع دعواه يكون قاصر التعليل ومستوجبا للنقض”[15]. وما يلاحظ في هذا القرار أن محكمة التعقيب قد استندت للمعيار الزمني واعتبرت أن العامل قارا كلما تجاوزت فترة تعاقده مع نفس المؤسسة 6 أشهر.
كما اعتمدت محكمة التعقيب معيارا آخر وهو معيار الاختصاص حيث يكون العامل قارا كلما كان مختصا في العمل الذي ينجزه ويكون بالتالي العامل غير المختص منتدبا لمدة محددة.
وفي ذلك أكدت محكمة التعقيب أن “العامل الذي لا اختصاص له منتدب للعمل بحضيرة البناء يعتبر عاملا وقتيا ولا حق له في غرامة الطرد إذا توقفت الحضيرة أو انتهت أشغالها[16].
إلا أن هذا المعيار سرعان ما تعرض للنقد حيث ذهب بعض الفقهاء إلى أن اختصاص العامل يختلف بحسب طبيعة العمل المزمع انجازه بالإضافة إلى عدم وجود مفهوم واضح للاختصاص، بالإضافة إلى أن التطور التكنولوجي وتدعم دور الآلة في العمل جعل من اختصاص العامل أمرا ثانويا وغير مفترض في العمل.
لذلك فإن محكمة التعقيب تراجعت عن اعتماد هذا المعيار ونصت على أن “عدم من اختصاص العامل لا يمكن أن ينفي عند صفة العامل القار إذا ما أثبت ذلك بحيث يكون العامل قارا ولو كان عاديا وليس له اختصاص”.
كما اعتمد فقه القضاء معيار طبيعة العمل واستمرار المرتب وتجسم ذلك في القرار الصادر عن المحكمة الابتدائية بتونس التي ذهبت إلى اعتبار عامل البنك الذي يتقاضى مرتبا قارا ومرسما في الصندوق القومي للضمان الاجتماعي عاملا قارا.
إن أهم ما يستخلص من هذه القرارات أن فقه القضاء قد سعى إلى مجابهة تحيل المؤجرين على القانون وذلك بالاعتماد على عديد المعايير التي تمكن من إعادة تكييف العقود التي يزعمون بأنها محددة المدة لتصبح من قبيل العقود غير محددة المدة.
ولعل هذا الاتجاه الفقه قضائي كان حافزا لتدخل المشرع بمقتضى قانون 15 جويلية 1996 لتبني هذه الحلول وذلك بتحديد حالات اللجوء إلى هذه العقود.
ب- مضمون التنقيح
لقد حاول المشرع تجاوز الفراغ الحاصل في تنظيم العقد محدود المدة وذلك بتحديد مجاله فبين الحالات التي يمكن فيها إبرام هذا النوع من العقود وهي حالات تبدو إما محدودة بطبيعة العمل (1) أو محدودة بإرادة الأطراف (2).
1- حالات مرتبطة بطبيعة العمل
هذه الحالات أوردها المشرع صلب الفصل 6 فقرة 1 م.ش على سبيل الحصر لا الذكر، وهي حالات يستوجبها نوع العمل المقدم والذي يعتبر من الأجدى فيه اعتماد عقد الشغل محدد المدة.
– القيام بالأشغال الأولى لتركيز المؤسسة أو أشغال جديدة: هذه الحالة تعد منطقية فالأعمال التي يعتزم القيام بها محدودة في الزمن “الأشغال الأولى لتركيز المؤسسة” أو الأشغال الجديدة. إذ أن المؤسسات في حاجة دائمة إلى تعصير وسائلها القديمة أو للتأقلم مع التطور التكنولوجي وهو ما يتطلب القيام ببعض الأعمال.
– القيام بالأعمال التي تستوجبها زيادة غير عادية في حجم العمل:
يمكن التفكير في هذا المجال في الحالات التي تكون فيها المؤسسة مطالبة بزيادة في الانتاج وذلك بسبب العرض والطلب في الأسواق.
إلا أنه حسب المنشور عدد 13 الصادر عن وزير الشؤون الاجتماعية في 10 جويلية 1997 فإن هذه الحالة تتعلق بالأشغال الناتجة عن كثافة مؤقتة في العمل العادي، يستوجب انجازها انتدابات إضافية بمقتضى عقود شغل لمدة معينة.
لكن رغم هذا التفسير يبقى نطاق هذه الحالة واسعا جدا إذ أنه ليس بالسهل دائما ضبط الحد الفاصل بين الحجم العادي للنشاط والزيادة التي تتجاوزه.
غير أنه يجب أن تكون الزيادة استثنائية وظرفية وأن تكتسي صبغة موضوعية مثل النشاط غير العادي الذي تتطلبه بعض الخدمات في مناسبات معينة كالأعياد أو افتتاح السنة الدراسة.
أما إذا كانت زيادة النشاط ناتجة عن اختيارات صاحب المؤسسة مثل القيام بحملة دعائية لتسويق البضاعة في فترات معينة خلال السنة فإن ذلك لا يبرر موضوعيا اللجوء إلى عقود الشغل لمدة محددة[17].
– التعويض الوقتي لعامل قار متغيب أو توقف تنفيذ عقد شغله:
حسب المنشور عدد 13 المؤرخ في 10 جويلية 1997 الصادر عن وزارة الشؤون الاجتماعية يقصد بالتغيب حالات الانقطاع عن العمل لأسباب طارئة أو متوقعة. ويمكن أن يكون الانقطاع عن العمل سببا في توقيف عقد الشغل مثل المرض أو القيام بالواجب العسكري والرخص بدون أجر … إلاّ في بعض الحالات الاستثنائية مثل الرخص خالصة الأجر (العطل السنوية، أيام الأعياد، …).
ما يؤخذ من أحكام هذا المنشور أن هذه الحالة تتمثل في أن يتم انتداب الأجير الوقتي لتسديد شغور يتعلق بمواطن شغل قار. لكن الطابع الظرفي لهذه الحالة وحفاظا على سير العمل داخل المؤسسة يخول تعويض العامل القار بآخر غير قار.
– القيام بأشغال متأكدة لتفادي حوادث محققة أو لتنظيم عمليات إنقاذ أو لتصليح خلل بمعدات أو تجهيزات أو بناءات المؤسسة :
ينص المنشور عدد 13 في هذا المجال على أنه “تهم هذه الحالة بالخصوص الأشغال المستعجلة التي تستوحيها أسباب طارئة تتعلق أساسا بسلامة المؤسسة وعمّالها واستمرارية نشاطها مثل الأشغال الرامية لتفادي تلف المواد الأولية أو المنتوجات أو المعدات والذي قد ينتج مثلا عن نشوب حريق أو تسرب مياه.
وقد أجاز المشرع اللجوء إلى العمال الوقتيين بالنسبة لهذه الأشغال نتيجة صبغتها الطارئة والظرفية والتي تتعلق بأسباب تهم سلامة العمال أو المؤسسة مثل الأشغال الرامية لتفادي تلف المعدات أو المنتوجات.
– القيام بأعمال موسمية أو بأنشطة أخرى لا يمكن حسب العرف أو بحكم طبيعتها اللجوء فيها إلى عقود لمدة غير معينة :
ينص المنشور عدد 13 في هذا المجال أنه يقصد بالعمل الموسمي العمل الذي يتكرر كل سنة خلال فترة زمنية محددة تكاد تكون ثابتة حسب تواتر المواسم ووفقا للعرف. ولاعتبار النشاط موسميا يتعين أن تكون دوريته ومدته خاضعتين لعوامل مستقلة عن إرادة المؤجر ومن أهم الأنشطة التي يغلب فيها العمل الموسمي الفلاحة وصناعات تحويل المنتوجات الفلاحية.
وتضبط مدة عقد العمل الموسمي باتفاق الطرفين ويمكن أن تكون إما مساوية لكامل فترة الموسم أو لمدة أقل.
وهناك أنشطة أخرى لا يمكن حسب العرف أو بحكم صبغتها الظرفية أو غير المسترسلة اللجوء فيها إلى عقود عمل لمدة غير معينة من ذلك نذكر بالخصوص البناء والأشغال العامة والعروض الفنية (مسرح، سينما..).
ما يمكن استخلاصه أن المشرع قد مكّن المؤجر من انتداب عمال غير قارين إذا ما تعلق الأمر بالأعمال الموسمية، وفي هذا الإطار لاحظ الأستاذ النوري مزيد أن غياب حصر دقيق للحالات التي قصدها المشرع يجعل الباب مفتوحا للتحيل على القانون وذلك لصعوبة تحديد ما إذا كان النشاط الموسمي يستوجب اللجوء إلى العمال الوقتيين من عدمه.
