حكم قضائي هام عن سحب خطاب الضمان

تشكلت محكمة البداءة في الكرادة بتاريخ 25/12/2011 برئاسة القاضي السيد سالم روضان الموسوي المأذون بالقضاء باسم الشعب وأصدرت قرارها الآتي:
المدعي/ م،ع،م،زـ إضافة لوظيفته ـ

المدعى عليه / م، م، س ـ إضافة لوظيفته ـ
القرار
لدعوى المدعي وللمرافعة الحضورية العلنية حيث ادعى بأن المدعى عليه إضافة لوظيفته قد أصدر ثلاث خطابات ضمان لمصلحته والساحب والآمر بإصدارها (ش، ط، ح) بموجب العقد المرقم (1) في 24/3/2009 وملحقه المؤرخ في 24/5/2010 والمتضمن إنشاء (5000) خمسة آلاف وحدة سكنية في مناطق الاهوار وعدد هذه الخطابات ثلاث كالأتي الأول المرقم 951/9770 في17/6/2010 بقيمة (9.617.000.000) تسعة مليارات وستمائة وسبعة عشر مليون دينار والثاني المرقم 951/9768 في 17/6/2010 بقيمة (30،000،000،000) ثلاثون مليار دينار عراقي والثالث المرقم 951/9769 في 17/6ـ 2010 بقيمة (617.304.565) ستمائة وسبعة عشر مليون وثلاثمائة وأربعة آلاف وخمسمائة وخمسة وستون دينار .

وحيث إن المدعى عليه ملزم بتسديد قيمة تلك الخطابات البالغة (40.234.304.565) أربعون مليار ومائتان وأربعة وثلاثون مليون وثلاثمائة وأربعة آلاف وخمسمائة وخمسة وستون دينار على وفق أحكام المواد (287 ـ 293) من قانون التجارة رقم 30 لسنة 1984 المعدل وان المدعي قد طلب سحب مبالغ الخطابات ضمن المدة القانونية إلا أن المدعى عليه يمتنع عن التسديد، لذلك يطلب الحكم بإلزامه بالمبلغ أعلاه مع احتساب الفائدة القانونية من تاريخ المطالبة القضائية ولحين التأدية، وبعد المرافعة اطلعت المحكمة على صورة طبق الأصل من خطاب الضمان العدد 951/9768 في17/6/2010 الصادر من مصرف المدعى عليه إلى المدعي بناء على طلب (ش، ط، ح ) بمبلغ مقداره (30.000.000.000) ثلاثون مليار دينار عراقي نافذ لغاية 16/1/2011 واطلعت على كتاب تمديده لغاية 30/6/2011 بموجب كتاب المدعى عليه المعنون إلى المدعي بتاريخ 3/1/2011 واطلعت على خطاب الضمان العدد (951/ 9769) في 17/6/2010 بمبلغ مقداره (4،660،000،000) أربعة مليارات وستمائة وستون مليون دينار عراقي واطلعت على كتاب تمديده وبمبلغ مقداره (617.304.565) ستمائة وسبعة عشر مليون وثلاثة مائة وأربعة ألف وخمسمائة وخمسة وستون دينار لغاية 30/6/2011 واطلعت على خطاب الضمان المرقم 951/9770 في 17/6/2010 بقيمة (9.617.000.000) تسعة مليارات وستمائة وسبعة عشر مليون دينار كما اطلعت المحكمة على كتاب دائرة المدعي العدد11/008210 في 10/3/2011 المعنون إلى مصرف المدعى عليه ويطلب فيه تنفيذ خطابات الضمان أعلاه وسحب مبالغها، ثم استمعت المحكمة إلى وكلاء الطرفين ودفع وكلاء المدعى عليه إن محكمة بداءة الرصافة كانت قد أصدرت أمراً ولائياً بوقف صرف مبالغ خطابات الضمان أعلاه بموجب الدعوى البدائية المنظورة منها بالعدد 932/ب/2011 مما تعذر على موكلهم صرف المبالغ وان الدعوى مازلت قيد المرافعة وعلى وفق ما مسطر ضبطا في محضر جلسة يوم 29/8/2011 وبعد جلب اضبارة الدعوى أعلاه لوحظ إنها مقامة من (ش، ط، ح) ضد المدعي في هذه الدعوى ويطلب فيها إحالة النزاع حول تنفيذ عقد المقاولة المبرم بينهم إلى التحكيم،

