الخصائص القانونية للكفالة

أ/ حنين نصار

الكفالة :- عقد بين شخص يتعهد للدائن بضمان حقه لدي شخص اخر بان يلتزم بالوفاء ان لم يقم المدين بالوفاء والمتعهد بالضمان هو الكفيل وقبول الدائن لتعهده يتم به ابرام عقد الكفالة .
ان طرفي الكفالة هما الكفيل والدائن اما المدين فليس طرفا فيها مع ان الكفالة لا تتصور بغير وجود الالتزام الذى يقع على عاتق المدين وما دام المدين ليس طرفا فى الكفالة فمن الممكن ان تنشأ دون علمه بل من الممكن ان تنشأ رغم معارضته وليس فى هذا من ضير على المدين ما دامت الكفالة لا تلزمه بشىء وما دامت لا تثقل التزامه الاصلي .
من تعريفها أيضاً أنها عقد يلزم جانبا واحداً وهو جانب الكفيل كما انها تتم بلا مقابل على الدائن أي أن الكفيل يبرمها تبرعاً ولكن هذه الأحكام ليست لازمة بمعنى أنه إن كانت الكفالة في الأصل ملزمة للكفيل وحده فقد يتفق عند إبرامها على التزام الدائنين ببعض الالتزامات فتصبح ملزمة للجانبين كما قد يتم الاتفاق على حصول الكفيل على مقابل للكفالة فيعتبر الاتفاق من عقود المعاوضة لا من التبرعات .

خصائص الكفالة :-

1- الكفالة عقد ضمان شخصي :-
معنى أن الكفالة عقد ضمان أن الهدف منها وهو تأمين دائن على حقه قبل شخص آخر غير الكفيل فالكفيل يتعهد بالوفاء بدين على الغير وهذا التعهد يزيد ثقة الدائن في حصوله على حقه فيتحقق به الضمان . والتزم الكفيل بضمان حق الدائن التزام يترتب في ذمته ولذا يصبح مسئولا عن الوفاء به من كل أمواله فالكفالة تعني ضم ذمة الكفيل
إلى ذمة المدين كضمان لحق الدائن .
وقد يقدم الكفيل احيانا مالا مملوكا له ضمانا لدين الدائن ويسمى في هذه الحالة بالكفيل العيني وتسمى كفالته بالكفالة العينية أما الكفيل العادي فيسمى بالكفيل الشخصي وتسمى كفالة الكفالة الشخصية وإذا أطلق لفظ الكفيل أو الكفالة دون تحديد فيكون المقصود هو الكفيل الشخصي والكفالة الشخصية .
وتسري على الكفيل العيني أحكام الرهن والكفالة في نفس الوقت ولكن لا تسري عليه بعض أحكام الكفالة التي لا تتفق مع طبيعة مركزة وبصفة خاصة فإن حق الدائن لا يرد على ضمان العام بل يرد على المال الخاص الذي خصصه لضمان الوفاء بالدين .

ب – الكفالة عقد تابع :-
التزام الكفيل لا يقوم بذاته بل يقوم استناداً إلى التزام على شخص آخر يقصد تأمين هذا الالتزام والالتزام المضمون يسمى المدين
الأصلي وتعهد الكفيل بضمان وفاء هذا الالتزام هو بالضرورة تعهد تابع لأنه لا يرتبط في وجوده وفي زواله بالالتزام المكفول ومن هنا وصف الكفالة بأنها عقد تابع . وتبعية الكفيل تقتضي أن تكون التزام الكفيل في حدود الالتزام بالمكفول فلا يكون بقيمة أكبر أو بشروط أشد وإن جاز أن يكون بقيمة أقل وشروط أخف .
وهذه التبعية في الكفالة هي التي تميزها عن نظم قانونية أخرى تؤدي إلى التزام شخص بدين على آخر وقد يقوم الاشتباه بينها وبين الكفالة كالتضامن والإنابة والتعهد عن الغير

ج- الكفالة عقد ملزم لجانب واحد :-
الكفالة في صورتها المعتادة تعهد من الكفيل للدائن بضمان حقه لدى المدين ويقتصر دور الدائن على قبوله فيتم الاتفاق على الكفالة فهي إذا عقد ملزم لجانب واحد وهو جانب الكفيل أما الدائن فلا يلتزم مقابل الكفالة بأي التزام وهذا وهو الرأي السائد في الفقه .