إلا أن المشرع الفرنسي كان أكثر وضوحا في تعريف للعمل الموسمي وذلك بتمييزه عن العمل المتقطع. ففي منشور صادر سنة 1978 وقع تعريفه بأنه “عمل لمدة لا تتجاوز 8 أشهر في السنة تتكرر كل سنة في تاريخ محدد وفقا لنسق الموسم وطريقة العيش الاجتماعية لصالح مؤسسة خاضعة لنفس النشاط”[18].
إن ما يمكن استنتاجه على هذا الأساس أن الفصل 6-4 م.ش على غرار الفصل 182 م.ش.الفرنسية قد سعى إلى تحديد حالات اللجوء إلى عقود الشغل لمدة محددة كما أن المنشور عدد 13 وأمام الغموض الذي اكتسى بعض الحالات الخمس الواردة صلب الفصل 6 م.ش جاء لسد الفراغ التشريعي. كما أن هذا التحديد يدعم مبدأ المرونة التوفيقية التي سعى المشرع التونسي إلى تكريسها من خلال عقد الشغل محدد المدة، فبالرغم من إقراره لمبدإ حرية الاختيار في هذا العقد سواء صلب مجلة الالتزامات والعقود أو مجلة الشغل فإن تدخل المشرع من خلال تنقيح 1996 قد أبرز السياسة التشريعية في مجال قانون الشغل المتمثلة في الحرص على إبقاء التوازن بين مصالح العمال ومصالح المؤجرين رغم ما قد يعتريها من تضارب.
2- إبرام عقد الشغل لمدة محددة باتفاق الطرفين
اقتضت الفقرة الثانية من الفصل 6-4 م.ش أنه “يمكن إبرام عقد شغل لمدة معينة في غير الحالات المذكورة في الفقرة السابقة بالاتفاق بين المؤجر والعامل على أن لا تتجاوز هذا العقد أربع سنوات بما في ذلك تجديداته”.
يتضح من قراءة هذا الفصل أن المشرع يشير إلى العقود المعينة بأجل ثابت والتي تعتبر أكثر استعمالا في الواقع وذلك لسعي طرفي العلاقة الشغلية إلى تحديد مدة معلومة بداية ونهاية بما من شأنه أن يضمن الاستقرار في العمل على الأقل طيلة الفترة المتفق عليها، فضلا عما يخول له من حرية الانتداب بالنسبة لصاحب العمل تماشيا مع متطلبات العمل والتطورات الاقتصادية التي قد تتأثر بها اليد العاملة من فترة إلى أخرى.
ومن هنا يتضح اختيار المشرع في تكريس المرونة من خلال تكوين هذا الصنف من عقود الشغل وهي مرونة خرجت عن مفهومها الكلاسيكي الرامي إلى تكريس مصالح المؤجرين على حساب حقوق العامل لتصبح مرونة توفيقية. ولعل لمظاهر هذه المرونة أن تتدعم من خلال التطرق إلى شروط عقد الشغل محدد المدة.
المبحث الثاني: شروط عقد الشغل محدد المدة
إن بيان مظاهر المرونة من خلال شروط عقد الشغل محدد المدة يفترض الإشارة إلى الشروط المشتركة مع بقية العقود (الفقرة الأولى) قبل الإشارة إلى الشروط الخاصة (الفقرة الثانية).
الفقرة الأولى: الشروط المشتركة مع بقية العقود
من الطبيعي أن لا يخرج عقد الشغل من حيث شروطه عن مجموعة الشروط التي أوردها المشرع صلب الفصل 2 م.ا.ع[19]. هذا الفصل يعتبر بمثابة النص العام لكافة العقود من ذلك عقد الشغل محدد المدة الذي يستوجب إبرامه توفر أهم أركان العقد المتمثلة في الرضا والأهلية والسبب والمحل.
أ- الرضا:
تكريسا لمبدأ حرية الإرادة لا يمكن أن يجبر أحد على إبرام عقد معين دون أن يعبر عن رضاه بصفة صريحة، كما يجب أن يكون غير معيبا وصادرا عن إرادة سليمة.
والرضا في عقد الشغل محدد المدة يعني التقاء إرادة العامل والمؤجر وهو ما يفترض اقتران الإيجاب والقبول بينهما.
ب- الأهلية:
يعرف الفقهاء الأهلية بأنها قدرة الإنسان على الالتزام وعلى مباشرته شخصيا.
غير أن الأشكال الذي يطرح في مجال عقود الشغل هو سكوت المشرع عن شرط الأهلية للأشخاص الذين لم يبلغوا سن الرشد ؟
أمام هذا السكوت يتجه العودة إلى أحكام مجلة الالتزامات والعقود التي يرى بعض الفقهاء[20] أن أحكامها في خصوص الإجارة على خدمة الآدمي والإجارة على الصنع لا زالت سارية المفعول ويتجه بالتالي العودة إلى أحكام 830 م.ا.ع الذي ينص على أن “شرط إجارة العمل وإجارة الخدمة رشد المتعاقدين فالمولى عليه لا يصح العقد منه إلا بموافقة وليه”.
إن ما يستروح من أحكام هذا الفصل أن الصغير المميز له أهلية مقيدة لا يمكنه إبرام عقد شغل إلا بموافقة وليه.
ج- السبب:
حسب النظرية التقليدية هو الالتزامات المتبادلة بين المؤجر والعامل لأن التزام كل منهما هو السبب في التزام الطرف الآخر.
أما السبب حسب النظرية الحديثة فيتمثل في الباعث أو الدافع على التعاقد ويشترط فيه أن يكون مشروعا.
إن المشرع التونسي ومنذ سنّه لمجلة الشغل أعرب وبصراحة عن اختياره نحو تكريس المرونة التوفيقية ونحو التضييق من حرية الإرادة في مجال إبرام عقد الشغل وذلك من خلال تحديد شروط ذلك وكيفية تنفيذه خلافا للحرية المطلقة التي كانت كرستها مجلة الالتزامات والعقود في مجال إجارة الخدمة.
الفقرة الثانية: الشروط الخاصة بعقد الشغل محدد المدة
إن أهم الإشكاليات المتعلقة بشروط هذا العقد تتمثل في مدى اشتراط الكتب كشرط صحة لقيامه (أ) ثم يتجه التطرق لإجراءات الانتداب (ب).
أ- شرط الكتابة:
إن عقد الشغل هو مبدئيا عقد رضائي، وبالتالي فإن إبرامه يتم بمجرد توافق إرادة العامل مع إرادة المؤجر دون أن يشترط المشرع أن يقع التعبير عن هذه الإرادة بشكل معين ويمكن على ذلك الأساس أن يبرم العقد إما كتابيا وإما شفاهيا.
لكن قد ترد بعض الحالات الاستثنائية حيث يشترط فيها المشرع الكتابة كأحد شروط تكوين العقود من ذلك يمكن الإشارة للعقود المبرمة لتشغيل العمال الأجانب في تونس التي أوجب فيها الفصل 258 م.ش وجوب إبرام الكتب.
ويمكن الإشارة إلى الفصل 410 م.ش الذي أوجب إبرام الكتب بعقود الشغل المتعلقة بانتداب النواب المتجولين والوكلاء المتجولين وكذلك الفصل 22 من القانون عدد 1 المؤرخ في 17 فيفري 1993 المتعلق بالقانون التوجيهي للتكوين المهني الذي اشترط الكتب بالنسبة لعقود التدريب.
كما يندرج ضمن هذه الاستثناءات عقد الشغل لانتداب عمال وقتيين. وقد نصت الفقرة الثانية من الفصل 6-4 م.ش على أن يبرم العقد كتابيا في نظيرين يحتفظ المؤجر بأحدهما ويسلم الآخر إلى العامل. كما رتب نفس الفصل جزاء على عدم احترام هذا الشرط وهو إمكانية إعادة تكييفه باعتباره عقدا مبرما لمدة غير معينة.
والحقيقة أن إبرام عقد الشغل لأجل ثابت قد طرح إشكاليات من حيث خضوعه لشرط الكتابة ؟ وقد انقسم الفقهاء في هذا المجال إلى قسمين:
يرى الاتجاه الأول أن اشتراط الكتابة لا يحصل إلى في صورة تحول العقد محدد المدة إلى غير محدد المدة بعد انقضاء أجل الأربع سنوات المنصوص عليه قانونا.
كما يرى أصحاب هذا الرأي أن عقد الشغل محدد المدة لا يشترط الكتابة زمن انعقاده ويبقى خاضعا لنفس الشروط تكوين عقد الشغل بوجه عام.
أما الاتجاه الثاني فهو ينطلق من أن المبدأ في العلاقات الشغلية هو أن يقع انتداب العامل على أساس العمل القار فيكون حينئذ عقد الشغل غير محدد المدة هو المبدأ في حين يكون تحديد المدة استثناء والاستثناء قانونا لا يحصل إلا بالالتجاء إلى شكل مخصوص.