كما اطلعت المحكمة على الأمر الولائي الذي قرره قاضي بداءة الرصافة على اصل طلب المدعى ش، ط، حالمؤرخ في 18/8/2011 والذي أمر المدعى عليه في هذه الدعوى بوقف صرف خطاب الضمان محل نظر هذه الدعوى، كما طلب وكلاء المدعى عليهم توحيد هذه الدعوى مع الدعوى البدائية العدد 932/ب/2011 المنظورة من قبل محكمة بداءة الرصافة وقررت هذه المحكمة رفض طلبات الاستئخار والتوحيد على وفق الأسباب الواردة في قرارها المسطر ضبطا في محضر جلسة يوم 29/8/2011 ومن خلال التحقيقات التي أجرتها المحكمة تجد بان دعوى المدعي هي طلب سحب مبالغ خطابات الضمان أعلاه وان المدعى عليه ملزم بالتسديد على وفق أحكام المادة (287) تجارة وان ما دفع به وكلاء المدعى عليه بان موكلهم ملزم بالامتناع عن التسديد لوجود الأمر الولائي المشار إليه أعلاه . وتجد المحكمة إن ذلك الأمر الولائي لا يقيد هذه المحكمة عند النظر في الدعوى ولا يعطل التزام المدعى عليه تجاه المدعي لعدة أسباب وعلى وفق الآتي :ـ

1. إن الأمر الولائي أعلاه لا يشكل حجة تجاه هذه الدعوى يقيد المحكمة أو يعطل صلاحيتها في نظر الدعوى لان ذلك الأمر لا يرقى إلى مستوى الحكم القضائي الذي يكون حجة بما فصل فيه حيث إن حكم المادة (105) إثبات جاء حصرا في منح الحجية للأحكام ولم يرد فيه ما يشير إلى شمول الأمر الولائي بهذه الحجية لأنه ليس بحكم قضائي.

2. إن فقه قانون المرافعات أشار إلى أن الأمر الولائي ليس بحكم قضائي فاصل في الدعوى وإنما هو من الأعمال القضائية التي تباشرها المحكمة عرضا عند النظر في اصل الدعوى من جهة الموضوع وتكون هذه الأوامر القضائية اقرب إلى أعمال الإدارة القضائية للدعوى و أطلق عليها اسم الأعمال الولائية وهذه ما أشار إليه المرحوم عبدالرحمن علام في كتابه الموسوم (شرح قانون المرافعات رقم 83 لسنة 1969 – ج3 ـ ط2 ـ ص124) ويكون الأمر الولائي بذلك غير ذي حجة تجاه طلب المدعي فضلا عن الحكم يكون فاصل في الدعوى من جهة الموضوع ويصدر بناء على طلب وخصومة متحققة ومرافعة تجري بين الأطراف على وفق تشكيل صحيح من محكمة مشكلة تشكيلا صحيحا وهذا ما أشار إليه الدكتور محمد سعيد عبد الرحمن في كتابه الموسوم (الحكم القضائي أركانه وقواعد إصداره ـ منشورات مكتبة الحلبي الحقوقية – الطبعة الأولى بيروت عام 2011 ـ ص127) بينما الأمر الولائي لا يكون بمواجهة الخصوم ويكون اقل حجية حتى من القضاء المستعجل الذي لا يصدر إلا بمواجهة الخصوم وبذلك فان الأمر الولائي حجيته مؤقتة قابلة للنقض على خلاف الحكم القضائي او قرار القضاء المستعجل حيث أتاح القانون للقاضي أن يرجع عن الأمر الولائي الذي أصدره بعد التظلم منه على وفق حكم المادة (153) مرافعات بينما في الحكم او في قرار القضاء المستعجل فان يد المحكمة ترفع ولا يجوز الرجوع عن القرار وإنما يتم الطعن فيه أمام محكمة ذات درجة أعلى وهذا يؤشر أن الأمر الولائي حجته مؤقتة في حدود الدعوى التي صدر بموجبها ذلك القرار وصفة الوقتية التي يتصف بها الأمر القضائي تنتهي حين التعرض لأصل الحق من محكمة الموضوع وعلى وفق ما ذكره فقهاء قانون المرافعات ومنهم القاضي هادي عزيز علي في كتابه الموسوم (القضاء المستعجل ـ الطبعة الأولى ـ بغداد عام 2008 ـ ص42 ) ويعدها البعض الآخر من شراح قانون المرافعات بأنها إجراءات تحفظية يزول أثرها بقرار من ذات القاضي الذي أصدرها وعلى وفق ما ورد في كتاب (قضاء الأمور المستعجلة ـ ج1 ـ الطبعة السابعة ـ بيروت ـ ص159 ) تأليف محمد على راتب والمستشار محمد نصر الدين و والمستشار محمد فاروق راتب . وبذلك فان الأمر الولائي لا يتمتع بالحجية المشار إليها في حكم المادتين (105 ـ 106) إثبات ولا يعد معطلا لسلطة هذه المحكمة في النظر بأصل الحق.