ولكن هذا لا يعني أن الكفالة لا يمكن أن تكون عقد ملزماً للجانبين إذا اشترطت عند إبرامها على الدائن التزامات يتحصل بها لمصلحة المدين أو لمصلحة الكفيل كان يشترط الكفيل على الدائن نظير الكفالة أن يمنح المدين أجلاً أو أن يزيد مقدار القرض الممنوح له .
وقد يكون التزام الدائن لمصلحة الكفيل بأن يلتزم الدائن للكفيل بمقابل ما نظير الكفالة فيتحقق قيام التزامات على عاتق كل من طرفيها وتكون ملزمة للجانبين ولكن بعض الفقه يذهب إلى أنه إذا اشترط الكفيل على الدائن أن يؤدي له مقابلا نقدياً نظير الضمان فإن العقد لا يظل كفالة بل يصبح صورة من التأمين وإذ يعتبر تعهد التضامن تأمينا للدائن من خطر اعسار مدينه ويسمى تأمين الائتمان ولكن البعض الآخر من الفقهاء يرى أن اشتراط الكفيل مقابلا للكفالة لا ينفي عنها صفة الكفالة ما دام الكفيل يتعهد بتنفيذ التزام المدين إذ لم يقم هذا بوفائه .

د- الكفالة عقد من عقود التبرع :-
الكفيل قد يكون متبرعاً للمدين بالكفالة وقد يكون متبرعاً بحقه في الرجوع عليه بعد الوفاء بالدين وقد لا يكون متبرعاً له بشيء من ذلك بل كفالة مقابل مبلغ نقدي مع حفظ حقه في الرجوع بما يوفيه للدائن وكل هذا لا يؤثر في طبيعة عقد الكفالة لأن العلاقة بين الكفيل والمدين خارجه عن هذا العقد إذا المدين أجنبي عن عقد الكفالة . ويترتب على اعتبار عقد الكفالة من عقود التبرع اشترط أهلية خاصة في الكفيل حتى يعتبر العقد صحيحا وهي أهلية التبرع وكذلك تترتب آثار أخرى تتعلق بشروط دعوى عدم نفاذ التصرفات وحق الوكيل في إبرام الكفالة نيابة عن موكله .

هـ – الكفالة عقد رضائي :-
لم يشترط القانون أي شكل خاص لإنعقاد الكفالة ولذلك فهي تخضع للقاعدة العامة في إبرام العقود وهي قاعدة الرضائية . ومع ذلك فإن القانون المصري اشترط الكتابة في إثبات عقد الكفالة ولكن هذا الشرط للإثبات لا للانعقاد بحيث يجوز إثبات الكفالة بما يقوم مقام الكتابة كالإقرار واليمين ولو كانت الكتابة شرطاً للانعقاد لما أدى الإثبات بغيرها مما يقوم مقامها إلى القول بوجود العقد

التمييز بين الكفالة وغيرها من العقود والأنظمة :-

أ – الكفالة والتضامن :-
يجب التمييز بين الكفالة والتضامن بين المدين فالمدين المتضامن يلتزم بصفة أصلية في مواجهة الدائن بالدين الذي يلتزم به باقي المدينين أما الكفيل فالتزامه يقع في الدرجة الثانية فهو لا يلزم بصفة أصلية بل بصفة تبعية فهو يلتزم بالوفاء بالدين المكفول إذ لم يوف به المدين .

ب – الكفالة والتعهد عن الغير :-
يختلف موضوع التزام الكفالة عن موضوع التزام المتعهد عن الغير فالكفيل يلتزم بدفع الدين للدائن إذا لم يوف به المدين أما المتعهد عن الغير فالتزامه قاصر على حمل الغير على قبوله التعهد وبذلك فإن التزام المتعهد هو التزام أصلي بأن يجعل الغير يلتزم بأمر معين فإذا قبل الغير التعهد وقف التزام المتعهد عند هذا الحد .

ج- الكفالة والتأمين :-
أن من خصائص الكفالة أنها ترتب في ذمة الكفيل التزاما تابعاً للإلتزام الأصلي أما عقد التأمين فإنه يترتب في ذمة المؤمن التزاماً أصلياً لتغطية الخطر المؤمن به ومحل هذا الالتزام هو قيام المؤمن بأداء معين دفع مبلغ التأمين للمؤمن له أو المستفيد في حالة تحقيق الخطر المؤمن ضده وقد يشتبه التأمين بالكفالة في حالة التأمين ضد إعسار المدين أو تأمين الائتمان . ففي التأمين ضد الإعسار يؤمن الدائن نفسه ضد خطر إعسار المدين أو إفلاسه بحيث يكون له الرجوع بالتعويض على شركة التأمين في حالة تحقق هذا الخطر ومع ذلك فلا محل لها الاشتباه إذ أنه وفي هذه الحالة تلتزم الشركة المؤمن التزاماً أصلياً يدفع التعويض للدائن وهو التزام يختلف عن ألتزام المدين .