على هذا الأساس فإن العقد محدد المدة يعتبر استثناء وبالتالي يشترط توفر الكتابة منذ انعقاده ويكون التنصيص الوارد بالفصل 6م.ش على وجوب إعداد وثيقة كتابية لإثبات تحول العقد لا جدوى من ورائه لأن العلاقة إذا كانت غير محددة المدة يمكن إثباتها بشتى الوسائل.
إلا أن العودة إلى أحكام المنشور عدد 13 المؤرخ في 10 جويلية 1997 قد تحيلنا إلى غاية المشرع في خصوص الشرط، حيث ينص المنشور في إطار فقرة تحت عنوان “شروط إبرام عقد الشغل لمدة معينة”. على أن العقود المبرمة في إطار الحالات الخمس المنصوص عليها بالفقرة 1 من الفصل 6-4 م.ش لا تخضع لشرط الكتابة بالإضافة إلى أن شرط مدة الأربع سنوات لا ينسحب عليها.
كما تضيف نفس أحكام هذا المنشور أن العقود المبرمة في الحالات المنصوص عليها بالفقرة 2 من الفصل 6-4 م.ش تخضع إلى شرطين:
– إبرام العقد كتابيا وذلك في نظيرين يحتفظ المؤجر بأحدهما ويسلم الآخر للعامل وفي صورة عدم احترام شرط الكتابة يقدر العقد مبرما لمدة غير معينة.
– تحديد المدة القصوى لهذا النوع من العقود بأربع سنوات بما في ذلك التجديدات ويتم انتداب العامل المعني بعد انقضاء مدة أربع سنوات على أساس الاستخدام القار ودون الخضوع لفترة التجربة.
إن ما يستنتج من أحكام هذا المنشور هو تحديد شرط الكتابة في العقود المبرمة باتفاق الطرفين وعدم انسحاب هذا الشرط على الحالات الخمس المشار إليها صلب الفصل 6-4 م.ش. أما في التشريع الفرنسي فإن أهم تدخل في هذا المجال كان بمقتضى قانون 12 جويلية 1990 والمنظم للشروط الشكلية والذي كرس وجوب إبرام الكتب في عقود الشغل لمدة معينة كما أشار المشرع الفرنسي ضمن الفصل 1-3-122 م.ش إلى التنصيصات الوجوبية التي يجب أن يضمنها هذا العقد.
ب- إجراءات الانتداب
لقد اقتضت مجلة الشغل أنه “على كل مؤجر في جميع ميادين النشاط، غير الميادين المهنية المنزلية، الذي يشغل أو يعتزم تشغيل عملة قارين مهما كان عددهم سواء مباشرة أو بموجب عقد إجارة ملزم بإعلام تفقدية الشغل الناظرة كتابيا. وهذا الإعلام يجب أن يكون مؤرخا ومشهودا بصحته وممضى من طرف المؤجر والعامل المعني بالأمر فإن لم يحسن هذا الأخير الإمضاء فمن طرف ممثل نقابة العملة المعنية بالأمر”.
كما يجب أن يتضمن الإعلام العديد من البيانات الوجوبية التي اقتضاها الفصل المذكور.
كما اقتضى الفصل 280 م.ش أنه يجب على كل مؤجر مهما كان نشاطه واعتزم انتداب أعوان قارين أن يعلم سلفا بذلك مكتب التشغيل العمومي وإن لم يوجد فالتفقدية الجهوية للتشغيل المختصة ترابيا.
إن ما يستروح من جملة هذه الأحكام هو الواجب المحمول على المؤجر في إعلام السلط المختصة حال انتدابه لعمال قارين دون العمال الوقتيين وبالتالي فإن هذا الشرط يستبعد في عقود الشغل محدد المدة أي أن انتداب عمال بمقتضى عقود لمدة معينة وكذلك انتداب عملة عرضيون غير خاضع لأحكام الفصول 278 و280 م.ش.
غير أن تنقيح 1996 الذي شمل الفصل 278 المشار إليه أعلاه قد أوجب على المؤجرين إجراء الإعلام حتى إذا ما تعلق الأمر بانتداب عمال بعقود محددة المدة ليوسع بذلك من نطاق هذا الشرط.
إن ما يمكن استخلاصه على هذا الأساس هو سعي المشرع التونسي من خلال إقراره لإجراء الإعلام إلى التدخل لتنظيم عملية التشغيل والإشراف عليها انطلاقا من تدعيم الدور الحمائي للدولة إلا أن هذا التدخل لا يمكن أن يتعارض مع مبادئ الحرية التعاقدية ضرورة أن إجراء الإعلام يتضمن غاية إدارية صرفة تتمثل في تنظيم سوق الشغل وضمان مراقبة أفضل من طرف السلط العمومية ولا تأثير له على حرية الانتداب كما أنه لم يعد يثقل كاهل المؤسسة خاصة أمام الالتجاء المتزايد لعقود الشغل محددة المدة.
الفصل الثاني: مظاهر المرونة في تنفيذ وإنهاء عقد الشغل محدد المدة
تتجلى هذه المرونة من خلال تنفيذ هذا العقد (المبحث الأول) وكذلك من خلال إنهاءه (المبحث الثاني).
المبحث الأول: مظاهر المرونة على مستوى تنفيذ عقد الشغل محدد المدة
إذا كان عقد الشغل غير محدد المدة يمثل الاستقرار للعامل فإنه وعلى عكس ذلك لا يتمتع العامل المرتبط بعقد شغل محدد المدة بأي استقرار لذلك تدخل المشرع بمقتضى تنقيح 1996 لغاية إيجاد بعض الضمانات للعامل التي قد تشجع على الاستقرار كتحديد مدة التعاقد بمقتضى عقد الشغل محدد المدة (الفقرة الأولى) أو تحديد وضعية العامل غير القار داخل المؤسسة (الفقرة الثانية).
الفقرة الأولى: تحديد مدة التعاقد بمقتضى عقد الشغل محدد المدة
أ- تحديد أقصى مدة العقد بأربع سنوات
يعتبر تحديد مدة التعاقد مظهرا من مظاهر الحماية لذلك اشترط المشرع السويدي وهو قانون تميز بطابعه الحمائي أن لا تتجاوز مدة العقد محددة المدة الستة أشهر وإلا اعتبر العقد غير محدد المدة.
وعلى غرار نظيره السويدي اختار المشرع التونسي تكريس نفس المبدأ وذلك بأن نص على أن العقود المبرمة في الحالة المنصوص عليها بالفقرة الثانية من الفصل 6-4 م.ش لا يمكن أن تتجاوز مدتها القصوى أربعة سنوات يتم إثرها انتداب العامل على أساس الاستخدام القار ودون الخضوع لفترة التجربة.
إن ما يفهم من أحكام هذا الفصل هو أن المشرع قد حدد إطار هذا الشرط في حالة العقود المبرمة لمدة محددة في مواطن الشغل القارة.
إن الدافع لتدخل المشرع في هذا المجال هو ما دأب عليه المؤجرون من تحيل على القانون والذين كانوا يتمتعون بحرية مطلقة في اختيار مدة العقد، فعادة ما يعمد البعض منهم إلى إبرام عقود شغل ذات مدة محدودة تتخللها راحة قصيرة الشيء الذي يتيح له تجاوز إمكانية إعادة تكييف العقد وهو ما يفرض على العامل الاشتغال طيلة حياته بمقتضى عقود محدودة المدة فتكون نتيجة ذلك حرمانه من الاستقرار وعدم استحقاقه للضمانات الكافية حال حصول الطرد. فهذا التناقض بين الوضعية القانونية والوضعية الواقعية للعامل جعل من المشرع التونسي يتدخل بتحديد أقصى مدة التعاقد في إطار هذه العقود بأربع سنوات.
غير أن هذا التدخل وإن كان يحمل في نيته حماية العامل فقد أثار العديد من الاشكاليات الفقهية والفقه قضائية فتساءل الفقهاء عن مفهوم الأربع سنوات التي قصدها المشرع وعن الأجل المعتمد أمام تعدد العقود وانقطاعها وكيف يتم احتساب المدة؟
إن العودة إلى المنشور عدد 13 المؤرخ في 19 جويلية 1997 الصادر عن وزارة الشؤون الاجتماعية تمكن من الإجابة عن بعض هذه الأسئلة فنجده ينص على أن مدة الأربع سنوات التي يتم بعد انقضائها انتداب العامل الوقتي على أساس الاستخدام القار يقع احتسابها بصفة متواصلة سواء كانت بمقتضى عقد واحد لمدة أربع سنوات أو بمقتضى عقد وقع تجديده لفترة أو لفترات متتالية بحيث تكون المدة الجميلة أربع سنوات.