3. إن القرار الولائي لابد أن يصدر لمن له الحق في طلبه وبمقتضى القانون، بمعنى ان يكون هناك نص في القانون يعالج موضوع طلب الاستعجال أو إصدار الأمر الولائي تستند اليه المحكمة عند إصدار ذلك الأمر الولائي ، وطلب وقف صرف خطاب الضمان لابد من وجود نص يسمح لطالبه أن يستعين به عند تقديم الطلب على وفق الإجراءات في قانون المرافعات وان موضوع خطاب الضمان قد نظمت أحكامه المواد (287 ـ 290) من قانون التجارة رقم 30 لسنة 1984 المعدل لم تجد فيها ما يشير إلى منح أي طرف من أطرافه حق طلب وقفه مما يعدم وجود النص القانوني الذي يسعف طلب المدعي، لان صدور الأمر الولائي لابد أن يتوفر على ركنين الأول الاستعجال والثاني وجود نص في القوانين يجيز للمحكمة إصدار هذا الأمر وهذا ما استقر عليه القضاء العراقي في قرار محكمة التمييز العدد 101 / مدنية عقار/73 في 4/1/1972 المنشور في كتاب شرح قانون المرافعات للمرحوم عبد الرحمن العلام ص132 المشار إليه آنفاً.

4. إن الأمر الولائي هو بمثابة القيد على حق المدعي (المستفيد) في استيفاء مبلغ تلك الخطابات على خلاف نص المادة (287) من قانون التجارة رقم 30 لسنة 1984 المعدل التي جاء فيها ( خطاب الضمان تعهد يصدر من مصرف بناء على طلب احد المتعاملين معه (الآمر) بدفع مبلغ معين او قابل للتعيين لشخص آخر (المستفيد) دون قيد او شرط اذا طلب منه ذلك خلال المدة المعينة في الخطاب ، ويحدد في خطاب الضمان الغرض الذي صدر من اجله) حيث ان حكم تلك المادة طهر خطاب الضمان من اي قيد او شرط بمعنى إن الطرفين إذا اتفقا على شرط يخالف نص تلك المادة لا يعتد به ، وأي قيد يمنع تسديد المبلغ أيضا لا يعتد به والقيود منها قيود قانونية وهي التي تصدر بموجب قانون او قرار له قوة القانون فأي تقييد لحق المستفيد في سحب مبلغ الخطاب يتقاطع مع طبيعة التزام المصرف تجاه المستفيد لأنه التزام مجرد عن كل العلاقات التي تكون بين أطرافه بمعنى انه مستقل على وفق ما ذكره القاضي موفق العبدلي في كتابه الموسوم ( اثار خطاب الضمان ـ منشورات مكتبة الصباح ـ طبعة بغداد 2010 ـ ص30) كما توجد قيود إدارية تصدر عن الادارة مثلما توجد قيود قضائية ممثلة بالأمر الولائي محل بحث هذه الدعوى فتكون هذه القيود غير ذات اثر تجاه طلب المدعي على وفق نص المادة (287) تجارة.