إلا أن البعض من الفقهاء[21] أشار بأن نصوص هذا المنشور ولئن كانت الغاية منها تفسير ما جاء بتنقيح 1996 إلا أنها أضافت شرطا جديدا لم ينص عليه المشرع وهو شرط التواصل وعدم التقطع في المدة المحتسبة. لكن هذا التأويل لا يتماشى مع مقصد المشرع الذي يصب في اتجاه الحد من الاستعمال المفرط لعقود الشغل محددة المدة.
فلو أخذنا بشرط التواصل لكان يكفي لصاحب المؤسسة كي يتجنب تحول الأجير الوقتي إلى أجير قار أن يخضعه إلى فترة انقطاع أو توقف عن العمل قبل انتدابه بمقتضى عقد جديد بحيث يبقى ذلك الأجير وقتيا إلى ما لا نهاية له.
لذلك فإن هذا التأويل يؤدي إلى إفراغ التنقيح من كل جدواه، لهذا نجد أن المنشور عدد 13 يضيف أنه في صورة ما إذا كانت العقود مبرمة مع وجود انقطاع يرجع للمحاكم تقدير إن كانت تبرره حاجة العمل أو كان الهدف منه تجنب انتداب العامل بصفة قارة بعد انقضاء مدة الأربع سنوات.
وفي هذا الإطار رأت محكمة التعقيب بمناسبة تعهدها بقضية كان العامل يعمل لفائدة الشركة باستمرار وبدون انقطاع أنه “بالرجوع إلى أوراق الملف وخاصة إلى عقود الشغل المضافة يتضح أن العلاقة الشغلية الرابطة بين الطرفين كانت دائمة ومتواصلة ومسترسلة لمدة تجاوزت الأربع سنوات وبذلك فإن المعقبة أصبحت عاملة قارة عملا بالفصل 6-4 السابق الإلماع إليه”[22].
كما صدر في هذا المجال قرارا رأت فيه محكمة التعقيب “حيث أن تواصل العلاقة الشغلية طوال الفترة الفاصلة بين سنتي 1983 بموجب عقود محدودة المدة تتحول معه تلك العلاقة من علاقة محدودة المدة إلى علاقة غير محددة المدة تطبيقا لإرادة الطرفين عملا بأحكام الفصل 242 م.ا.ع وللقاعدة المنصوص عليها بالفصل 569 م.ا.ع والقاضية بأن الأصل بقاء ما كان على ما كان ومن ادعى تغييره عليه الإثبات وأن محكمة الحكم المنتقد لمّا قضت على هذا الأساس فإنها لم تحرف الوقائع ولم تخالف أحكام الفصل 23 م.ش وكان حكمها معللا تعليلا كافيا…” [23].
كما تجدر الإشارة إلى أن محكمة التعقيب منذ بداية التنقيح قد بدت متمسكة بشرطي الاسترسال وعدم انقطاع العلاقة الشغلية واعتبرت أن الانقطاع يبقى على الصبغة الوقتية للعقد من ذلك أنها أقرت بتاريخ 6 مارس 1997 بمقتضى قرارها عدد 56646 “…وحيث متى أضحى من الثابت أن العلاقة الشغلية بين الطرفين كانت تنظمها عقود محددة المدة ثم انقطعت هذه العلاقة وتجمدت بمقتضى عقد محدود المدة كذلك، فإنه لا يمكن القول أن بطاقات الخلاص جاءت مسترسلة وبدون انقطاع منذ سنة 1983 وأن تحرير المؤجر لعقود محددة المدة الغاية منه الحيلولة دون تمكين العامل من التمتع بحقوقه المخولة له طبق القانون”.
وما يلاحظ من خلال توجه محكمة التعقيب هو سعيها إلى تأويل أحكام الفصل 6م.ش بما يتماشى مع روح التنقيح وأهدافه. إلا أنه ما يعاب على تحديد المدة القصوى لعقد الشغل محدد المدة بأربع سنوات هو طول هذه المدة بالمقاربة مع التشريع الفرنسي مثلا الذي حدد هذه المدة بالفصل 2-1-122 L في فقرته الثانية بـ 12 شهرا.
إن ما يستخلص مما سبق بسطه هو سعي المشرع التونسي إلى ضمان المرونة التوفيقية من خلال تحديده للمدة القصوى لعقد الشغل محدد المدة، وهو تدخل ولئن سعى إلى ضمان استقرار العامل في العمل فإنه لم يهمل مصلحة صاحب العمل.
وهذا الاستقرار لا يكون إلا بعد نهاية مدة التجربة التي بإمكان الطرفين خلالها إنهاء العقد بدون أي تعويض. أما بعد نهاية هذه المدة فإن المؤجر والعامل ملزمين بتنفيذ التزاماتهما حتى بعد نهاية الأجل المحدد للعقد فالعامل لا يمكنه الاستقالة والمؤجر ليس بإمكانه إنهاء العقد أي طرد العامل إلا وفقا للإمكانيات المتاحة قانونا. وفي حالة ما إذا بادر أحد الطرفين إلى إنهاء العقد قبل نهاية أجله فإنه يتحمل تبعية هذا الإنهاء.
فإذا بادر المؤجر بذلك فإنه يدفع غرامة تقدر بالأجر المساوي للمدة المتبقية من تنفيذه أما إذا كان الأجير هو المبادر إلى الإنهاء فإنه يلزم بغرم الضرر[24].
لكن هذا لا يمنع من القول بأن مدة الأربع سنوات متماشية مع التوجه القائم نحو إدخال المزيد من المرونة في قانون الشغل وهي مرونة توفيقية تهدف إلى إضفاء الاستقرار في إطار العلاقة الشغلية إلا أن هذا الاستقرار قد يتجلى بأكثر وضوح من خلال إمكانية تحول العقد من محدد المدة إلى غير محدد المدة.
ب- إمكانية تحول العقد إلى غير محدد المدة
تجعل هذه الإمكانية من مدة الأربع سنوات بمثابة المرحلة الانتقالية بين العقد محدد المدة وغير محدد المدة ويظهر ذلك من إمكانية جاءت بها مجلة الشغل وأخرى تضمنتها الاتفاقيات القطاعية إذ نص الفصل 6-4 فقرة 2 على أن “كل امتداد للعامل المعني بعد انقضاء المدة يقع على أساس الاستخدام القار ودون الخضوع لفترة تجربة”.
ما يؤخذ من هذا الفصل هو إمكانية تحول العقد إلى غير محدد المدة فيصبح بذلك المؤجر مخيرا بين الانتداب القار وبين الاستغناء عن ا لعامل وإيجاد بديل له. إلا أن هذا التوجه فيه اعتبارا لمصلحة المؤسسة والمؤجر، حيث أن انتداب العامل بصفة قارة بعد انقضاء المدة المذكورة يأتي على إثر اكتساب هذا الأخير خبرة كبيرة وليس من صالح المؤجر انتداب عامل جديد في حاجة إلى تكوين ويكون بذلك المشرع التونسي قد راع مصلحة المؤسسة من خلال استمرار نفس الكفاءة.
على أن احترام مدة الأربع سنوات ليس دائما ضروريا لتحول العقد الغير محدود المدة وهو ما يطرح إشكالا حول علاقة الفصل 6-4 فقرة 2 م.ش بالفصل 17 م.ش.
يقر الفصل 17 م.ش بإمكانية تحول العقد إلى غير محدد المدة عند مواصلة العمل به بعد نهاية أجل العقد الرئيسي ولو كانت المدة لم تصل الأربع سنوات. أما الفصل 6-4 فقرة 2 فإنه يفتح الباب أمام المؤجر لانتداب العامل طيلة المدة المذكورة بالعقد دون خشية تحوّل العقد إلى غير محدود المدة، فهل يعني ذلك تعارض بين أحكام هذين الفصلين ؟
إن تجاوز هذا التعارض يحتم العودة إلى تطبيق النص المبدأ وهو الفصل 6-4 م.ش في حين يبقى إمكانية تطبيق الفصل 17 واردة في حالة ما إذا لم يقع التنصيص داخل العقد الرئيسي على إمكانية التجديد لفترة أخرى ثم وقع مواصلة العمل بعد انتهاء آجال العقد وفي هذه الحالة ينقلب العقد إلى غير محدد المدة وهو ما يضمن للعامل الاستقرار في عمله.
كما أثار التدخل التشريعي لسنة 1996 إشكالا حول تطبيق أحكامه في الزمان، هل أنها تنطبق بمفعول رجعي على العقود السارية أو أن تطبيقها يكون حينيا ؟
ينشأ التنازع بين الأحكام الجديدة للفصل 6 م.ش والاحكام القديمة عند وجود علاقة شغلية بين الأجير والمؤجر قبل صدور قانون 15 جويلية 1996 وتواصل تنفيذ تلك العلاقة التعاقدية بعد هذا القانون فهل أن المدة السابقة لتاريخ التنقيح لا تدخل ضمن هذا الإطار ؟
أمام سكوت المشرع التونسي عن هذه المسألة، صدر منشور تفسيري عن السلطة الترتيبية[25] والذي جاء فيه: نظرا لكون القانون 1996 لم ينص على أن له مفعولا رجعيا أو أنه ينسحب فقط على العقود الجديدة وعملا بمبدإ الأثر الفوري لتطبيق القانون، واعتبارا لاتّصال هذا القانون بالنظام العام فإنه ينطبق على العقود الجديدة وكذلك على العقود الجارية عند دخوله حيز التنفيذ.
وتجدر الإشارة بأن المشرع التونسي قد سعى لا فقط إلى ضمان حقوق العامل غير القار بل كذلك إلى حفاظ هذا الأخير على جميع الحقوق المكفولة له قانونا داخل المؤسسة طول فترة العقد المحدد المدة.
الفقرة الثانية: تحديد وضعية العامل غير القار داخل المؤسسة
لقد كان التشريع التونسي حريصا على الحفاظ على مصالح العامل في إطار التطور الاقتصادي وذلك من خلال المساواة بين العمال القارين والعمال غير القارين على مستوى الحقوق العامة من جهة (أ) ومن خلال المساواة في الأجور والامتيازات بينهما من جهة (ب) ومن خلال تمثيل العمال صلب المؤسسة من جهة أخرى (ج).
أ- المساواة في الحقوق:
على مستوى الحقوق المتعلقة بالحريات العامة : الحق في الإضراب
تنص المادة 23 من الإعلان العالمي لحقوق الإنسان في فقرته الرابعة على أنه “لكل شخص الحق في أن ينشأ وينضم إلى نقابات حماية لمصلحته”.
يندرج هذا الحق النقابي في إطار حرية الرأي وحرية التعبير إذ لا يخفى على أحد الوضعية المزرية التي كان يعاني منها العامل قبل نشأة النواة الأولى للعمل النقابي إذ كثيرا ما كان معرضا للاستغلال، وافتقاره لأبسط الضمانات التي تكفل له العيش الكريم خاصة مع الثورة الصناعية حين كان المؤجرون يطمحون إلى تحقيق المزيد من الأرباح على حساب العمال.
وتكمن أهمية هذا الحق في كونه يكرس حق العامل في المطالبة بحقوقه والدفاع عن مصالحه بواسطة جهاز نقابي يضغط على المؤجرين للوصول إلى الأهداف المنشودة وتمكين العمال من حقوقهم، لذلك كرسه الدستور التونسي ضمن الفصل 8 إلى جانب الاتفاقية الإيطارية المشتركة التي لم تغفل عن تنظيم هذا الحق فتناولت الحق النقابي بصفة خاصة وحرية الرأي بصفة عامة، ونحت على منوالها الاتفاقيات القطاعية نخص بالذكر منها اتفاقية التأمين بالفصول 8 – 13 واتفاقية أعوان البنوك والمؤسسات صلب الفصل 5.
إن أبرز ما يلاحظ في شأن هذه الاتفاقيات هي أنها تسوّى بين العمال القارين وبين العمال غير القارين بخصوص ممارسة هذه الحقوق ولا مجال بالتالي للتمييز بين عامل منتدب بعقد لمدة غير محددة أو بعقد محدد المدة.
– على مستوى بعض الحقوق الأخرى :
لقد تكرست هذه الحقوق صلب مجلة الشغل وهي حقوق تهدف إلى ضمان المساواة بين العمال الوقتيين والعمال غير الوقتيين، ويمكن تصنيفها إلى جزئين: حقوق مادية وحقوق معنوية.
الحقوق المادية: من ذلك الحق في الصحة الذي يستوعب الحقوق الأخرى التي أشارت إليها المواثيق الدولية كالحق في الإشراف الطبي والحق في الحياة والضمان الاجتماعي والبيئة السليمة وهو حق منصوص عليه في توطئة الدستور الفرنسي فإذا كان للعامل الحق كمواطن في أن تشمله الرعاية الصحية فمن باب أولى وأحرى أن يكون له الحق في التداوي كلما كان عرضة للمرض، فلا يجوز أن يمنعه التزامه بالعمل لفائدة المؤسسة من حماية نفسه.
كذلك يمكن الإشارة إلى الحق في التغطية الاجتماعية التي يجب أن يتمتع بها العامل المنتدب بمقتضى عقد الشغل محدد المدة، فالضمان الاجتماعي يقوم في الأصل على حماية العمال من المخاطر التي تهدد قدرتهم على الكسب.
كذلك الحقوق المتعلقة بالراحة السنوية والأسبوعية، الحق في التقاعد وغيرها من الحقوق التي يتمتع بها العامل ولو كان منتدبا بموجب عقد شغل محدد المدة ويتساوى فيه وبقية العمال القارين.
الحقوق المعنوية: أهم حق هو العمل وهو من الحقوق الأساسية للإنسان وقع تكريسه صلب الفصل 23 من الإعلان العالمي لحقوق الإنسان كما نصت عليه ديباجة الدستور التونسي.
وينبثق عن تكريس هذا الحق مبدأ عدم التمييز بين العمال غير المؤسس على معيار موضوعي كالتمييز على أساس الدين أو الجنس أو الرأي.
وتجدر الإشارة إلى أن الاتفاقية الإيطارية المشتركة نصت على هذا الحق بالفصل 5 مثلها مثل الاتفاقيات القطاعية من ذلك الفصل 49 جديد فقرة 3 من الاتفاقية القومية لصناعة الحليب نص على أن العمال الوقتيين يتمتعون بنفس حقوق العمال القارين فيما يتعلق “بتسلم بطاقات خلاص الأجر، وشهادة الشغل ومدة العمل، والأجر على الشغل بالليل والساعات الزائدة وفترة الراحة”.
ما يؤخذ من أحكام هذا الفصل أن الاتفاقية قد أسندت للعامل الوقتي الحق في الحصول على شهادة خلاص مثله مثل العامل القار ولا أحد يمكن أن يتجاهل أهمية هذه الوثيقة خاصة على مستوى التقاضي واللجوء إلى المحاكم حيث يمكن لها أن تمثل وسيلة من وسائل الإثبات لنوع العلاقة الشغلية وقد صدر في هذا المعنى القرار التعقيبي الصادر في 06 مارس 1977[26].
ب- المساواة في الأجور والامتيازات :
على مستوى الأجور الأساسية: تنص الفقرة 3 من الفصل 6-4 على أنه: “يقصد بالأجر ما يستحقه العامل من مؤجره مقابل العمل الذي أنجزه”. ولقد أشار الفصل 134-2 م.ش إلى أن الأجر يتضمن الأجر الأساسي وملحقاته من منح وامتيازات سواء كانت نقدية أو عينية مهما كانت طبيعتها قارة أو متغيرة وعامة أو خصوصية باستثناء المنح التي لها صبغة استرجاع مصاريف.
إنه من الحيف أن يقوم عاملان بنفس العمل ويتقاضيان أجرين مختلفين نظرا لاختلاف طبيعة عقد شغل كل منهما وهذا ما يتنافى مع مبدأ المساواة في الأجر مقابل المساواة في العمل.
كما تجدر الإشارة إلى أن الصبغة الرضائية لعقد الشغل تفترض أن يكون الأجر محل اتفاق الطرفين وهو رهين إرادتهما لكن ولما كان البعض من المؤجرين يعمدون إلى فرض شروطهم صلب العقد خاصة إذا ما تعلق الأمر بالأجر فلقد تدخل المشرع ليضع أجورا دنيا وأساسية لا يمكن النزول تحتها في كل قطاع من القطاعات من ذلك الفصل 134م.ش ورتب مسؤولية جزائية في صورة عدم احترامها. ولا شك أن عقود الشغل محدد المدة تدخل تحت طائلة هذا القانون مما يحقق المساواة في هذا المجال بين العمال الوقتيين والعمال القارين.
على مستوى الامتيازات: ينص الفصل 6-4 ثالثا على أنه “يتقاضى العملة المنتدبون بمقتضى عقد شغل لمدة معينة أجورا أساسية ومنحا لا تقل عن الأجور الأساسية والمنح المسندة بمقتضى نصوص ترتيبية أو اتفاقيات مشتركة للعملة القارين الذين لهم نفس الاختصاص”.