5. الأمر الولائي الذي قرره السيد قاضي محكمة بداءة الرصافة يكون ملزم لهذه المحكمة لو كان ذو نتيجة مؤثرة في هذه الدعوى، إلا انه غير ملزم لأنه صدر في دعوى ليس لها علاقة بموضوع خطاب الضمان وان إيقاف سحب مبلغ الخطاب ليس بذي جدوى لان المدعى عليه (م،م،س) ملزم في كل الأحوال بتسديد المبلغ دون النظر إلى نتيجة الدعوى المنظورة من محكمة بداءة الرصافة وبذلك فان حكمة وجوده قد انتفت مما ينفي معه أثره الحكمي على وفق ما قال به فلاسفة الرومان (إن التشريع متى توقفت حكمته توقف حكمه) والذي تستأنس به المحكمة للمقايسة من اجل المقاربة بين الأمر الولائي والتشريع الذي توقفت حكمة وجوده

6. من خلال ما تقدم تجد هذه المحكمة إن الأمر الولائي الذي أصدرته محكمة بداءة الرصافة لم يتوفر على أسبابه التي تلزم هذه المحكمة بالتقيد فيه لأنه لم يصدر في دعوى تتعلق بموضوع خطاب الضمان وإنما كان في موضوع حول علاقة تعاقدية من شخص اجنبي عن هذه الدعوى.

وبناءَ على الحيثيات أعلاه وعلى وجوب التزام المدعى عليه إضافة لوظيفته بتأدية مبلغ خطابات الضمان على وفق حكم المادة 287 تجارة وطلبه بسحب المبلغ خلال فترة نفاذه الخطابات اعلاه بموجب كتاب المدعي العدد11/008210 في 10/3/2011 والذي تبلغ المدعى عليه خلال فترة نفاذ تلك الخطابات على وفق كتابه العدد 8/283/840 في 6/4/2011 المبرز في اضبارة الدعوى العدد 932/ب/2011 المنظورة من محكمة بداءة الرصافة والمرفقة صورة طبق الأصل منها في هذه الدعوى، وفيما يتعلق بخطاب الضمان العدد (951/ 9769) في 17/6/2010 فان المدعى عليه ملزم فقط بالمبلغ الذي تم التمديد له والبالغ (617.304.565) ستمائة وسبعة عشر مليون وثلاثة مائة وأربعة ألف وخمسمائة وخمسة وستون دينار كما ان المدعى عليه ملزم بتأدية الفائدة القانونية للمدعي لان مبلغ خطاب الضمان معلوم المقدار وقت نشوء الالتزام وهو عمل تجاري على وفق حكم المادة 171 مدني ومما تقدم وبالطلب قرر الحكم بإلزام المدعى عليه (م، م، س) إضافة لوظيفته بتأديته للمدعي (م،ع،م،زـ) إضافة لوظيفته مبالغ خطابات الضمان العدد 951/9768 في 17/6/2010،951/9769 في 17/6/2010 و 951 /9770 في 17/6/2010 والبالغة اقيامها (40.234.304.565) أربعون مليار ومائتان وأربعة وثلاثون مليون وثلاثمائة وأربعة آلاف وخمسمائة وخمسة وستون دينار مع احتساب الفائدة القانونية البالغة 5% من تاريخ المطالبة القضائية في 10/8/2011 ولحين التأدية الفعلية وتحميله الرسوم والمصاريف وأتعاب محاماة لوكلاء المدعي مبلغ مقداره (150.000) مئة وخمسون ألف دينار توزع بينهم بالتساوي استنادا لأحكام المواد 287 تجارة 171 مدني 21, 25, 29 إثبات 63 محاماة 161 ,163, 166 مرافعات حكما حضوريا قابلا للاستئناف والتمييز وافهم علنا في 25/12/2011 الموافق 27/محرم/1433هـ

القاضي
سالم روضان الموسوي