أساس هذه المساواة هو أن المنح والامتيازات تعتبر من توابع الأجر التي يتقاضاها العامل لذلك كانت موضوع الإعلان العالمي لحقوق الإنسان في المادة 32 “لكل فرد الحق في مكافئة عادلة ومرضية تكفل له العيش الكريم”. وكذلك الاتفاقية الإيطارية في فصلها الثاني.
وتخص هذه الامتيازات خاصة منحة النقل للعمال منحة الحضور ولباس الشغل ، العطل والرخص الاستثنائية، وفي هذا الإطار فإن الاتفاقية المشتركة للملاحة بالبلاد التونسية نصت بالفصل 35 المتعلق بالعطل الاستثنائية لأسباب عائلية على أنه “ينتفع العمال الوقتيين بالعطل فقط في حالات الوفاة، أما بالنسبة لمنحة النقل فقد نص الفصل 56 على أن: “العمال القارين والعرضيين يتقاضون منحة جملية حسب حضورهم الفعلي”.
لا شك في أن ما كرّسه القانون من خلال المساواة في الأجور الأساسية والمنح أو ما جاءت به الاتفاقيات المشتركة من حقوق وامتيازات جديدة بالنسبة للعمال المرتبطين بعقود محدودة المدة في ظل التدخل التشريعي لسنة 1996 يدفع باتجاه استقرار العمال المرتبطين بهذا النوع من العقود سواء خلال مدة الأربع سنوات التي تمثل المدة القصوى للعقد أو عند تحول العقد إلى غير محدد المدة عند تجاوز المدة المذكورة.
ج- تمثيل العمال داخل اللجنة :
لا يعد وجود العمال غير القارين ذو أهمية في مجال احتساب العدد القاعدي للعمال الذي يخول تكوين لجنة استشارية أو نواب للعملة. فالفصل 157 م.ش ينص على أنه “بحيث بكل مؤسسة تخضع لأحكام هذه المجلة وتشغّل أربعين عاملا قارا هيكل استشاري يدعى اللجنة الاستشارية للمؤسسة”.
ما يمكن ملاحظته من خلال أحكام هذا الفصل هو أن المشرع يتحدث عن العملة القارين دون العمال الوقتيين أي ما يفسر عدم احتساب العامل الوقتي ضمن مجموعة عمال المؤسسة عند انتخاب أعضاء اللجنة.
على هذا الأساس فإن كان عددهم لا يشكل جزءا من قاعدة العمال التي يقع احتسابها لتركيز لجنة المؤسسة فكيف الحال بالانتماء إليها أو بانتخاب من يمثلهم فيها. وحتى إذا كان القصد واضحا من ذلك وهو المحافظة على استمرارية عمل هذه اللجنة وعدم تعريض سير العمل بداخلها للتقطع والتعطيل، فإنه سيمنع العمال غير القارين من انتخاب من يمثلهم ومن يعبر عن مشاغلهم داخل المؤسسة وبالتالي حرمانهم من الدفاع عن مصالحهم، وخاصة شعورهم بعدم انتمائهم للمؤسسة وهو ما يؤدي حتما إلى التأثير سلبا على الانتاج والانتاجية خاصة وأن علماء الاقتصاد في التاريخ المعاصر أثبتوا أن أهم وسيلة لتحقيق نسبة عالية من الانتاج هو شعور العامل بالانتماء إلى المؤسسة.
المبحث الثاني: مظاهر المرونة من خلال انتهاء عقد الشغل محدد المدة
للكشف عن مظاهر المرونة في إنهاء عقد الشغل محدد المدة سنتعرض أساسا إلى أسباب انتهاء عقد الشغل محدد المدة (الفقرة الأولى) ثم أثار هذا الانتهاء (الفقرة الثانية).
الفقرة الأولى: أسباب انتهاء عقد الشغل محدد المدة
إلى جانب إرادة الأطراف وحريتهم المطلقة في الاتفاق على إنهاء عقد شغل الموقع بينهم والتي تدخل تحت طائلة العقد شريعة الطرفين، يحدد الفقهاء أهم اسباب انتهاء عقد الشغل محدد المدة بسببين اثنين يتمثل الأول في انتقال العقد إلى غير محدد المدة والذي سبق وأن بيناه آنفا في المبحث الأول. أما الثاني فيتمثل في انقضاء العقد بتمام أجله.
إذ ينص الفصل 14 م.ش على أنه: “ينقضي عقد الشغل المبرم لمدة معينة بمجرد حلول أجله المسمى أو إتمام العمل موضوع العقد” إذ ما تعاقد عليها الطرفان يقوم مقام القانون بينهما ولا يمكن نقض الاتفاق قبل نهاية المدة المحددة باستثناء الصورة الواردة صلب الفصل 14 جديد وهي صورة ارتكاب الأجير هفوة فادحة تبيح اتخاذ قرار الطرد في شأنه.
وتجدر الإشارة في هذا الإطار أن انتهاء عقد الشغل محدد المدة عند انقضاء أجله لا يثير إشكالا جديا عكس إذا ما تعلق الأمر بانتهاء العقد بإرادة أحد الطرفين قبل تمام مدته لذلك نتساءل حول الوصف الذي يلحق هذا التصرف والجزاء المترتب عنه ؟
لقد اقتضى الفصل 24 جديد م.ش أنه “تقدر الغرامة المستحقة عن القطع التعسفي لعقد الشغل المبرم لمدة معينة من طرف المؤجر بمبلغ يساوي أجر ما تبقى من مدة العقد أو أجر ما تبقى له وقع إتمام العمل”.
ما يستروح من أحكام هذا الفصل هو أن المشرع قد ذهب إلى اعتبار إنهاء عقد الشغل المحدد قبل اتمام مدته المتفق عليها من طرف المؤجر ودون سبب جدي يبرر الطرد هو بمثابة الطرد التعسفي. وهذا الموقف يستعمله المشرع أيضا عند تعرضه إلى مسألة الطرد التعسفي لعامل قار بالفصل 23 م.ش الذي نص على أن “القطع التعسفي لعقد الشغل من أحد الطرفين يخول المطالبة بغرامة لعدم مراعاة أجل الإعلام بإنهاء العمل أو مكافئة نهاية الخدمة المشار إليها بالفصل 22 من هذه المجلة”.
ولا شك أن العودة إلى تنقيح 21 فيفري 1994 تبرز تمسك المشرع باستعماله لوصف واحد في عقدين يختلف كل واحد منهما على الآخر فقطع عقد الشغل غير محدد المدة يمكن أن يوصف بالتعسف، كأنّ هذا النوع من العقود يخول لكل طرف فيه حق إنهائه متى شاء بإرادته المنفردة شريطة عدم استعمال هذا الحق بصفة تعسفية إذ لو ثبت تعمده اللجوء إلى ذلك بدون توفر السبب الحقيقي والجدي كان تصرفه مشوبا بالتعسف الموجب للغرم، في حين أن عقد الشغل المعين لا يمنح لطرفيه حق إنهائه قبل أن يستوفي مدته ويكون على هذا الأساس تعمد أحدهما اللجوء إلى القطع بإرادته المنفردة وخارج حالة الهفوة الفادحة يكون تصرفا باطلا لتخلف محله وليس قطعا تعسفيا يسير مع الحق وجودا وعدما.
على هذا الأساس يمكن استنتاج أن تنظيم أسباب انتهاء عقد الشغل محدد المدة كان أساسا مع تدخل المشرع سنة 1994، ولئن كان هذا التدخل هو المرحلة السابقة لقانون 1996 لتكريس المرونة في قانون الشغل التونسي، فإنه قد جاء بمرونة لا مثيل لها وهي مرونة تقطع مع النظرة الكلاسيكية لتصبح مجالا لضمان التوازن والمعادلة بين العامل والمؤجر ولئن تكرس ذلك من خلال تكوين عقد الشغل محدد المدة فإن ذلك يمتد إلى انتهاء العلاقة الشغلية وأثارها.
الفقرة الثانية: آثار انتهاء عقد الشغل محدد المدة
تنتهي العلاقة الشغلية بين الطرفين، المؤجر والأجير، بحلول الأجل المتفق عليه صلب العقد، أو بانتهاء المهمة الموكولة للأجير بصفة نهائية أو بالإرادة المزدوجة للطرفين لوضع حد للعلاقة الرابطة بينهما بالتراضي. وفي هذه الحالات يتحصل الأجير على كل مستحقاته المتخلدة بذمة المؤجر الخاصة بالفترة العملية الفعلية المقضاة صلب المؤسسة.
ويمثل التعريض عن إنهاء عقد الشغل محدد المدة إحدى الضمانات التي خصصها المشرع إلى العمال المنتدبين بهذا الصنف من العقود.
ولبيان مدى أهمية التعويض الذي يتحصل عليه العامل عل إثر إنهاء العقد بالإرادة المنفردة للمؤجر يتجه مقارنتها بحالة إنهاء عقد الشغل غير محدد المدة.
فإذا انتهى عقد الشغل غير محدد المدة قام حق العامل في مكافئة نهاية الخدمة التي تكون قيمتها أجر يوم عمل عن كل شهر عمل فعلي لدى نفس المؤسسة باعتماد الأجر الذي يتقاضاه العامل زمن الطرد مع مراعاة جميع الامتيازات التي ليست لها صبغة استرجاع مصاريف. إلا أن هذه المنحة لا يمكن أن تفوق مهما كانت أقدمية الأجير أجر 3 أشهر إلا في صورة وجود شرط أفضل بحكم القانون أو الاتفاقيات المشتركة أو الخاصة.
كما يستحق العامل منحة لعدم الإعلام بالإنهاء يكون مقدارها مساويا لأجل الإعلام. وإذا انتهى عقد الشغل غير محدد المدة وجب على المؤجر أن يقوم بتصفية حقوق الأجير كخلاص الأجور غير الخالصة ومنحة الراحة السنوية.
كما تجدر الإشارة في هذا المجال أن جملة هذه المنح والغرامات يستحقها الأجير بقطع النظر عن الغرامة التي يمكنه المطالبة بها في صورة القطع التعسفي للعلاقة.
أما بالنسبة لعقد الشغل محدد المدة وبالرغم من أن نهاية مدة العقد تكون معلومة منذ إبرامه سواء بأجل ثابت أو بأجل غير ثابت يمكن أن يكون انهاء العقد بمجرد إرادة أحد الطرفين ويمكن أن يكون ذلك نتيجة لقوة قاهرة أو أمر طارئ أو قد يكون نتيجة لإرادة أحد الطرفين على إثر ارتكاب خطإ فادح من الطرف الآخر، كما قد يكون نتيجة للفسخ المصرح به من طرف القاضي كما يمكن أن يكون الإنهاء تعسفيا. وفي هذه الحالة الأخيرة تقدر الغرامة حسب منطوق الفصل 26 م.ش: “بمبلغ يساوي أجر ما يبقى من مدة العقد أو أجر ما تبقى ولو وقع تمام العمل”[27].
هذا الفصل وقع تكريسه من قبل محكمة التعقيب في جميع قراراتها[28] إلا أنه يبقى منقوصا بما أنه لم يوضح كيفية احتساب الغرامة في صورة قطع العقد تعسفيا من جانب الأجير بحيث يبقى تحديدها موكولا لاجتهاد القاضي حسب تقديره للضرر.
ما يمكن استخلاصه مما سبق بسطه هو أنه ضمان التعويض عند إنهاء عقد الشغل محدد المدة وبالإرادة المنفردة للمؤجر، وإن كان فيه إنهاء للعقد إلا أن ذلك يكون موجب للتعويض المتمثل في خلاص أجر المدة المتبقية من العقد ولئن بدا هذا التعويض زهيدا مقارنة مع التعويض عن إنهاء عقد الشغل غير محدد المدة فإن المشرع قد سعى من خلال ذلك إلى توفير الضمانات الكافية للعامل أثناء فترة ارتباطه بهذا الصنف من العقود بالإضافة إلى ارتياحه نفسانيا طالما أنه يعلم بأنه سيتقاضى أجره عن كامل المدة التي التزم العمل فيها حتى ولو تعمد المؤجر إنهاء العقد قبل نهاية هذه المدة، وهو ما يشكل ضمان من ضمانات الاستقرار بما أن المؤجر يصبح حريصا على الاحتفاظ بالأجير إلى غاية نهاية أجل العقد.
وبالرغم من سعي المشرع التونسي إلى محاولة تكريس المساواة بين العمال القارين والعمال الوقتيين وخاصة على مستوى الاستقرار فإنه من المنطقي أن يكون العامل المنتدب بعقد شغل غير محدد المدة متمتعا بهذا الاستقرار في مقارنته مع العامل المنتدب بعقد شغل محدد المدة، هذا الأجير الذي ما يزال بالرغم من محاولات المشرع يعاني من مشكلة صعوبة الاستقرار في العمل، وهو ما يستشف من أغلب الدراسات الحديثة لعقد الشغل محدد المدة ومن نسبة النزاعات الشغلية المتعلقة بهذا الصنف من العقود.
فبالرغم من سعي المشرع إلى ضمان التوازن بين طرفي العقد، فإن تضارب مصالح هذين المصلحتين مع ما أصبح يعيشه العالم اليوم من أزمات اقتصادية متتالية أدت بالعديد من الشركات إلى الإفلاس مما يجعلها تسرع بالتخلص من العملة خاصة المنتدبين منهم بعقود شغل محددة المدة في حين سعت العديد من الشركات الأخرى إلى مراجعة أساليب الانتداب لتصبح هذه العقود هي الأصل وهو ما يجعل ضمان استقرار العامل في ظل هذه الظروف أمر ليس بالهين. وهو ما يؤدي إلى التساؤل عن مظاهر محدودية استقرار العامل المرتبط بعقد شغل محدد المدة في التشريع التونسي ؟
لا شك أن دراسة الأحكام الواردة بمجلة الشغل والمتعلقة بعقود الشغل محددة المدة تحيلنا على أنه بالرغم من سعي المشرع إلى تكريس استقرار العامل في عمله فإن بعض الحالات مازالت تهدد هذا الاستقرار سواء لانعدام الرقابة اللازمة أو لفراغ التشريع في الجانب المتعلق بالعمال الوقتيين، في حين أن العامل المنتدب لفترة غير محددة قد خول له المشرع من خلال تنقيحي 1994 و1996 العديد من الضمانات خاصة في حالات الطرد.
وقد نلمس حدود استقرار العامل المرتبط بعقد شغل محدد المدة عند التطرق خاصة إلى موضوع التقاضي وإلى مسألة الإثبات في العقود إذ تكتسي مسألة الإثبات أهمية كبرى في النزاعات أمام القضاء حيث أكد جل الفقهاء بأن الحق غير المثبت هو حق غير موجود وبالتالي فإن ظهور الحق يبقى رهين إثباته وتتدعم هذه الأهمية في قانون الشغل خاصة عند انتهاء العلاقة الشغلية.
تقتضي القاعدة العامة أن الإثبات يكون على من إدعى طبقا للفصل 420 م.ا.ع إلا أن إعمال هذه القاعدة في إطار النزاعات الشغلية قد يؤدي إلى الحيلولة دون التوصل إلى تمكين العامل من حقوقه علما وأن هذا الأخير عادة ما يكون هو المدعي ذلك لأنه من الصعب إثبات واقعة الطرد لذلك اتجه فقه القضاء إلى تحميل عبئ الإثبات على المؤجر الذي يطالب بدحض القرينة المحمولة عليه من أن طرد العامل لم يكن تعسفيا وقد وقع تبرير هذا الاتجاه فقه القضائي بأن الأصل في العلاقة الشغلية هو التواصل والدوام وهي الحالة التي نص عليها الفصل 562 م.ا.ع “الأصل بقاء ما كان على ما كان وعلى من يدعي تغييره الإثبات”.
كما استند فقه القضاء لتكريس هذا التوجه إلى حجج مختلفة فاستند إلى أحكام الفصول 420 و421 م.ا.ع معتبرا أنه يكفي للعامل إثبات العلاقة الشغلية فيكون بذلك قد أثبت وجود الالتزام وعندها ينتقل عبر الإثبات إلى المؤجر الذي يتحول إلى مركز الإدعاء في الإثبات فيكون نتيجة لذلك هذا الأخير مطالبا بإثبات انقضاء الالتزام من خلال إثباته تخلي الأجير عن العمل من تلقاء نفسه[29].
وطالما لم يتوصل المؤجر إلى إثبات ما يفيد إنهاء العلاقة من جانب الأجير فإن هذا الإنهاء يعتبر بمثابة الطرد[30].
كما يتكرس هذا الاتجاه الحمائي للعامل بوضع قرينة مضاعفة لفائدته فاعتبر أن كل إنهاء للعلاقة الشغلية يعتبر طردا وكل طرد يعتبر تعسفا إلى أن يثبت المؤجر خلاف ذلك[31].
إلا أنّ هذا التأويل لقواعد الإثبات لصالح العامل ما لبث أن فقد أهميته خاصة مع التدخل التشريعي لسنة 1994 الذي حاول إيجاد حل للجدل الفقهي المتعلق بمسألة عبئ الإثبات في مجال الطرد. ولعل العودة إلى الصياغة الأصلية للنص المتعلق بعبئ الإثبات يلاحظ منه أن المشرع قد حمّل المؤجر مسألة إثبات السبب الحقيقي والجدي لوقوع الطرد لكن النص النهائي لم يأخذ بهذا الحل وإنما نص المشرع في الفصل 14 خامسا م.ش على أنه: “يرجع للقاضي تقدير مدى وجود الصبغة الحقيقية والجدية لأسباب الطرد ومدى احترام الإجراءات القانونية أو التعاقدية المتعلقة به وذلك بناء على عناصر الإثبات المقدمة إليه من طرفي النزاع ويمكنه لهذا الغرض الإذن بإجراء كل وسيلة يراها لازمة”.
ما يفهم من أحكام هذا الفصل هو أن المشرع قد وضع طرفي النزاع الشغلي على قدم المساواة في مجال إثبات سبب الطرد، وهذا ما يخول للقاضي سلطة تقديرية واسعة في مقارنة الحجج والترجيح بينها ولعله كان بذلك متأثرا بالحل المعتمد في النظام القانوني الفرنسي وتحديدا بالقانون المؤرخ في 13 جويلية 1973.
ولكن ما يمكن الجزم به أو استنتاجه هو أن كل هذه الحلول التي كرسها فقه القضاء لحماية العامل إنما تهم بالأساس العامل القار لا العامل المنتدب للشغل لمدة معينة. هذا الأخير يلقى صعوبة فادحة في إثبات عقد العمل على المستوى الواقعي والتطبيقي.
الخاتمة
إن أهم ما يميز دراسة عقد الشغل محدد المدة هو ارتباطه أشد الارتباط بسياسة الدولة وتوجهاتها داخليا وخارجيا.
داخليا من حيث دورها في الاقتصاد الذي يختلف من دولة إلى أخرى فنجد بعض الدول التي تسعى إلى التدخل في المجال الاقتصادي بسن قواعد آمرة بما في ذلك قواعد قانون الشغل نظرا لتعلقها بالاقتصاد ويكون تدخل الدولة في هذا المجال حمائيا للمحافظة على التوازن داخل المجتمع والملائمة بين المصالح، فالدور الحمائي في هذا المجال يقصد به الموازنة بين المصالح التي تبدو في ظاهرها متضاربة ومتناقضة وذلك بإقرار أحكام أهم ما يلاحظ فيها أنها لا تهدف إلى تغليب طرف على الآخر بقدر ما تهدف إلى التوفيق بينهما.
أما خارجيا فأهمية دراسة عقد الشغل محدد المدة تتحدد بالنظر إلى ظهور مبادئ جديدة في الاقتصاد نتيجة لانفتاح الأسواق وعولمة الاقتصاد الشيء الذي جعل من المنافسة شعارا ترفعه هذه المؤسسات. وما دام تحقيق مصلحة المؤسسة لا يتم في منآى عن العامل فإن لقانون الشغل وتحديدا لشكل العقود دور هام لبلوغ هذا الهدف، لذلك لجأت هذه المؤسسات إلى اختيار عقد الشغل محدد المدة كأحد أهم اختياراتها ضرورة وأنها تحقق مرونة كبرى لرب العمال في التصرف في الموارد البشرية والتحكم في عدد العمال داخل المؤسسة زيادة أو نقصانا وذلك بحسب الوضعية الاقتصادية للمؤسسة وحاجيات العمل.
ولذلك اختلفت التشريعات بحسب مرجعيتها وسياساتها في قانون الشغل فإن عقد الشغل محدد المدة يمثل المرآة العاكسة لهذه السياسة من خلال إبرازه لأساليب فهم هذه التشريعات لمفهوم المرونة فذهب إلى تأويل المرونة لفائدة المؤسسة مقابل إهمال مصلحة العامل، في حين ذهب شق آخر إلى اعتبارها تكريسا لمصلحة العامل على حساب المؤسسة. فما هو إذن موقف المشرع التونسي من هذه المسألة ؟
إن المبدأ في عقد الشغل في التشريع التونسي هو التواصل والاستمرار لذلك لم تكن العقود محددة المدة تمثل سوى استثناءا يلتجأ إليه في حالات خاصة. لكن ومع التطور الاقتصادي واحتداد المنافسة بين المؤسسات كان هذا العقد مطية العديد من المؤجرين للتحيل على القانون وذلك باستغلال العامل وانتدابه لمدة طويلة بواسطة عقود محددة المدة مما يجعله يعاني من تناقض بين وضعيته الفعلية ووضعيته القانونية فضلا عن عدم تمتعه بالحقوق والضمانات الكافية مما أدى إلى تكريس المرونة بمعناها التقليدي الرامية إلى تحقيق مصالح المؤجرين مقابل إهمال العمال.
وإذا ما كانت الحالة تلك كان على المشرع التدخل ليحسم ما قد يتبادر من الأذهان من لبس حول اتجاهاته في هذا المجال وخاصة موقفه من مسألة المرونة والتأويل الذي يرمي إلى تبنيه في هذا المجال.
ولئن بدت ملامح تأويل المشرع التونسي للمرونة تتضح من التدخل التشريعي المؤرخ في 21-02-1994 المنقح لمجلة الشغل فإن القانون المؤرخ في 15 جويلية 1996 فقد أفصح صراحة على نية المشرع في تبني سياسة توفيقية بين مصالح المؤسسة وكان عقد الشغل محدد المدة أهم مجال يتحقق فيه ذلك.
وقبل التنقيح كان اللجوء إلى هذا الصنف من العقود خاضعا للمبادئ العامة الواردة صلب مجلة الالتزامات والعقود بالإضافة إلى أن مجلة الشغل لم تكن تحدد حالات اللجوء إلى هذه العقود وبالتالي فإن إبرامها يتم على قدم المساواة مع العقود غير محددة المدة دون أي شرط أو قيد.
وأمام ما كانت تمثله هذه الحرية من تحيل على القانون وإهمال لحقوق العامل تدخل المشرع سنة 1996 بتنقيحه للفصل 6 م.ش وتحديده للحالات التي يمكن فيها اللجوء إلى عقود الشغل محدد المدة. كما أن أهمية هذا التدخل تكمن في تحديد مدة العقد بـ 4 سنوات مع إمكانية تحوله إلى غير محدد المدة.
غير أنه ورغم وضوح المشرع في مبادئه العامة في تبنيه للمرونة فإن هذا التدخل التشريعي كان محل جدل على مستوى القضاء، فطرحت العديد من الإشكاليات تمحورت حول مفهوم الـ 4 سنوات وتاريخ تطبيق هذا القانون وكيفية التعويض عن الطرد التعسفي، وظلت المحاكم إلى حد اليوم مختلفة في اتجاهاتها في فهم هذا القانون بالرغم من سعي المنشور عدد 13 لسنة 1997 تفسير ما جاء بقانون 1996 من أحكام مع حرصه على احترام إرادة المشرع ونيته.
ولا شك فإن المتأمل في أسباب التدخل التشريعي لسنة 1996 يلاحظ أنها جاءت لمجابهة تحيل المؤجرين على القانون وتوفير الحماية للعمال، مما يصيره مظهر من مظاهر المرونة في القانون التونسي، ومحاولة للتوفيق وتحقيق المعادلة فكان تحديد اللجوء إلى عقود الشغل لمدة محددة بذكر الأنشطة التي يجوز فيها ذلك الفصل 6-4 م.ش أولا مع الحفاظ على الحرية التعاقدية والاتفاق، لكن مع تحديد مدة التعاقد وترتيبه لجزاء إعادة تكييف العقد إلى غير محدد المدة (الفصل 6-4 ثانيا).
وكما شملت المرونة تكوين عقد الشغل محدد المدة، امتدت إلى تنفيذه وإلى إنهائه وذلك خاصة من خلال ضبط معايير محددة للتعويض. كما تمتع العامل المنتدب لمدة محددة بالحريات العامة الأساسية في عمله، ولم يعد داعي للتمييز بينه وبين العامل القار فيما يتعلق بالأجور والمنح الأساسية والحق في الإضراب والحق في الصحة وفي السلامة الجسدية …
غير أن محاولة المشرع لضمان استقرار هذا الصنف من العمال لم يرتق إلى النجاح المطلق من ذلك حرمان الأجير المنتدب لمدة محددة من الإنتهاء إلى اللجنة الاستشارية للمؤسسة، فلا يشارك فعليا في نشاطها، الشيء الذي يجعله يشعر باغتراب ويؤثر سلبا على مردوده في الإنتاج.
كما تتضح مظاهر عدم الاستقرار على مستوى التقاضي كذلك، إذ أن العامل المنتدب بعقد شغل محدد المدة كثيرا ما يصطدم بصعوبة إثبات العقد أمام القاضي وذلك بالرغم من اشتراط المشرع صلب قانون 1996 على وجوب تحرير الكتب.
اترك تعليقاً